新形势下制定《商法通则》的优势

在新形势下制定《商法通则》，既可以解决现行《民法总则》以及《民法典》中对商法概念的“加入不足”与“过度加入”的问题，又可以进一步突显商事主体身份地位，规范商业行为的同时扩大中国“对外开放”，优化营商环境，促进中国商业的发展。

随着中国“对外开放”的大门越开越大，随着近年来中国商业以崭新的姿态步入人们的视野，再加上“优化营商环境”等一系列扶持商业发展的政策出台与实施，中国的商业呈现出前所未有的“繁荣”景象。十三届全国人大三次会议刚刚表决通过的《民法典》标志着中国民商法领域进入一个新的发展阶段，而针对现有“民商合一”体系下产生的弊端，商法学界有关制定《商法通则》的呼声日益强烈。《商法通则》是指在现有《民法总则》以及未来《民法典》统领的前提下，结合商事行为的特殊性、易变性、发展性等特点，将商事行为中的共性抽象概括出来进行汇编，形成以“商事主体、商业行为、商事登记、商事账簿、商业监管、反不正当竞争”等商法总论的概括性规定，并在商法领域发挥优先于民法规则、原则、习惯等直接调整商事活动领域的作用，从而打破过去“民商不分”与“民商混同”带来的弊端以及在实务中产生的按照“民法思维”审理和裁判商事案件引发的与商法理论知识、“商事思维”的冲突和矛盾。在我国当前形势下制定《商法通则》，既有其因与时代发展相衔接而产生的独特优势，也会形成中国特色社会主义民法商法体系，从而推动中国商业持续向好发展，使得中国以更加自信的形象矗立在国际舞台，融入国际商业的发展潮流当中。

在当前中国因“民商合一”以及传统法学教育中重视民法、忽视商法、以民法思维处理商事案件等具体模式带来的弊端中，《商法通则》的出现无疑有利于解决这种阻碍中国商业发展的问题，打破传统思维上的桎梏，与“优化营商环境”等政策紧密配合，带动中国经济高速发展。详言之，其优势体现在以下方面。

一、《商法通则》的制定可以克服《民法总则》和《民法典》对商法概念“加入不足”所带来的弊端

在现有的《民法总则》以及全国人大刚刚表决通过的《民法典》中，有关“主体”的章节着重对民事主体进行了介绍，商事主体则存在于“法人”与“非法人组织”这两章当中，但商事主体包括商个人、商法人、商事合伙以及其他商业形式中的各种主体，并不限于民法中规定的法人与合伙，且《民法总则》与《民法典》中的合伙，主要指的是民事合伙，而商事合伙则单独规定在《合伙企业法》中，因而从主体上说，《民法总则》《民法典》存在“加入不足”。而从客体、法律行为、法律责任等方面来看，不论是《民法总则》，还是《民法典》，都是从民法的角度出发，按照民法上常见物、行为的种类来概括客体的范围，按照民事主体注重“意思表示”的原则来规制所谓的“民事法律行为”“民事法律责任”。但在商事领域，商业活动需遵从“商事交易迅捷”“注重效率”等商法上特有的原则，因而在上市交易中，商主体不会过分关注交易对方的内心真实意思，而主要通过交易对方的行为来推定其目的和意图，这被称为商法上的“外观主义”。至此，民法上的“意思表示”原则在商事交易领域显然不能适用，倘若在商事领域过分关注此原则，商事交易的效率将无法保证。此外，由于商事主体在以上方面较之民事主体的特殊表现，商事特别法也往往赋予他们较多的义务与较重的责任，而反观现行民法，在法条中并没有对商事主体的责任作出特别规定，在就造成在责任领域的“加入不足”，起不到督促商主体合法经营的作用。

二、《商法通则》的制定有利于克服现行《民法总则》以及《民法典》中对商法概念“加入过度”而带来的“民商混同”麻烦

如前所述，现行《民法总则》以及《民法典》在部分章节过度将商法概念纳入，造成部分章节民法概念与商法概念相混同，使得“民法商化”，不利于保障民事主体的合法权益。例如，在“法人”一章，《民法总则》援引了大量《公司法》的条文，使得法人这一概念完全商化，并在其中占据了主体地位。而众所周知，法人除了公司这一种最典型的形式外，还有社会团体法人、机关法人等多种形式，排除以公司为代表的所谓“商法人”外，其余应归入到“民法人”当中。而在《民法总则》中的规定几乎将公司法中的基本制度原则通通纳入，不仅使得现有企业、公司法体系的独立性与完整性遭到了破坏，也使得本应调整民事主体的《民法总则》以及《民法典》过度商化，不利于保障民事主体的合法权益。因此，制定《商法通则》将“商法人”的特别规定纳入其中，对于解决现行民法体系对商法“加入过度”带来的麻烦是大有裨益的。

三、《商法通则》的制定有利于突显商事主体的地位，进一步规范商行为

在过去“民商合一”的大背景下，不论在理论还是在实践中，民事主体的地位得到了人们的普遍承认，但由于缺乏对商事主体法律概念的总括性规定，商事主体的特殊身份与地位在实践中很难被人们注意和认同。在司法实践中，由于缺乏对商事主体身份性的认同，法官倾向于从民法的角度出发，过度关注商事主体的民事地位，深究在商事交易中主体的“意思表示”，忽略商事交易的特殊性，致使商事主体的合法权益很难得到维护，甚至侵害了外商投资主体的利益。此外，由于长期不强调商事主体的特殊性，法律规定中往往给予商事主体承担与民事主体相一致的责任和义务，这就造成商事主体在从事商事活动中缺乏责任感，不能严格按照“诚实信用”“等价有偿”等原则约束自己，也不能自觉按照要求办理商事登记，取得营业资格后正常合法经营，结果造成一系列消费者受害，也为我国的经济发展带来了“负面影响”。为此，我国为解决这种局面，必须制定《商法通则》，通过在“通则”中确立商事主体的特殊地位，赋予其特殊权利，并且与诉讼法体系相衔接，确保商事主体在商事领域可以正常开展商业活动，在诉讼中法院可以按照商事法所固有的思维来解决处理案件，维护商事主体的合法权益，也能使得外国投资者在中国真正享有公平公正的投资待遇，吸引“外资”进入中国。同时，通过“通则”中对商事主体规定的特殊义务和要求，以及其所承担的特殊责任来规制商事主体的经营活动。例如，将商事登记的基本原则和基本制度规定在“通则”中，有利于商事主体明确知道自己应履行的义务，也利于普通消费者对商事主体的经营活动进行监督，确保商事主体合法经营，保障自己的合法权益，为我国的商业发展提供“向心力”。

四、制定《商法通则》有利于响应时代的号召，促进中国的对外开放，优化营商环境

当前，我国正处在经济前所未有的“上升期”与“发展期”。一方面，随着“大数据”“区块链”等一系列新兴经济事物的出现以及近年来中国“对外开放”的国门越开越大，中国的商业发展需要制度和法律上的支持。另一方面，由于中国在商业领域的法律制度规定不足，部分国家趁机借此为“筹码”展开对中国经济的“攻击制裁”，为中国在国际商业舞台上的发展带来了重重阻碍。十九大之后，习近平总书记十分重视商业领域的制度与法律建设，他提出“优化营商环境”等新政策，全面推进企业等商事主体的“放管服”改革，这为《商法通则》等商事法的制定提供了必要的准备。值此契机，《商法通则》的出台顺应了中国商业发展的历史潮流，是中国走向世界经济舞台的必备武器，成为我国商业持续向好发展的重要支撑。

总之，新形势下制定《商法通则》，有其独特的优势，它能对我国对外开放、优化营商环境起到积极推动作用，而《商法通则》最终也会以崭新的姿态呈现在世人的面前，成为商事主体进行商事活动的重要动力。

参考文献

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[2]范 健 丁凤玲.将《商法通则》列入全国人大立法规划的建议[J].上海政法学院学报，2019（5）.

[3]周林彬.《民法总则》制定后完善我国商事立法的必要性与可行性[J].地方立法研究，2018（2）.

（作者单位：兰州大学法学院）