商标法意义上真品的内涵及判定

王汇然

摘要：2013年第三次修正的《中华人民共和国商标法》首次引入了“混淆可能性”的商标侵权标准，第五十七条第二款的规定正式确立了商标侵权判断的“混淆可能性”标准，即“双相似+混淆可能性”是混淆理论的实践模式，但是商标与商品之间在没有发生混淆的情形下被切断了联系，商标难以进行市场扩张，两者无法进行良性互动，或者使商标功能受损，此时由于混淆理论的局限性无法解释该行为，笔者认为可以从符号学角度出发，把商标的本质理解为一个结构体，那么，对商标结构意义上的破坏就会影响商标功能的实现。

关键词：真品;商标功能;混淆可能性;符号学;旧货翻新

中图分类号：D922.29              文献标识码：A

现代科技的发展给产品的流通提供了很多可能性，一件产品在社会的流通范围是相当广泛的，从生产商到销售商再到消费者，一件产品会流经很多环节。如果将产品从被生产出来到灭亡视为一个完整的系统，系统里每一个环节都息息相关，缺一不可。如果上一个环节出了问题，那在下一环节采取补救措施并不一定能保证其成为真品。所以，判断一件产品是否为真品不能只看最后到手的结果，要统筹兼顾，看这件产品的生产、销售、再销售等过程是否符合真品的要求，如果其中某个环节出了问题，那么产品是否为真品就有待商榷了。

1  商标的符号学性质

商标侵权行为的实质是对商标结构专业性、完整性及稳定性的破坏，因此在进行商标侵权判定时，首先需要做的不是判断消费者是否会发生混淆误认，而是判断行为人对商标标志的使用是否构成在商标结构意义上的使用，即被告是否踏入商标权的效力范围[1]。有学者分析“作为符号，商标也是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品[2]”。

笔者借鉴符号学的观点，认为商标的本质可以理解为一种由商标权人的商誉、商品和商标标志所相互组成的一个结构体。如果用一个函数来比喻，商标为x则商品为y，那么商誉= f（商标，商品），即确定的商标和商品就能对应确定的商誉。如果被告的行为对商标和商品间的联系造成了不良影响，破坏了商标的结构，就损害了商标的识别来源功能;如果无法保证商标与商品严谨的一一对应关系，就会破坏商标的品质保障功能，即有损商誉，破坏商标的结构。符号说虽然从根源解释了商标结构原理但是不够简洁易懂，司法实践中还是需要通过商标功能是否受到侵害来作为判定标准。

2  商标法意义上真品的内涵

在对真品内涵的讨论上，现行法律法规没有做出明确规定，司法实践和学界中有着不同的观点。从“真品”概念的来源着手，结合有关国家的立法和实践，真品是经商标权人许可生产的产品，包括进口国国内和国外所有经权利人许可生产的产品。商标权人对自己的商品采取了严格的品质控制行为，如果行为人的侵权行为使得商品脱离了品质控制链，哪怕其生产出的商品质量符合市场标准，都属于破坏了商标权人的品质控制权，此时的商品就不再是真品。美国法院认为当商品质量发生改变或者销售者没有按照商标权人要求的质量控制标准对商品进行重新包装或者分装时，该商品已经不再是“正品”，可适用《兰哈姆法》进行规制。

笔者认为，在涉及真品问题的文章中，大部分作者没有解释真品的理论研究价值，也没有给真品下一个合适的定义。对于真品的概念，法律上没有明确的规定，学者也往往是从商品流通的某一步骤或者商标的品质保证功能出发加以解释，没有系统地从多维理论视角考虑，这样容易以偏概全，得出的真品概念不足以支撑司法实践。结合符号学角度的分析，笔者认为商标法意义上的真品是指经过商标权人的许可，在生产、销售和使用环节都处于商标权人控制之下且与商标权人保持着良性互动的商品。

3  生产、销售和售后过程中的真品问题

3.1  产品生产过程中的真品问题

很多人认为真品的反义词是假冒产品，但其实真品并不等于非假冒产品。因为如果在某个国家没有申请注册该商标，那么就没有权利人有权许可该商标的使用， 因此，该产品肯定不是真品。但是除了驰名商标，该未注册商标在该国不受法律保护，任何人都有权生产和銷售，所以也不能说是假冒产品，故商标法意义上的真品是指商标权人生产或者许可生产的厂商提供的产品[3]。真品上面不仅承载着所有权，还包含商标、专利等知识产权。商标法意义上的真品指的是经过商标权人的许可，在生产、销售和使用环节都处于商标权人控制之下且与商标权人保持着良性互动的商品。优质产品随着市场流动会不断累积商誉，这种良性关系应该得到法律的保护，也是维护市场公平秩序的表现。

商标在产品生产、交换过程中发挥的功能十分丰富。商标最基本的功能是识别商品（服务）的来源，便于消费者认牌购物。商标表明其所代表的商品质量的好坏，这一功能在商品制造者和最终提供者相分离的情况下显得尤为重要。商家利用商标进行广告宣传，可以迅速为企业打开市场销路，甚至向社会传递企业文化。

3.2  产品销售环节的专用权范围问题

如果商品的非授权销售者使用相关商标来销售真品，在没有特别强调和突出商标的情况下，以正常的广告营销手段来销售从正规渠道购买的产品，一般是不会侵害真品的商标专用权的。但是，如果销售者在店铺招牌、电商平台和广告宣传等方面不适当地故意添加了与商标有关的信息，情况又会变得不同。

近年来，这两个案子引起人们激烈讨论：一是联想公司与顾清华侵害商标权纠纷上诉案[4]，二是维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[5]。两个案件的相似处在于被告销售的都不是假冒伪劣产品，但是，对于商标的使用方式和使用程度超出了合理的范围，涉嫌不正当竞争和侵犯商标专用权。那么在这种情况下即使是非假冒产品也称不上是真品，因为，这种销售方式超出了商标权人的许可范围。

正常使用商标可以标明商品名称和指示商品来源，优质商标还具有保质保量的功能。但是，如果经销商超出了合理使用的范围，将会导致公众误以为经销商与商标权人之间存在特殊的联系，如专门授权、连锁经营、特许经营等，认为其能够提供与普通经销商不同的更具可信度的专业服务。那么消费者可能因为商标的知名度和商标权人的良好信誉，对被告所经营的商品产生错误的信赖利益，从而优先选购该商品。同时，如果这些商品存在質量方面的缺陷问题，就会给注册商标带来负面评价甚至招致侵权诉讼。

那么，到底是构成对原告商品商标专用权的侵害还是构成虚假宣传的意思表示呢？这个问题放大了讲，是反不正当竞争法与知识产权之间的博弈关系。两者的实质性区别在于保护方式或者权利人获得救济的条件差异，而非保护对象的不同。笔者认为适用反不正当竞争法或者商标法是两个各自独立、平行的请求权，不存在相互冲突或规范竞合的问题，也不存在优先适用的刚性规定，而是当事人权衡利弊后如何选择适用的问题。

3.3  产品售后环节的商标权穷竭问题

商标权用尽，也称商标权穷竭，是指商品经商标权人许可或以其他合法方式投放市场后，他人购买后使用或者再次销售都无须经过商标权人许可。规定商标权穷竭的主要目的是平衡商标权人和社会公众之间的利益关系。一件包含注册商标的商品上面至少同时附有商标权和物权，商品一经销售进入流通领域，它就脱离了商标权人的控制，在物权上归实际控制者所有。在商品首次销售后，商标权人的投资取得了回报，为了平衡商标权人和商品所有权人的利益关系，此时实际控制人对该商品的使用或者销售都无须再经过商标权人的许可，以此确保商品的自由流通。

商标权穷竭的对象不是所有售出的商品，首先得是合法投入流通市场的商标权人自行生产或者授权他人生产的真品。被穷竭的权利是特定的，用郑成思教授的话说就是“专有权的穷竭”仅仅指的是权利人在如何销售自己的商品这一点上，丧失了专有权[6]。商标权用尽的另外一个限制是再次销售的商品质量应该是完好的，没有受到实质性损害的。如果在转手过程中商品经过重新包装或者包装严重破损，商品质量下降，那么基于信赖利益才选择购买的消费者会怀疑该商品本身就存在缺陷，从而对该产品失去信心。如果质量下降的产品危害到消费者的生命或者健康，那对商品将会产生极大的负反馈作用，也是商标权人在产品销售过程中最不愿意看到的。此处的重新包装的第一步就是去除包装行为，该行为具体可以分为三种形式：一是仅一层包装的去除包装行为;二是内外两层包装且商标在内包装上，仅去除外包装的行为;三是内外两层包装且商标在外包装上，仅去除外包装的行为。若是该商品仅有一层包装，或者虽然有两层包装，但是，商标附着在外包装上，则去除外包装的行为一定会对商标识别商品来源的功能产生影响，甚至损害产品质量。此时不能适用商标权穷竭原则，这是一种隐性反向假冒，即只去除原注册商标，并不新加任何标识再次进行销售的行为。该行为亦为侵权行为。因为其隐匿了商品的来源，将商标和其所指向的商品相分离，割断了商品和商标之间的唯一联系，使消费者无所得知商品的真正生产者，损害了商标的信誉承载功能。这使得权利人无法获得优质产品所能带来的市场正反馈效果，破坏了商标识别商品来源的功能。

所以，在符合商标权穷竭情况下再销售的产品毫无疑问是真品，但是，如果商品的质量、包装出现了问题，则商标权不会穷竭，再销售的商品也不再是真品。

3.3.1  旧货翻新销售的概念及特征

人民对于美好生活的需要日益增长，但是社会的总体资源是固定的、有限的。我国的国情是人口基数大而社会资源丰富度一般，人均资源占有率低，这也就应运而生了大量二手循环产业。在这些旧货回收再利用产业向前推进发展的同时滋生了大量的商标侵权问题。但是，考虑到社会鼓励支持二手循环产业，法律在面对混淆时未采取严格责任态度，而是适当包容。但是这些产业在满足不同阶级的需求和带来大量就业机会的同时滋生了不少问题，如再循环产业的质量问题、知识产权问题。因此，在承认二手循环产业的同时应当讨论它的合理性。

循环经济理念的提出旨在改变高耗能、高污染的发展模式，所以以资源高效利用为核心的循环经济市场成为社会可持续发展的有效途径。但是，随着二手循环市场的不断庞大，司法实践中复杂的买卖合同纠纷和知识产权纠纷不断涌现，需要司法行政机关综合分析多种考量因素才能做出合理的裁判。如果侵权纠纷的性质进一步加重，大多会被定性为假冒注册商标罪。

旧货翻新是指未获得商标权人同意的第三人，通过维修、加工等手段提升已经使用过的真品的价值，并将该翻新物品继续投入市场流通的行为[7]。旧货翻新行为具有如下三个特点：第一，翻新行为的对象是已经使用过的真品，不是全新的真品或者假货。如果是假货，由于出厂时就没有获得商标权人的许可，不存在商标权用尽问题，其始终是侵权产品。第二，旧货再次投入流通市场前需要进行一定程度的维修、加工等翻新手段，可以是小规模的维修也可以是较大程度的再造。第三，独立第三人在翻新销售过程中的商标使用行为未取得商标权人的许可或者超出许可的范围。与重新包装相比，旧货翻新对商标和商品的影响会更加显著[8]。

3.3.2  旧货翻新的种类

根据旧货翻新的程度，可以将其分为维修式翻新和再造式翻新。再造式翻新是指对真品的主要功能作出改变或者对真品的核心零部件进行较大比例的翻修且翻修使用的零部件多为假冒产品[9]。在这种情况下所产出的产品已经不是真品了。因为该商品在流通环节早已不处于商标权人控制之下了。如果该新产品还保留了原注册商标，无论是否恰当标注产品信息，都属于被告“生产”二手产品时未征得商标权人同意而使用注册商标，属于侵权行为。如果新产品已经去除了原商标，则属于一个由杂牌组合而成的与原商标无关的新产品。其质量的好坏已经不能给原注册商标带去任何社会反馈，原有商品已经不复存在，原商标也被完全移除，所以，无论是否恰当标注产品信息都不构成侵权。

为了尊重我国产业发展现状并尽可能为产业发展预留一定空间是商标权立法和司法实践必须考虑的主要因素。在实践中，当产品出现问题时进行维修是大部分人的选择。产品维修一般可以选择去产品的官方旗舰店或者普通维修点。在旗舰店发生侵权行为的概率较小，因为在官方旗舰店里维修所用的零部件大多都是正版产品，更加不会出现涂抹原注册商标的行为。但是，在普通维修店里，维修人员往往会让顾客选择是否使用原装零部件，而往往原装与非原装零部件的价格相差数倍。在知识产权意识不够强的情况下，顾客选择非原装零部件的概率较大[10]。

3.3.3  旧货翻新销售的商标侵权问题

旧货翻新要分多种情况进行讨论：如果维修后的产品去除了原商标又流入市场，则属于反向假冒，当然是侵权行为;如果维修后的产品保留了原商标，则情况较为复杂，此时无法套用一整套公式来得出是否侵權的结果，必须综合考虑产品的构成方式、使用方法、产业特殊性等各项因素。首先非完全一致的翻销可用混淆理论解决。对于完全一致的翻销，混淆可能性理论可能无法适用，但是，系统理论可以解决这一难题[11]。从经济成本角度考虑，完全一致的翻销在旧货翻新再销售中属于较少的情形。此时翻销商品的主要功能和核心要件都和真品相同，但是，翻销人并非商标权人或者经过其许可的第三人，这就导致翻销品的生产、销售过程都脱离了商标权人的控制，属于商品品质发生了变化，此时商标权人仍然可以针对翻销人的商标侵权行为提起诉讼。此外还有一种情形，即完全一致的翻销品上没有真品商标标识存在，那么就无法得出侵害商标权的认定结果，商标权人只能以翻销人的不正当竞争行为破坏市场公平秩序为由提起诉讼。

（责任编辑：武多多）

参考文献：

[1]李雨峰.重塑侵害商标权的认定标准[J].现代法学，2010（6）：44-55.

[2]张玉敏，凌宗亮.商标权效力范围的边界与限制[J].人民司法，2012（17）：83-87.

[3]黄武双.翻新手机“维修”与“再造”的区分[J].检察风云，2011（13）：40-41.

[4]成文娟，张书青.破坏商标品质保证功能构成商标侵权——“不二家案”判前判后的思考[J].电子知识产权，2016（6）：98-104.

[5]任国敏.试论商标的符号性质[J].兰州商学院学报，1997（3）：63-65.

[6]邓卓.如何理解商标的品质保证功能[N].中国知识产权报，2015-11-06（005）.

[7]王莲峰.商标合理使用规则的确立和完善——兼评《商标法（修改稿）》第六十四条[J].政治与法律，2011（7）：73-80.

[8]张慧霞.商标平行进口中的“真品”研究[J].徐州工程学院学报（社会科学版），2010（1）：9-13.

[9]潘志成.论商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别[J].中国工商管理研究，2008（2）：54-57.

[10]梁英.论字号突出使用侵犯注册商标专用权的认定[D].北京：中国青年政治学院，2014.

[11]李春芳，李淇.商标性使用的判定[J].知识产权，2014（8）：32-36.