论我国传统文化的知识产权保护——基于对海南省保护现状的考察分析

戴志龙

(天津财经大学 法学院，天津 300202)

党的十九大报告指出，“文化是一个国家、一个民族的灵魂。文化兴国运兴，文化强民族强。没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴。”中华传统文化是中华民族的瑰宝，是中国人民几千年来集体智慧的结晶，是中华民族面向世界的一张重要名片。中华传统文化体现在新时代我国社会生产生活的方方面面，既波澜壮阔，又旖旎多姿。

为了使中华优秀传统文化得到更好的保护、利用、传承和发展，国家近些年来陆续出台了一些法律法规和政策措施。但是由于受到各种各样的因素影响，我国传统文化在生存和发展过程中还是出现了很多问题，比如有些传统文化被不当占有和利用，有些传统文化面临着失传的危险，等等。保护传统文化的途径有很多，知识产权便是其中之一。本文主要着眼点是思考如何通过知识产权的手段来保护我国的传统文化。

海南省作为众多少数民族的聚居地，孕育了丰富而又优秀的传统文化，比如海南的琼剧、黎锦、椰雕、黎族医药、炭画工艺等都很有代表性，因此选择海南省作为研究样本开展相关研究能够起到以点带面的效果。笔者通过对海南省传统文化保护现状的考察分析，为全国层面的传统文化知识产权保护提供思路和参考，使中华传统文化能够在传承中发展，在发展中传承，让中华优秀传统文化在新时代焕发新的生机。

1 知识产权语境下的传统文化和国际传统文化保护运动

1.1 知识产权语境下传统文化的内涵

关于传统文化(Traditional Culture)，不同的学科和角度定义有所不同。顾明远教授认为，传统文化这一概念偏向于静态，侧指产生于传统社会的文化，其意涵的重点在于强调这种文化曾经存在，至于它后来如何变化、是否消亡，则不受此概念的关注[1]。李建中教授认为，中国传统文化以儒家为主流或正宗，以伦理为主要类型，同时具有一统与多元、全体与个体、事功与审美等诸多层面的相悖相生、相间相济[2]。在《中外文化知识辞典》中，将传统文化解释为“在保持该文化之群体内本来流传下来的文化”[3]。在百度百科上，认为传统文化是文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的文化，是民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表现。

世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(WIPO-IGC)的工作文件《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》中，没有对“传统文化”作出实质性解释，另用“传统文化表现形式”来指传统文化得到表现、沟通或表达的物质和非物质形式，包括传统音乐、表演、叙述、名称和符号、设计以及建筑形式。结合上述不同理解，笔者认为，在知识产权语境下的传统文化是指人类社会在历史发展的过程中积淀并渗透于民族整体意识和行为之中，世代传递、发展和应用的物质或非物质形式的文化。在此需要特别说明的是，传统文化与传统知识、民间文学艺术的关系。根据WIPO-IGC的观点，传统文化与传统知识是两个平行的概念，各有侧重、互有交叉；传统文化和民间文学艺术是等同概念，是可以互相替代的。

1.2 中华传统文化与知识产权

按照通常的理解，“传统文化”是与“现代文化”所对应的词汇。从传统文化和现代文化在社会中的产生和发展来看，传统文化和现代文化是“源”与“流”的关系。如果没有传统文化，就不会有现代文化的出现；反之，如果没有现代文化，传统文化就无法保存和发展。中华传统文化在历经千年的历史积淀后延续至今并不断发展，因此，对中华传统文化进行保护是当前中华民族伟大复兴背景下的必然要求。

近些年来，传统文化或传统文化表现形式被侵权的案件并不少见，比如典型的有最高人民法院指导案例80号“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”[4]。对传统文化进行保护的目的是使传统文化得到更好的传承、发展和利用。在对传统文化进行知识产权保护的时候，要合理划分公有领域和知识产权保护专有领域之间的界限，以利益平衡为原则，使知识产权成为保护传统文化的一大利器。

1.3 国际社会传统文化保护发展动态

早在20世纪50年代，非洲和南美洲的一些发展中国家就开始提出对民间文学艺术进行保护的主张。在很长一段时间内，一些国家和相关国际组织都尝试在版权框架内对传统文化尤其是民间文学艺术作品进行保护。比如1976年《突尼斯发展中国家版权示范法》、1982年《保护民间文学艺术表现形式禁止非法利用及其他有害行为的国内法示范法条》、1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等。世界知识产权组织在2000年成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(WIPO-IGC)”，专门就保护遗传资源、传统知识和传统文化表现形式等问题进行讨论，旨在形成一部或多部具有约束力的国际性法律文件。截至2019年6月底，WIPO-IGC已经召开了40届会议，虽然还未就传统文化的保护问题形成一致性的国际意见，但是已经形成了《保护传统文化表现形式：条款草案》，并历经多次讨论、修改和完善，目前还在继续进行当中。除此之外，一些国家已经针对传统文化保护问题进行了专门立法，比如赞比亚《传统知识、遗传资源、民间文学艺术表现形式保护法》、肯尼亚《传统知识与传统文化表达保护法》等。

2 海南省传统文化保护现状

2.1 立法层面现状

2.1.1 国家层面 目前我国在国家层面没有关于传统文化保护的专门立法。我国分别于1985年、2004年加入了《保护世界文化和自然遗产公约》和《保护非物质文化遗产公约》。现行与传统文化保护相关的主要法律有《文物保护法》《非物质文化遗产法》等。在《文物保护法》中没有关于知识产权的规定，在《非物质文化遗产法》第44条第1款有关于知识产权的原则性规定，即“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。此外，在一些法律法规当中散见有关于传统文化方面的规定。比如，《著作权法》第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，《体育法》第15条规定，“国家鼓励、支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高”，等等。除了法律法规之外，2017年1月发布实施的《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，为未来中华传统文化的传承和发展提供了指引。

2.1.2 海南省地方层面 目前海南省也没有关于传统文化保护的专门地方立法。不仅如此，海南至今没有颁布与《文物保护法》和《非物质文化遗产法》相配套的省级地方实施办法或者条例。在非物质文化遗产保护方面，海南省目前仅有三个地方颁布了自治条例和单行条例，分别是《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》《白沙黎族自治县非物质文化遗产保护条例》《陵水黎族自治县非物质文化遗产保护条例》。

2.2 行政及司法层面现状

海南省传统文化的重要组成部分是非物质文化遗产，因此可以对海南省非遗保护的现状进行梳理研究。

海南省是非物质文化遗产拥有大省。截至2019年6月，海南省有联合国教科文组织“急需保护的非物质文化遗产”名录1项，即“黎族传统纺染织绣技艺”，有国家级非遗代表性项目40项，省级非遗代表性项目82项和市县级非遗代表性项目166项；有国家级非遗代表性传承人19人，省级非遗代表性传承人111人；有国家级非遗生产性保护示范基地2个，省级非遗生产性保护示范基地6个；有传统技艺类、传统表演类非遗传承村11个，传承教学基地17个，传习馆5个。

从内容上看，海南省非遗项目涵盖了民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、传统体育、游艺与杂技、传统美术、传统技艺、传统医药、民俗与其他等共计11个部分。从保护名录设立方式上看，海南省不同于全国普遍采取的四级名录设立方式，而是设立了市县级、省级和国家级三级名录，采取层级逐渐上升的方式，只有收录入低层级的非遗项目名录中才有资格申报上一层级的名录。

笔者在考察过程中发现，海南省涉及传统文化的知识产权侵权现象还是比较多的，有很多非遗传承人都存在被他人侵权的经历，但通过司法途径解决纠纷的却很稀少。在“中国裁判文书网”中以“传统文化”为关键词进行检索，海南省没有案例出现。以“非物质文化遗产”为关键词进行检索，海南省仅有2例案件，分别为“原告泸州老窖股份有限公司诉被告蔡炳彪侵害商标权纠纷”和“贵州茅台酒股份有限公司与海口海嘉隆贸易有限公司侵害商标权纠纷”，但这两个案件所涉侵权商标并非是海南本地的传统文化相关商标，也就是说，海南作为传统文化大省，至今没有关于传统文化的侵权诉讼案例。

3 海南省传统文化知识产权保护中存在的问题

通过考察分析，海南省传统文化知识产权保护存在很多问题，这些问题也是国内很多其他省份存在的共性问题。通过总结梳理，主要有以下几项：

3.1 与传统文化相关的立法欠缺

上文提到，我国目前没有关于传统文化的专门立法，相关的法律法规也不够完善。海南省尚未有省级文物保护和非物质文化遗产保护的法规出台。现行与传统文化相关的法律法规当中，关于知识产权方面的内容也太少。

3.2 相关部门在传统文化行政管理方面存在不足

一方面，非遗部门在本职工作方面的履职能力不足。海南省承担非遗保护工作的部门是设在海南省群众艺术馆的海南省非物质文化遗产保护中心。从工作人员配备情况来看，该中心只有5名工作人员。其他地市级非遗保护单位的工作人员数量也寥寥无几。从承担的工作任务来看，该中心目前的工作主要围绕着非遗申报、传承人传承、组织参加展会等进行，而对于如何具体地保护、传承、利用和发展，却没有相关的长期配套措施，地市级非遗保护单位情况大致也是如此。笔者在考察中发现，海南有少数民族传统图腾被外来者抢注为商标，这就需要非遗保护部门做一定的工作。

另一方面，非遗部门还要承担本职工作以外的任务。例如，依据海南省2018年3月28日发布的《海南省旅游发展总体规划(2017-2030)》，海南省非遗保护中心除了完成本职工作之外，还需要与高校和企业等一起加入文创产业中，这意味着其在某种程度上还要履行一些旅游部门的职责，比如要为海南省文体厅设计考察海南特色文化的路线和地点，制作宣传手册和销售文化产品等。这些本职工作以外的事务给原本就机构设置不合理、人员配备不充足的非遗部门造成了额外负担。

3.3 相关权利人的知识产权意识薄弱

前文提到，海南省非遗传统文化的知识产权侵权现象比较频繁，但是在司法实践中却少有案例，出现这种情况的主要原因是相关权利人的知识产权意识比较薄弱，不懂得运用知识产权等法律维护自己的合法权益，导致自身利益受损。

有关传统文化知识产权侵权的常见形式是他人假借合作之名盗用与传统文化要素有关的设计方案，但是由于权利人事先并未对自身的设计方案进行版权登记或者申请外观设计专利，所以难以维护自己的权益。还有的非遗代表性传承人在商业往来中不使用规范的合同文本，由于缺乏合法有效的合同证明对方对其作品有过接触并构成实质性相似，所以难以认定侵权。

在遇到被侵权时，几乎所有的非遗代表性传承人都会考虑到金钱和时间成本，而不愿意通过法律诉讼途径解决。这样一来，实际上助长了侵权人的侵权行为，会造成恶性循环。

3.4 传统文化的传承和产业化发展存在困难

笔者通过考察发现，由于受到工业化和现代文明的冲击，许多少数民族的年轻人倾向于从事更加现代化的工作，而不愿意传承传统文化项目，加之传统文化发展缺乏充分的资金支持和必要的法律法规保护，这导致了许多传统文化项目尤其是传统技艺面临流失的风险。

实现传统文化的长远发展，除了传承之外，还必须要发展。最好的发展就是产业化发展，由市场主导、企业推动。为了将文化资源转换为经济资源，文化部于2011年开始建立国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地建设工作，海南省从2012年11月开始申报，但是截至目前海南省仅有10个企业进行非物质文化遗产生产性示范保护基地的申报。主要原因有以下两个：其一是非遗项目培育周期长，前期需要投入大量的资金，将其转换为企业的盈利项目的难度比较大，如果没有充分的经济政策相扶持，企业很难真正投入其中。其二是具体从事非遗项目的手工艺者紧缺。以海南椰雕为例，2014年海南椰雕入选了联合国教科文组织“杰出手工艺品徽章认证”项目，获得在联合国网站上进行椰雕的宣传和销售的资格，尽管货源需求量大，但由于椰雕从业人员紧缺，从事椰雕的企业和手工艺者仍然难以获利。

4 完善我国传统文化知识产权保护的建议

4.1 完善与传统文化保护相关的法律法规

在国家层面，应当尽快研究制订有关传统文化保护的专门立法。

省级的非遗保护地方性法规中应当涉及到非遗项目知识产权保护和确立民间组织在非遗保护工作中的重要地位，而且针对海南许多非遗项目面临流失风险的现状，应当在保护条例中具体规定关于非遗项目保存方面的内容，针对如黎锦这类已经列入世界遗产名录的非物质文化遗产的保护和保存工作也十分迫切和重要，因而在立法中可以考虑指定独立条款加强保护。

4.2 加强政府部门在传统文化保护中的管理作用

政府部门在传统文化的知识产权保护中扮演着至关重要的角色。笔者认为相关政府部门应该实现密切配合、有效联动，至少从以下两个方面加强对传统文化的知识产权保护：

其一，将民族传统图腾、花纹以及样式进行收集和整理，并交由商标行政管理部门或者非遗保护部门统一管理，从而划清公有领域和后续创作者之间关于图腾使用上的界限，这不仅有利于民族传统图腾的保护，也有利于后续创作者的创新。而对于侵犯传统民族图腾的行为，笔者认为应当由民间组织进行民事公益诉讼。目前我国文化遗产保护体系中鲜有民间组织的参与，但是在欧洲许多国家民间组织早已是文化遗产保护工作中的中流砥柱。比如在英国，文化遗产保护的最高责任机构是文化、媒体与运动部，但真正负责具体工作的是其下设的两个非政府法人机构英格兰遗产和英格兰皇家历史遗迹委员会[5]。而在法国，文化遗产的申请一般是由业主、遗产保护者、地方社团等向大区保护委员会提交，文化遗产保护工作主要依托民间组织完成。采取这种方式一方面可以减轻政府的工作负担，另一方面借助民间组织的力量能够调动社会公众对于非遗保护工作的积极性和发挥公众监督作用。

其二，增加省级非遗部门的工作人员数量，并在其内部增设知识产权专门机构。为了使非遗保护工作更加高效有序的开展，笔者建议在各省级非遗部门增加工作人员编制，并设置机构专门负责非遗项目的知识产权保护工作。知识产权专门机构当中还可以吸收法律专家或民间组织成员。

4.3 提高传统文化相关权利人的知识产权保护意识和能力

推动传统文化的发展，必须要依靠人的力量。要想保护好传统文化的从业人员和非遗代表性传承人的相关权利，除了政府部门积极工作之外，还要提高相关权利人的保护意识和能力。

笔者认为可以从以下两个方面着手：一方面，相关部门可以组织传统文化知识产权保护的普法讲座或座谈会，提高相关权利人和开发利用者的维权意识和维权能力，使其在传统文化的开发利用过程中更加注重知识产权的保护；另一方面，可以借助高校法律援助社团或其他社会公益组织的力量，帮助维护相关权利人的合法权益。

4.4 发挥各方在传统文化知识产权保护中的积极作用

一方面，各方共同做好传统文化本身的挖掘、保护和传承工作。传统文化如黎锦、琼剧、黎族医药等，很多都是通过传承的方式来延续，如何使传统文化吸引更多的爱好者、如何推动传统文化的传承就显得尤为重要。除了通过传承人以师带徒的方式传承之外，还可以在某些高校、中小学设立传统文化相关课程。

另一方面，发挥市场主体的重要作用。海南目前参与黎锦继承发展的企业只有10家，且大多规模比较小；在黎医药方面没有领军企业，大多是中小型规模，且近年来多次检查出中药饮片不合格的情况，致使声誉受损等。笔者认为与传统文化相关的企业应当紧跟市场需求而谋求发展。以黎锦为例，黎锦在手工织就过程中必须使用传统的腰机，但是传统腰机的幅面较小使得织就的黎锦的宽度相应受到限制，由于宽度较窄，在设计服装的时候时常出现需要拼接的情况，这就导致制作的衣服不够细致和柔美，因而笔者认为可以借助现代科技的力量设计新类型的腰机，使得企业在保持人工操作的情况下可以织就长度和宽度都不受限制的黎锦，从而设计更为精美的服装，进一步开拓黎锦的市场。当然，也应该进一步加强对于面料的研发，当前黎锦适用的原材料大多数为海岛棉，面料虽然柔软舒适但是也比较厚实，导致穿着受到季节的限制，因而笔者认为可以通过原料的进一步加工等方式研发更为轻薄舒适的面料，增加黎锦的市场受众面。另外，一些黎锦的花纹图案以及民族传统图腾等都可以与时尚相结合，运用到比如日常家用品或工艺品等其他领域中。

5 结语

2018年4月13日，习总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上郑重宣布设立海南自由贸易港，海南要努力成为中国新时代全面深化改革开放的新标杆，着力打造成为中国全面深化改革开放试验区、国家生态文明试验区、国际旅游消费中心、国家重大战略服务保障区，这是海南发展的重大历史性机遇，如何在新机遇之下发展传统技艺，如何将传统文化融入市场经济，诸多问题，应当通过各种方式去解决。希望海南省乃至全国都能够加大对传统文化的保护力度，进行积极宣传和引导，并将知识产权的力量融入到传统文化的保护之中，让中华传统文化经久不衰、历久弥新。