基于法律形式性悖论的新兴权利证立机制

陈肇新

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

一、问题的提出

目前，“新兴(型)权利”(1)不过有学者认为，“新兴权利”和“新型权利”是两个不同的概念。参见谢晖：《论新型权利的基础理念》，载《法学论坛》2019年第3期，第5-19页。(以下径称“新兴权利”)的法理基础研究是法学理论界的一项重要议题。既有研究纷纷从法理角度来回应是否存在新兴权利(2)参见谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期；王刚：《“新型”权利之民法学思考及应对》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期；霍宏霞：《新兴权利的用语梳理》，载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2017年第6期；王方玉：《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，载《法商研究》2018年第4期。、怎样证立新兴权利(3)参见张昌辉：《新兴权利确认:司法路径的正当性阐释》，载《宁夏社会科学》2017年第2期；周赟：《新兴权利的逻辑基础》，载《江汉论坛》2017年第5期；王庆廷：《新兴权利渐进入法的路径探析》，载《法商研究》2018年第1期；雷磊：《新兴(新型)权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20-29页。的问题。这些研究的确提供了合理解释新兴权利法理基础的说明，却仍然未能解决功能论和规范论在新兴权利证立问题上的背向而行趋势。[1]

此时，不妨跳出规范论与功能论“二选一”的思维，在法社会学的角度关注新兴权利的证立机制，以此加深对权利作为社会成员之规范性实践的理解。对此，本文基于“权利泛化”的理论争执与司法实务两个维度，提取出新兴权利的利益本质，从中找出证立新兴权利的实践与理论基础，并明确新兴权利证立的基础在于弥合“法益保护”与“法律形式性要件”之间的裂缝，即维持所谓的“法律形式性悖论”。进而，本文从“禁止拒绝裁判”命题出发，讨论维持“法律形式性悖论”的动力机制及具体操作方法，以此推进对新兴权利证立机制的研究。

二、新兴权利的利益本质

(一)新兴权利的现实纷争与权利泛化

目前关于新兴权利的讨论是伴随着各类“权利”主张而出现的。根据相关文献，这些主张大致有以下三类：第一类与社会经济生活相关，如“公路经营权”“收费权质押”“空间权”“排污权”“环境权”“知名形象商品化权”“个人资料权”“非物质文化遗产权”“环境人格权”“消费者反悔权”等；第二类与人身密切相关，如“贞操权”“悼念权”“看望权”“亲吻权”“生育权”“堕胎权”“安乐死权”等；第三类与互联网和数据科技发展密切相关，如“虚拟角色商品化权”“网络隐私权”“被遗忘权”“个人信息权”等。此外，还有“公民启动权”“法律审查启动权”“福利权”和“流浪权”等权利主张。它们表明，新兴权利并不是一个规范上的概念，而是某种新近兴起的事实性权利群，且它们内部又呈现出相互交织的复杂关系。[2]在现实中，这些相互交错的事实性权利纷纷要求法律承认其规范地位，有可能造成权利认定混乱。因此，法律权利在走向勃兴之同时，也会面临着“权利泛化”的困境。

一般而言，“权利泛化”现象是指权利主体泛化认识自己所享有的法定权利，将一些道德诉求或法定权利之外的正当利益视为“权利”，并基于此种认识而请求法律救济。[3]在本质上，它是在社会行动范式发生转变的条件下，社会主体借助权利话语去建构新的行动功能等价项的实践作业。可见，它是权利本位理论深入人心的副产品[4]，也是社会转型时期权利推定的产出物，还是权力特许利益进入社会流转后所带来的新事物。(4)例如公路收费权和经营权质押。参见史际春、邓峰：《公路经营权研究》，载《经济法学评论》2002年卷；姚启建、陈晓建、张之珂：《新型权利：收费权质押的法律问题研究》，载《政法论丛》2004年第2期。在这一思路下，“权利泛化”就意味着“权利”概念成为法律吸收并改造社会惯习性规范、道德诉求和公共政策的核心渠道。

但同时，“权利泛化”也容易造成新的行动困境。首先，由于纯粹的赋值性权利也能成为法律权利，因此法律体系中存在着多种“宣示性权利”，它们往往存在着难以实现的困境。而且，出于对权利宣示和立法引领价值的偏好，立法者更愿意主动在法律中记载一些原本可以从一般条款中解释出来的权利类型，进一步加剧了权利泛化的现象。例如《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条规定老年人有请求子女等家庭成员“常回家看看”的“看望权”(5)《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”，一时获得舆论的普遍好评，但司法实践中却存在“强扭的瓜不甜”的执行难题。[5]其次，在司法实务中，裁判者在面对权利泛化的现实时，难以准确检索与诉求相关的权利义务关系，权利救济可能陷入空转；而“禁止拒绝裁判”和“法律效果与社会效果相统一”的命题又要求司法机关必须回应和引导社会舆论，有可能会产生相对情景化的判决。(6)具体案例可参见“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书；“沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙监管权与处置权纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。最后，对民众而言，权利泛化现象常常令其混淆“权利”和“利益”，当诉求落入权利的边界地带时，他们往往将这种边际利益认定为新的“权利”概念，误把权利竞合问题视为权利救济问题，令抽象的、层次分明的法定权利单薄化、碎片化。

由此可见，权利泛化现象在一定程度上彰显了权利的勃兴，并有助于深化对新兴权利的讨论。但反过来，它也在一定程度上激化了权利的不确定性，影响了通过法律推理归并利益诉求和删繁就简的规范作业，妨害法律稳定社会关系和实现利益分配的功能，甚至还会诱发新的利益冲突。[6]

(二)权利泛化与新兴权利的利益本质

上述对“权利泛化”的辩证观察，已经能够初步穿透笼罩在新兴权利上的理论迷雾，使我们捕捉到它的一些特征。第一，新兴权利处于法律权利类型的边界地带，缺乏形式要件或可独立于其他权利的形式特征，不具有清晰的可辨识性。例如比较法上关于欧洲《一般数据保护条例》的分析和讨论，可知欧洲当前关于数据隐私保护的内容恰好介于人格权和财产权保护的边缘地带。而且，该数据隐私保护权不仅难以单独归入人格权或财产权的范畴，而且与传统的人格权和财产权的保护方式和基础理念相抵触，甚至还隐约可见公法上基本权利的痕迹。[7]尽管从数据搜集、存储、访问、擦除等具体权利的概念边界已经逐步明晰，但“数据权”或“数据隐私保护权”的权利束正处于人格权法和财产权法的边界，甚至还处于私法和公法的边界，目前的法律理论无法为其提供客观的权利边界及形式要件。

第二，新兴权利既可以体现为法益，又可以体现为权利概念的子概念，具有多重面孔。例如与人身权密切相关的“贞操权”(也可称为“性自主权”或“性的不可侵犯权”)，就是其中一项典型：它并未记载于法律规范之中，却以多种姿态出现在司法实践和法学学说之中。首先，它是《刑法》第236条强奸罪所保护的法益，即妇女的性自由和性的不可侵犯的利益；其次，它作为一般人格权的内涵之一，被认为是民事法律关系所保护和调整的法律上利益；再次，它作为一项可供司法裁判说理独立援引的“权利”，成为司法机关判断权利义务关系的前提。[8]例如在广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书中，法院明确“贞操权”是一项应当由法律保护的民事权利。[9]

第三，司法机关更加倾向于将新兴权利的诉求纳入一般条款的射程范围。例如在涉及“贞操权”的“江某某诉彭某某侵犯一般人格权纠纷案”中，一审法院在裁判说理中以定义“贞操权”的方式论述保护当事人权益的必要性(7)上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第11151号民事判决书。，但二审法院则直接从一般人格利益的角度论证系争关系，而不再讨论“贞操权”。(8)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民一(民)终字第2315号民事判决书。又如在涉及“被遗忘权”的“任甲玉诉北京市百度网讯科技公司侵犯名誉权、姓名权、一般人格权纠纷案”中，两审均拒绝承认作为概念的“被遗忘权”，而仅从保护未类型化的一般人格利益角度展开分析。(9)北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。

基于以上认识，新兴权利可以大致包括为三种类型：第一是处于权利的边缘地带，在内容上多有重叠，例如“生活安宁权”与“一般人格利益”和“相邻关系”[10]；或即便已有立法，但在理论上仍缺乏分类的妥当理由，例如前述的“数据权利”。第二是从一般利益向具体权利类型分化的特定利益类型，例如所谓的“贞操权”和我国目前的“被遗忘权”等；或处于其他权利之权能射程范围内的利益，例如离婚双方对子女的“探视权”等。[11]第三是处于道德诉求范畴，是否可以成为法益还存有争议，例如“祭奠权”“悼念权”等。[12]简单来说，新兴权利就是边缘性权利、分化中利益或道德诉求三类。如果从利益论角度考察[13]，则可以用一项更强的命题来总结新兴权利的本质：新兴权利是一种动态发展之中的利益，是当前法律规范没有明确规定，或似有法律保护必要，或请求法律支持其权利诉求的利益之集合。其中一些利益已经受法律保护，一些利益正在逐步向具体利益类型分化，而另一些则处于从道德诉求向现实利益转化的过程中。

三、作为新兴权利证立机制的法律形式性悖论

(一)新兴权利体现利益与规范之间的内在张力

由于新兴权利反映利益的变动情况，不少学者通过利益而非规范的维度论证新兴权利的存在合理性。(10)参见孙山：《从新兴权利到新兴法益——新兴权利研究的理论原点变换》，载《学习与探索》2019年第6期，第80-88页；姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期。不过，也有研究把更高的价值判断即“善”作为证成新兴权利的核心要素。参见曹晟旻：《论新兴权利通往“善”的司法裁判之路——以指导性案例86号为例》，载《江汉论坛》2019第10期，第120-128页。其论证基础是：首先，以“利益正当性”作为利益与法律权利之间的中介范畴，其理由是法律权利所保护的法益既包括具体的类型化利益，也包括尚未类型化但有保护必要的正当利益。其次，这种利益之所以“正当”且“有保护必要”，是因为它以个案利益衡量和利益类型的“词典式排序”作为涉案利益与利益类型的中介。[14]最后，为了更加客观地实现利益衡量，就需要进一步将利益类型的“词典式排序”(如公益优于私利、公共秩序优于个人权益)作为案件利益判定与公共生活秩序的中介。简言之，一项利益可以被称为新兴权利，是因为它体现了法律所保护的抽象利益，且该抽象利益之保护具有时空紧迫性。这种时空紧迫性又取决于公共生活秩序、国民一般感情及其社会历史性。因此，新兴权利是法外正当利益转变为法律上利益的中介装置，法外利益正是通过新兴权利而进入法律范畴。

新兴权利的利益本质及其作为利益转化的中介机制说明，它的社会功能在于不断激扰法律体系的形式架构，促使其及时回应事实层面的利益诉求，并成为规范性权利扰动的内在原因。它因而揭示社会利益与法律形式要件存在结构性张力。一方面，社会变迁和社会结构的不断变化，使各类社会利益与社会价值处于持续变动和分化重组的过程之中，新的社会发展和生活理念逐步为社会主体所接受，法律规范需要及时回应。例如，在环境权利方面，环境污染责任制度和针对环境损害赔偿的公益诉讼制度已经成为法律制度的重要组成部分，而绿色发展理念也已经成为我国民法典所确定的基本原则。另一方面，法律规范体系的整体稳定依赖于其形式要件的文义和体系承载力，它所蕴藏的社会普遍预期和抽象信任决定了法律制度要在一定时期内保持其安定性，甚至需要在相当长的时间内维持其基本结构和运作逻辑。例如，英格兰普通法上的令状制度在诺曼征服后初步萌芽并逐步发展起来，直到1875年因英国议会通过《司法条例》而废除，前后跨度近九个世纪。[15]又如《德国民法典》基于19世纪德国社会经济发展的现状而制定，但其潘德克顿体例却仿效自罗马法上的学说汇纂体系。(11)参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第五、第六章。这些情况说明，法律的理性化过程不仅需要长时期的理论积淀，还需要不断地把新出现且值得保护的利益纳入原来的法律条文中。在这里，严密的法律逻辑、精细的解释技术、实践的语义以及语言的用法，共同充当着具体社会利益和抽象法益的转换装置，它们的实践弹性也是渐次提高的。

还需要注意，这种实质利益与形式规范之间的结构性张力也说明，信息技术和数据因素并非诱发新兴权利生成的变量，而只是其中的催化剂。目前与数据和信息技术有关的新兴权利讨论，无论是前述的“数据隐私保护权利”，还是域外的“邮件信息查阅权”(12)参见“美军阵亡士兵父母欲找回儿子邮箱密码遭拒”，http://news.mydrivers.com/1/206/206646.htm ，2020年8月31日访问。和我国司法实践中发生的“虚拟财产继承权”和“被遗忘权”等，折射出权利人身权和财产权的边界因信息技术冲击而逐渐模糊的现状。一方面，民事主体人身权益的财产属性日益明显。例如，“大数据”在本质上就是个人在日常生活中大量生成非结构化的数据碎片，原本被认为是个人隐私并归属于一般人格利益。但这些数据碎片因Cookie等数据交互技术的应用而成为预测和判断民事主体从事经济活动的线索，因而具有了财产属性。[16]在大数据技术深入推广的情况下，大数定律在经济生活中也获得了更为广泛的应用，原本依附于人身权的数据使大范围预测相关群体的经济意愿成为可能。另一方面，财产权益的主体支配权能正在削弱。例如在“被遗忘权”的论争中，依据“避风港原则”豁免网络运营商和网站经营商的责任同时，却不能真正实现数据的被遗忘，这使得携带有财产指向的信息难以为其主体所充分支配。(13)参见丁宇翔：《被遗忘权的中国情境及司法展开——从国内首例“被遗忘权案”切入》，载《法治研究》2018年第4期。其中，“避风港”原则是指即信息主体必须以特定方式(书面形式或公示的特定方式)提出通知，并且通知中应该标明姓名、联系方式、可以定位侵权信息的信息以及删除理由。在接到该通知后，网络服务者即应采取删除等措施。这些现象说明，信息技术的快速发展和广泛应用加快了利益重新配置的速率，在一定程度上使个别法律应当保护的社会利益超出现有法律权利所调整的范围，激化了社会利益与法律规范体系之间的结构性张力。因此，信息技术对既有法律规范和法律理念的冲击，并不意味着它具有激发新兴权利生成的社会能量。相反，它作为一项重要的技术因素，恰好佐证了新兴权利中介利益的作用。

(二)法律形式性悖论证立新兴权利的机理

从法律外部作二阶观察，利益与规范之间的结构性张力寓于法律形式性悖论之中。所谓“法律形式性悖论”，是指根据形式要件所得出的裁判结论会违背法律的形式要件，它是从最一般的外部视角观察法律推理的结果。[17]一般来说，法律推理的过程是基于严密的法律逻辑，通过法律解释技术阐述规范语词的内涵，将生活事实与法律规范进行类型化的对应，进而把规范运用到现实当中。这一过程的核心是抽象的法律规范不断与具体的生活事实相调适，即“是与应当的同化”过程。(14)参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质:兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版，第三章。而从程序推进的角度来看，法律推理是这样一个过程：根据诉请而确定系争关系的请求权基础，并在检索权利与义务关系的基础上给定裁判结论。这是一个将各种社会事实转化为法律事实，并逐一镶嵌在正当化形式要件上的闭合过程。

然而，法律不确定性的特征使这些形式要件天然存在语言和结构上的模糊特征，可能会影响法律推理的最终结果。第一种情况是因当事人自由意志或司法者行使释明权而使同一裁判规范导向不同的裁判结果，典型如民法典上关于违约责任和侵权责任的请求权竞合之规定。第二种情况是司法者因价值判断而确定不同的裁判大前提，却最终导向同样的裁判结果，例如在“田九菊、杨帆生命权、健康权、身体权纠纷案”中，案件既可以依据《民事诉讼法》第170条第(二)项“适用法律错误”而直接改判，也可以基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条第2款的规定，以一审判决违背公共利益而改判。(15)河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终14848号民事判决书。第三种情况是一般条款与具体条款的冲突，如“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中，法院判定1986年《民法通则》第7条(公序良俗原则)优先于1985年《继承法》第5条适用，而后者是关于遗嘱继承优先于法定继承的规定。这些情况源自当事人和司法者对形式规范的不同选择，也因此引发法律规则冲突(如请求权竞合)、法律理念冲突(如一事不二罚导致请求权竞合时必须择一进行)和法律价值冲突(如公序良俗优先于个人意思)。在二阶观察中，这种法律形式要件的冲突就展现为法律规范自我否定的过程，亦即指向了法律形式性悖论。它证明法律的形式规范之间存在制度竞赛的可能，也存在规范间相互否定和否定之否定的逻辑契机。正是在法律形式要件不断因法律推理而被废止(defeated)和重建的悖论循环中，法律体系才能维持其实践弹性，将丰富的生活事实与有限和抽象的法律规范相互调适，最终得出裁判结论。由此可见，新兴权利的证立机制正是以法律形式性悖论为建构基础。

四、维持法律形式性悖论的内在动力及其方法

(一)内在动力：以论辩共识为基础的“禁止拒绝裁判”

法律形式性悖论说明，新兴权利证立的过程蕴藏于悖论不断因司法裁判而被掩盖和生成之中，即持续地“去悖论”。[18]这一切得以运转的逻辑起点，就是司法者在既有的法律规范(大前提)无法解决现实时，致力于以其裁判论证解决现实问题，使法律的运作能够不断进行下去。此即“禁止拒绝裁判”的规范命题。

对司法者而言，法律系统的运作是一项认知上封闭、运作上开放的过程：认知上封闭是指法律的沟通指向法律本身，不指向道德、政策等法外要素，例如司法者在裁判中只服从法律。运作上开放则是指法律规范必须要面向事实并不断地展开自身，从环境中寻找法律事实。只有这样，法律才能和生活事实相对应和同化，并最终得出判决结论。然而，当作为事实的预期结构还不足以成为一项实证的法律、不足以支撑这个运作过程继续进行时，司法者就必须要促使这个运作过程持续进行。这个促使是无条件的，且仅因“禁止拒绝裁判”而实现：法院之所以能够无条件地进行裁判，是因为法律禁止它拒绝裁判；而正因为法律不允许法院拒绝裁判，所以法院能够在任何情况下都能顺利进行裁判。这样一个套套逻辑(tautology)恰好是法律形式性悖论得以可能的关键，也是无尽的“掩盖悖论——产生悖论”循环往复的关键。[19]与此同时，它还是司法系统得以正常运转、法律系统因而实现自我生产的核心要素：通过裁判，一项正在生成的预期结构被法院所维持和加强，成为规范网络中的结构之一，并相对地降低日益复杂的社会结构。

就此而言，“禁止拒绝裁判”命题是维持法律形式性悖论的关键。它同时说明，法学方法的意义也正是用来维持这一悖论的持续运作，从法律推理的内部证成(对应法律系统运作的认知上封闭)和外部证成(对应法律系统运作的运作上开放)两方面实现司法决策的过程。司法者需要不断往返于具体条款和一般条款之间，根据新兴权利的利益意涵分析系争利益与法律上利益的异同，并借助演绎、类比、设证等法律解释技术，将利益比较转化为规范比较，为评判新兴权利提供贯穿事实性与规范性的实践素材，进而实现不同利益的比较权衡。这正是“法律发现”的内核。[20]反过来，由于司法裁判禁止径自向一般条款逃逸，又需要司法者先行确立法律论证所需的理由，以求在法律形式性要件的冲突之间作谨慎判断，为演绎推理的大前提提供合理依据。

除此之外，为了确保司法决策的正当性，还必须要求司法者的“禁止拒绝裁判”要以论辩各方的重叠性共识为基础。这种重叠性共识因参与各方对自身权利能力的体认和行为能力的积极行使而获得意义，并以话语相互辩驳为规范形态。这里的话语是指具有权利和地位意涵的内容，也就是利益、权利和语词的结合。[21]1-32以论辩之重叠共识为基础的“禁止拒绝裁判”命题可以将新兴权利所代表的利益争议转化为话语辩驳的实践，其意义除了能够合理安置新兴权利所隐藏的实质利益外，还旨在促使新兴权利与现有法律制度和社会的制度性道德相融贯。进而言之，这种话语实践的最终目的是寻找证立新兴权利的更强理由。[22]无论是行动主体的实践场景，还是利益的“词典式排序”[1]，都说明了证立新兴权利的更强理由将在持续的话语辩驳中渐次清晰起来，并通过话语实践的中介还原为共同行动中不断生成的各类“制度”(institutions)和“规范”(norms)，即动态发展中的应然的行为模式。(16)这里关于“制度”和“规范”的界定，参见季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》，载[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第4-6页。另见参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。它同时揭示法律话语在程序实践中的意义：在法庭的话语竞技场中，参与议论的各方都可以将自身意欲的利益立场转换为话语，并通过话语在约束性程序条件下的实践来介入法律规范体系，使法律外的社会利益与法律上的利益相勾连。这种话语实践也可以充分激活与新兴权利相关的其他变量，使法律规范的推理活动与社会舆论和法律的社会影响产生充分互动。

从实践主体的角度看，这种证立新兴权利的过程恰好体现了苏格兰法学家麦考密克(N.MacCormick)所主张的“人是规范的运用者”(human as norm-users)命题，并更深层次地与法律的规范性证立机制产生联系。这个命题认为，法律规范性的证立问题将细化为“实践主体如何塑造法律规范性”的追问，并牵涉到“实践理性如何可能”的命题。麦考密克指出，由于道德也是塑造法律制度的一类重要理由，且只有“合理性”(reasonable)而非“理性”(rational)才能为行为提供道德理由，(17)参见[美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第101-103页。也可见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第44-50页。是故实践本身的“对错”判断就成为分析法律系谱的基点。无疑，这是一项需要道德理由参与的活动，而且这种对错判断及其引发的后果将构成人们运用规范所建构的制度空间。[23]50如果考虑实践本身的因袭性，则人们的行动必然需要诉诸更强的实践性理由。这里的理由可以是某种制度性规范(如法律)，也可以是某种非制度性规范(如作为初始理由的道德)。所以，行动主体之所以能够参与或认同某种规范性实践，不是因为规范能够施加强制，而是他们在规范生成的过程中具有主观能动性，能够运用规范来促成规范秩序的完善。[24]303这种观点为人们在实践中不断提出新的权利主张并努力使之成为法律权利奠定了哲学基础。

(二)论证方法：“二阶证立”理论

法律运作和实践主体两个维度的分析，说明法律形式性悖论在方法论上的核心是经由更强理由来发现并证立裁判规范，进而促成演绎推理。这种先证立裁判规范、后推进演绎推理的方式，被麦考密克称为“二阶证立”(second-order justification)理论。它的适用起点是“一阶证立”存在难题，即庭审各方对裁判规则(三段论中的大前提)无法达成共识，或者规则的模糊性导致法律适用困境。由此可见，它解决的是选择裁判规则即法律推理之外部证成问题。同时，由于规则本身代表着抽象的行为模式，因此选择规则即代表着在相互排斥的行为模式中选择最符合现实者，而所谓“最符合现实者”又指向特定社会情境下适用规则所导致的后果。[25]98是故，二阶证立理论首先需要考虑的是裁判后果，令司法者考量不同裁判规则可能引发的情况来决定最终的裁判依据。[26]

裁判后果在二阶证立理论中扮演着正当化裁判理由的角色，是司法者最终采纳何种形式推理方案的坐标。而以裁判后果为论证裁判合理性的思路，则强调裁判结论需要同时满足法律规范和社会现实两方面的内容，主张法律的运作与社会发展相衔接。它要求司法者在审判案件时既要重视法律的形式推演及其结论，也要注重不同法律效果背后所隐藏的利益和社会情况，以便寻找到合适的裁判规范。[27]至于衡量后果的指标，除具备评价性特征外没有明确的排序和类型，公平正义的理念、社会常识、国民感情、公共政策、裁量便宜等因素均可。(18)参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第99页。另见孙海波：《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第3期。也正因这种评价性特征，后果衡量就意味着裁判模式是强主观取向的，司法者需要权衡不同评价指标的权重，关注适用裁判规则可能带来的不公正感、效用和社会回应。[25]在某种意义上，这里的“后果”与“效果”是类似的。

为了确保司法裁判的权威和法律的尊严，二阶证立理论还强调法律发现的内容要与先例或法律规则保持一致，并与相关的法律原则、理念和法律制度的其他规则保持整体协调，从而约束后果考量。[25]也就是说，最终的司法裁判既要以后果为导向，也需要符合“一致性”和“协调性”的特征，使裁判结论立足于法律规则及其解释技术之上，符合法律规范的内在逻辑，彰显法律体系的制度特征，并符合社会的价值判断，否则就只能加剧法律适用的不确定性，助长工具主义裁判和“以吏为师”“法无二解”的卡迪司法。[28]这就要求在以裁判后果论证裁判结论时必须满足一定的前提条件：一是在同种法律解释方法下出现多种解释结果时；二是在论证目的论解释的正当性时；三是在解决不同解释方法的竞争困境时；四是作为辅助方法检验不同的解释方法演绎的结论。[26]

总而言之，后果和社会效果的引入，以及一致性和协调性的考量，都说明司法裁判需要借助实质理由来指引规则选择，并以规则来反向约束相关理由。此时，判断裁判理由的选择尺度不再是一个规范之内的逻辑问题，而是一个规范之外的实践问题。司法者的视野就需要从法律文本和案件事实中拓展到系争关系背后的利益考量。由于新兴权利的权利诉求很有可能诱发法律适用的难题，司法者就必须从裁判的后果出发，基于“禁止拒绝裁判”命题，充分运用司法者职权来调动庭审辩论各方的积极性来证立最终的裁判规范，促成法律形式性悖论得以持续运作。此处当然需要精细化的法律解释技术和法律的严密逻辑，但也需要加强裁判文书的说理技艺，同时还需要兼顾司法能动与司法谦抑之间的微妙平衡。就此而言，这是新兴权利证立的功能起点，也是司法应对新兴权利纷争的题中应有之义。[29]

五、结论

法律与社会发展的变迁机制说明，在社会利益不断分化重组的背景下，法律应当保护这些新出现的社会利益。围绕新兴权利议题展开的诸多争论，核心就在于以何种法律方式保护这些利益。这些复杂的权利诉求横跨不同的法律规范和社会利益，导致在判断权利和利益属性时出现难题，也或多或少地沾染了权利泛化现象的弊病。不过这些讨论却也同时揭示：新兴权利作为利益转化的装置，是不断变动的社会利益与相对稳定的法律规范体系之间存在结构性张力的表征。在法社会学上，围绕着新兴权利能否被承认、能否被确立的问题，这种结构性张力促使法律因具体条款和一般条款之间的相互否定来充当利益进入法律的中介，表现为“法律形式性悖论”。新兴权利的证立就是通过此种无限循环的悖论被掩盖和再生产来获得解决的，也是法律系统实现自我指涉的关键因素。与此同时，将话语实践导入法律形式性悖论的生产机制中，可以明确，司法者运用规范进行裁判的努力，是推进法律形式性悖论持续运作的不二法门。司法者可以借助二阶证立方法获取裁判依据，使法律议论形成重叠共识，为司法决策提供正当理由。以此为基础的“禁止拒绝裁判”命题则可以维持法律形式性悖论，使新兴的权利概念逐渐清晰起来。一言以蔽之：新兴权利正是在法律形式性悖论的持续运作中获得证立或证否的。