刑事控辩协商机制的确立与争议——认罪认罚从宽制度研究述评

陈文聪 李奋飞

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

2014年，中央有关部门正式将建立认罪认罚从宽制度纳入司法体制改革的框架中。2014年至2016年，全国人大常委会授权最高人民法院和最高人民检察院在部分大中城市开展“刑事速裁程序”的改革试点工作。2016年至2018年，全国人大常委会再次授权最高人民法院和最高人民检察院在部分地区开展“认罪认罚从宽制度”的改革试点。2018年，全国人大常委会通过了修改后的《刑事诉讼法》，在确立了“认罪认罚从宽原则”的同时，还确立了一种适用于被追诉人认罪认罚案件的特殊诉讼程序。2019年，最高人民法院、最高人民检察院会同其他部门，颁布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚程序的适用问题做出了进一步解释，解决了该制度自试点以来存在的若干争议问题。

按照学界主流观点，认罪认罚从宽制度的实施，标志着控辩协商机制在我国的正式确立。但是，对于这一制度的核心内容及其程序保障，法学界一直存在理论上的争议。时至今日，有关争议仍在持续当中。与此同时，在司法实践中，也出现了一系列存在重大争议的认罪认罚案件。2020年4月，北京市第一中级人民法院对余金平交通肇事案的判决(1)参见北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书。，引发了各界对认罪认罚案件量刑建议法律效力的争论。在此问题上，法官和检察官各执一词，提出了不同的观点。

本文认为，围绕着认罪认罚从宽制度的研究，已经形成了若干争议焦点。其中，控辩协商机制的性质、内容及其法律效力，是一系列争议的核心问题。本文将这一问题分解为以下几个方面：第一，认罪认罚从宽制度的本质，究竟是控辩协商，还是职权宽恕；第二，在控辩双方达成共识的情况下，有关案件事实的证明问题；第三，量刑建议的效力问题；第四，被追诉人的反悔问题；第五，值班律师的法律地位问题。本文将围绕这五个问题，对认罪认罚从宽制度研究的争议点加以分析，对其中的不同观点进行概括和归纳。在文章的最后，本文将对有关问题发表简要的评论。

一、认罪认罚从宽制度的核心：控辩协商还是职权宽恕？

认罪认罚制度的核心要素是什么？这一问题决定了认罪认罚从宽制度的本质特征。法学界对于这一问题的认识情况，决定了认罪认罚制度的发展和改良方向。对此，当前法学界存在不同的看法，其中最具代表性的，是“控辩协商”与“职权宽恕”两种学说。前者以认罪认罚案件中，控辩双方的平等协商为前提，探讨如何增强被告方参与协商的自愿性以及双方的对等性。后者着眼于认罪认罚从宽制度的职权性特征，认为认罪认罚从宽制度中并不存在真正的控辩协商机制，进而提出了相应的改良方案。

(一)控辩协商说

在那些持“控辩协商说”的法学者看来，本次认罪认罚从宽制度改革，引发了我国刑事诉讼制度的重大变革，其中最为引人注目的，当属控辩协商机制的正式确立。虽然该机制既不同于英美国家的辩诉交易，也与欧陆国家的刑事协商有着实质性区别，但也可以被归入“协商性司法”的范畴之中。随着认罪认罚从宽制度的确立，我国已经形成了一种基于控辩双方地位相对平等的控辩协商机制，“‘从宽’不再仅仅是国家司法机关单方面给予认罪认罚被追诉人的一种‘恩赐’，而应当成为控辩双方协商交流的内容和结果”[1]。被追诉人认罪的，控方与其协商达成协议后，控辩双方之间的关系不再具有对抗性。在此基础上，有学者指出，我国认罪认罚案件中的控辩协商机制呈现出了五个主要特征：第一，检察官拥有协商的主导权；第二，协商的主体为检察官与被追诉人；第三，根据被追诉人选择认罪认罚时所处的诉讼阶段，量刑从宽幅度呈阶梯化递减；第四，值班律师的广泛参与；第五，在裁判对象的范围上，法官的定罪裁判活动基本走向形式化，仅对部分量刑问题和程序性问题行使审查权。[2]

虽然主流观点认为，我国已经确立了控辩协商机制，但与此同时，几乎所有论者都承认，这种协商缺乏对等性，被追诉人的自愿性难以保障，其根源在于控辩双方力量的失衡。更有学者将认罪认罚从宽制度归入刑事诉讼的“第四范式”之中，认为控辩失衡是我国在第三范式发展尚不成熟的情况下迈入第四范式所必然面临的问题。[3]在未来的制度构建中，一方面应当增强辩护方对追诉权能的可抗御性；另一方面应遵循法律正当程序的要求，为被追诉人提供有效辩护，强化当事人知情权，改善协商程序，并实施有效的司法审查和司法救济，等等。[4]

(二)职权宽恕说

有学者根据认罪认罚从宽制度的规范表述和实践情况，对这一制度的核心要素提出了不同的见解，进而形成了与“控辩协商说”相对应的“职权宽恕说”。该说认为，我国的认罪认罚从宽制度中，并不包含协商性司法的因素，被告方的意见仅对检察机关的决策起参考性作用，双方无法形成实质上的协商关系。虽然在认罪认罚程序中，司法机关在考量被告方的意见后，对其从宽处理，但这是基于司法职权的宽大处理，而非双方讨价还价的结果。同时，鉴于我国刑事司法的强职权主义特征，未来应当在顺应检察机关公诉职权的前提下，适当加强辩护方在量刑建议形成时的话语权和影响力。

有学者指出，从刑事诉讼法中有关检察机关听取被追诉人、辩护人或值班律师意见的条款，并不能推导出控辩协商机制的存在。认罪认罚从宽制度的主要意义在于，司法机关依据职权来引导被追诉人对量刑建议和程序适用表示同意，并以此来体现“职权式从宽”中当事人的程序参与和意见表达权，“协商”或“交易”不是认罪认罚从宽制度的核心特征。因此，我国现行认罪认罚从宽制度中的控辩合意程序类似于“要约+同意”机制，目的是以认罪认罚程序为平台落实“职权式从宽”，其“协商”层面的意义是有限的，既难以被解释为真正的认罪协商，也不能简单地将其推定为量刑协商。[5]

还有学者提出，我国的认罪认罚从宽制度奉行的是以“听取意见”为基础的职权决定模式。判断这一制度是协商式的还是职权式的，其主要标准在于“定价权”问题，也就是认罪认罚利益到底是由专门机关依照职权确定，还是由专门机关和被追诉人通过讨价还价来确定。从实践情况来看，我国的认罪认罚从宽制度，是以司法机关的单方决定为前提的，辩护方的意见仅仅是决定的根据之一，双方是权力主体与权力对象的关系。尽管听取意见非常重要，但是，司法机关做出决定的依据仍然是事实和法律，双方并未将事实与法律作为协商的对象。虽然检察机关在听取意见后，可以调整量刑建议，但这只是基于对各种法定、酌定情节的考量而做出的修正，而不仅仅是为了满足被追诉人的诉求，追求合意的达成。另外，在这种听取意见模式中，被追诉人签署具结书的行为，不过是一种自愿认罪，对接受量刑建议和同意程序适用的书面确认，认罪认罚具结书是其单方承诺书和忏悔书。尽管量刑建议对专门机关具有一定的拘束力，但其并非专门机关做出的承诺。那么，对这种听取意见模式加以完善的思路，在于司法机关吸收辩方合理意见，拒绝辩方无理要求，以法律许可的最大化宽缓促成被追诉人认罪认罚，同时坚守原则和底线。[6]

二、控辩协商背景下的证明问题

我国刑事诉讼法确立了“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，并引入了“排除合理怀疑”的要素。可以说，在实质真实观的影响下，以最高证明标准作为入罪门槛，让司法人员对案件事实的判断尽可能地接近客观真实，是我国刑事司法制度一直以来所奉行的准则，贯穿于一系列的诉讼活动之中。虽然这一准则在认罪认罚从宽制度确立后得以延续，但这并不意味着学界对此问题的意见是一致的。在刑事案件繁简分流格局日渐清晰的情况下，对于那些被追诉人已经认罪，程序上从快从简的案件，是否有必要降低证明标准以进一步提高办案效率，这是一个广受关注的话题。对于这一问题，学界提出了 “证明标准同一说”和“证明标准降低说”两种观点。

(一)证明标准同一说

持证明标准同一说的学者认为，对于被追诉人认罪和不认罪的案件，应采相同的证明标准，即事实清楚，证据确实充分。并且，绝大部分赞同该观点的学者都同不约而同地指出，应当在保持最高证明标准的情况下，适当简化证明方式，以兼顾公平和效率的价值目标。

1.证明标准同一

有学者指出，被追诉人认罪认罚后，公安司法机关不仅要对其自愿性、合法性进行审查，还要基于客观真实原则审查其有罪供述和其他证据是否达到了法定证明标准。只有达到证明标准并符合认罪认罚从宽制度规定的，才可以做出相应的从宽处理。否则，就不能适用认罪认罚从宽制度。[7]

为什么不能因为被追诉人认罪，而降低认罪认罚案件的证明标准呢？有学者提出了三个理由。一是确保无罪的人不受刑事追究，实现司法公正。二是保障被追诉人的辩护权，防范冤假错案。三是提高司法效率、节约诉讼成本。在现有法律制度下，公安司法机关受到的硬性约束本来就不多，“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准是促进公安司法机关客观全面收集取证的保障，如果简单地通过降低证明标准来吸引公安司法机关建议适用认罪认罚从宽制度，必然导致案件质量下降，甚至可能酿成新的冤错案件。[8]

有学者进一步强调，在认罪认罚从宽制度中，口供处于关键的地位。鉴于侦查中心主义的诉讼模式尚未受到根本触动，在认罪认罚从宽的外衣之下，威胁、引诱、欺骗等非法取证手段仍有可能继续发生。倘若继续降低认罪认罚案件的证明标准，只会进一步加剧“口供中心”“卷宗中心”以及庭审虚化的风险。[9]

2.证明方式从简

认罪认罚从宽的制度设计，导致法庭审理程序在不同程度上出现了形式化的趋势。据此，有观点认为，认罪认罚从宽制度建立在被追诉人自愿认罪的基础上，对传统证据规则造成了一定程度的冲击，应形成证据规则从简的效力。[7]

有的学者提出，对于认罪认罚案件，应当区分犯罪事实的证明与量刑事实的证明问题。在此基础上，坚持犯罪事实的最高证明标准，适当降低量刑事实的证明标准，并采取较为简便的审查方式。[10]

这一观点得到了其他学者的认同。在认罪认罚案件中坚持法定证明标准的前提下，应当考虑对庭审程序加以简化，对程序推进方式进行转变，建立有别于普通程序的证明规则。[11]

(二)证明标准降低说

尽管大多数学者都认为不应当降低认罪认罚案件的证明标准，但仍有学者认为，降低该类案件的证明标准，不仅有司法实践的支撑，还有理论上的依据。但是，在证明标准如何降低的问题上，学者们存在不同的见解。

有的学者以简易程序为例，认为证明标准的松动，并不意味着在简易程序中放弃实体真实和人权保障，简易程序中的证明标准可适当低于普通程序。具体而言，被追诉人认罪须有相应证据佐证，但法官对认罪事实基础的审查，可不必受直接言词原则限制。在此基础上，对被追诉人定罪的证明标准可适当低于普通程序中的“排除合理怀疑”，即根据生活经验、常识、常理相信存在基本犯罪事实、相信该事实是被追诉人所为即可。[12]

有论者从速裁程序出发，提出了降低证明标准的观点。根据这种观点，刑事速裁庭审成了实质上的书面审理。这种审理方式会导致刑事速裁程序中司法证明的不足，进而造成刑事速裁庭审虚化现象，无法支撑起“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。因此，刑事速裁程序中的证明标准必然会低于普通程序中的证明标准。对于速裁程序，应当根据证明对象的不同，设置分层次的证明标准。其中，对被追诉人供述自愿性的证明，应当达到“排除合理怀疑”的程度；而对犯罪事实和量刑事实的证明，则需要达到“大致的心证”即可。[13]

还有学者提出了“证明标准隐性降低”的观点。根据这种观点，所谓证明标准隐性降低，是指考虑到认罪认罚案件证据调查方式的特殊性，证明标准必然出现了实质上的降低。尽管从理论上说，认罪认罚案件仍然应当达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，但它由于所适用的证明程序较为简易，因此，与那些被追诉人不认罪案件中所要达到的法定证明标准相比，存在着实质性的差异。[14]

三、量刑建议的效力

控辩协商是认罪认罚制度的根基，是双方就定罪与量刑问题形成合意的过程，其合意反映在量刑建议书与认罪认罚具结书之中，需要通过法院裁判权的审查，方能形成终局性的结论。这一过程中，确定量刑建议的效力及其对审判权的约束力，就成了亟待解决的重要问题。我国刑事诉讼法第201条关于法院“一般应当采纳”检察院量刑建议的规定，尚存在较大的解释空间，使得法官与检察官之间存在重大的立场分歧[15]，学术界对此也存在着不同的观点。

(一)法官与检察官的争论

在量刑建议的效力及其对法院裁量权的约束力问题上，法官和检察官存在着截然不同的看法，并形成了“实质审查说”和“审判权减让说”两种观点。

持“实质审查说”的法官认为，法院不应当对检察院提供的量刑建议采取“照单全收”的态度，量刑建议的提出不能取代法官的裁判活动。法院审查认罪认罚案件，不能像美国法院那样进行“形式审查”，而必须从证据采信、事实认定、定罪量刑、程序操作、各方参与和建议说理等方面进行全面的、实质的审查。该说认为，量刑建议本质上是检察院的建议权，依然属于求刑权的范围，而非检察院代为行使法院裁判权。刑事诉讼法第201条的“一般应当”条款，体现了法院对“合意”的尊重，但法院对认罪认罚案件的量刑建议以及协商过程仍要严格审查，发现量刑建议存在明显不当情形的，要告知人民检察院调整量刑建议并说明理由，检察院不调整或者调整后的量刑建议，法院仍感到不适当的，应当依法做出公正判决。我国的认罪认罚从宽制度，是有条件认罪宽恕制度，而不是美国等西方国家“辩诉交易”的翻版或中国化。如果对量刑建议采取形式审查，我国法院就无从发现审前程序存在的问题，审判程序的监督、把关作用就会失守，法院就可能会成为“橡皮图章”或“签字先生”，难以实现公正司法和保障人权。认罪认罚从宽制度改革并不影响法院的中立判断地位，其带来的只是公诉权的减让，而不是审判权的前移。因此，法院依法独立审判，公正裁量刑罚的职责并未改变，法院对认罪认罚从宽案件的审查，要发挥司法审判最后一道防线的把关作用，落实分工负责、各司其职、相互配合、相互制约的基本原则。[16]

相对地，检察官持“审判权减让说”。有的检察官主张，刑事诉讼法中“一般应当采纳”的表述，在一定程度上就是将法官自由裁量权做出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。[17]只要认罪认罚的过程和结果合法，不影响司法公正，就应得到法院的认可；否则，如果控辩协商、律师见证、被追诉人具结等工作依法开展后，协商的成果被轻易推翻，那么协商程序就会失去意义，认罪认罚从宽制度就无法有效运行。该说进一步指出，根据诉讼原理，审判权的职责是对“纠纷”做出判断。当被追诉人认罪认罚，并通过控辩协商，就定罪与量刑问题达成合意后，控辩双方的“纠纷”不复存在，审判权裁量的空间就应当有所缩减，除非控辩双方所达成的意见越过了法律的底线，影响了司法公正。从诉讼构造来看，控辩双方对案件处理都达成了一致意见后，两造相互对抗的格局不复存在，原来的等腰三角形诉讼构造，已经演变为以控辩双方合为一方，以法院为另一方的双方构造。在这种构造下，只要控辩双方的协商成果在法律规定的范围之内，没有影响司法公正，法院的裁判就应表现为对控辩双方依法协商的成果做出确认。否则，如果法院对控辩双方已经没有分歧的协商成果不予采纳，一定要寻找一个控辩双方存在分歧的内容做出判决，便违背了诉讼的基本原理。[18]

(二)法学界的不同观点

当前，法学界对于量刑建议效力问题的研究尚处于起步阶段。大部分学者都肯定了现行法律条文的合理性，但对法院究竟进行实质审查还是形式审查的问题，提出了一些折中化的理论观点。

有学者认为，法院不宜放弃对认罪认罚案件进行实体和程序上的实质审查。在认罪认罚从宽程序中，法院对量刑建议的采纳是实现认罪认罚案件实体从宽和程序从快的关键，这必然要求认罪认罚案件中的量刑建议对量刑裁判产生更强的制约力，以使被采纳成为常态。但量刑毕竟是法院的权力，尊重控辩双方在量刑上的“合意”不能完全放弃法院对量刑建议的实质审查。[19]

有的学者则指出，刑事诉讼法第201条确立的“一般应当采纳”条款，指的是没有特殊情况就应当予以采纳。在认罪认罚从宽案件中，法院的庭审模式已从“实质化庭审”走向确认式庭审。在“确认式庭审”中，控辩双方通常并不存在任何诉讼争议，认罪认罚是自愿的，认罪认罚具结书的内容也是真实、合法的，当庭进行略带形式化特质的“确认”行为亦无可厚非。以速裁程序为例，“确认式庭审”建立在被追诉人已然认罪认罚的基础之上，其正当性体现在提高诉讼效率、优化司法资源配置上，还体现在对控辩双方意思自治的尊重上。[20]

还有学者指出，法院仅应对认罪认罚案件的程序性问题进行审查。在协商性司法中，控辩双方已在审前阶段对定罪与量刑问题达成诉讼合意，法官不再对实体问题进行裁判，其职责是在审查被追诉人符合自愿认罪等条件下，确认认罪协议的合法效力。虽然在认罪认罚案件中，简易程序与速裁程序可以大幅度简化，但对认罪认罚的自愿性、真实性等仍应进行审查，实现认罪认罚案件的庭审实质化。[21]

还有学者对刑事诉讼法第201条进行了目的解释，认为这一条款对检察院而言，确立了法院采纳量刑建议的法律依据，实际上是一种赋予检察院量刑建议刚性的授权规范；对法院而言，这是一种限制法院量刑裁量权的限权规范。无论是授权还是限权，其根本目的是为了保障认罪认罚从宽制度的核心价值追求，即通过控辩协商合作，提升诉讼程序效率。量刑建议权本质上归属于“求刑权”，是公诉权的一部分，其根本属性还是建议性质，法院享有终局的量刑裁判权力。虽然在实践过程中，检察院量刑建议很大程度上成为法院最终的量刑依据，但这并不必然消解法院的量刑裁判权力，法院对于检察院提出的量刑建议依然应当进行审查，并对量刑建议有一定的处理权力。“一般应当”的规定，较为妥当地调和了认罪认罚从宽制度下检察院量刑建议的刚性和法院量刑裁判弱化之间的矛盾，给予两机关较为妥当的权力裁量空间。[22]

四、被追诉人程序反悔问题

被追诉人的反悔问题关系到认罪认罚的自愿性问题，受到了研究者的关注。迄今为止，法学界和实务界在以下问题上达成了一致意见：第一，认罪认罚具结书的签署是控辩双方达成一致意见的体现，应当以被告方的自愿选择为前提。第二，被追诉人在认罪认罚程序中有反悔的权利，但是，一旦反悔，可以导致程序的转换。第三，被追诉人享有上诉的权利，这种权利应得到法律的保障。但是，基于认罪认罚从宽制度改革的合目的性考量，为提高效率，实现繁简分流的目标，也要对被追诉人的上诉权施加一定的限制。当前争议最大的问题是，如何看待被追诉人认罪认罚后的反悔问题，特别是在一审法院采纳控辩双方的协商结果后，被追诉人提出上诉的情况下，司法机关能否将其视为反悔行为，并应当采取怎样的处理措施。对此，法学界和司法实务界形成了多种观点。

有人从法院的角度指出，一些地方检察机关不能理性地对待被追诉人的上诉问题，出现了以“抗诉”对抗“上诉”，甚至提出“报复性抗诉”的现象，损害了司法机关的形象和权威性。那么，要如何看待这一问题呢？首先，检察院应当容忍被追诉人依法行使上诉权的行为，并将其作为监督自己办案是否公正的手段或渠道。其次，二审法院应当对被追诉人上诉的情况进行具体分析。对于那些基于认罪认罚自愿性等正当理由而提起的上诉，法院应当予以支持。对于那些量刑建议适当，且被追诉人在已经获得“优惠”的情况下反悔而上诉的案件，法院应当严格审查，对违背具结协议的无理上诉请求，不予支持，并通过发回重审等方式变更程序，让“失信被追诉人”付出程序与实体双重代价。[16]

也有法官认为，有必要对认罪认罚案件被告人上诉权进行一定的合理限制，以便更好地实现司法公正，节约司法资源，提高诉讼效率。同时，有必要建立以上诉理由审查制度以及以“事后审查制”为主的上诉审构造。原则上，那些对于认罪认罚自愿性、合法性和真实性问题进行的上诉不应受到限制。在此基础上，可以考虑根据一审判决所确定的刑期，对上诉权施加不同程度的限制。具体而言，对于刑罚在三年有期徒刑以下的案件，被追诉人仅有权对量刑问题提出上诉。对于那些刑罚在三年以上十年以下案件，被追诉人可以对定罪和量刑问题提起上诉，但二审法院仅对被追诉人上诉的部分加以审查，而非全面审查。对于刑罚在十年以上的案件，被追诉人拥有完整的上诉权，法院应进行全面审查。[23]

针对法院的观点，一些检察官认为，应当根据诉讼程序阶段的不同，对被追诉人反悔问题做出不同的处理。就审判阶段而言，一方面，被追诉人的反悔行为可能带来程序的转换，即由简易程序或速裁程序变为普通程序；另一方面，被追诉人有可能丧失因认罪认罚而获得的优惠。而对于一审判决后被追诉人上诉的情况，检察院应当在三种情况下提出抗诉：第一，当检察院发现案件事实认定和证据采信等方面确有错误，或者法院改变检察院量刑建议确有错误的。第二，当被追诉人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中关于赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，或者以量刑过重为由，而提出上诉，符合抗诉条件的。第三，对检察院提出的精准量刑建议，法院采纳后被追诉人无正当理由上诉的。但是，当检察院提出幅度量刑建议后，法院已在幅度中线或者上线做出量刑后，被追诉人上诉的，检察院不宜提出抗诉。[24]

有学者将认罪认罚具结书视为被追诉人与检察官达成的“刑事协议”，进而对协议破裂问题进行了分析。根据其观点，未来应当对被追诉人的反悔行为进行区分，分为正当反悔权与诉权滥用两类，并确立反悔正当与否的认定标准及审查程序。应当根据诉讼阶段的不同，对被追诉人反悔的正当性设立不同判断标准。比如，被追诉人在开庭审理之后，拥有“附带条件的反悔权”，其反悔行为必须以正当理由和相应的证据为支撑，并经法官审查同意后才可撤回具结书。再如，对于被追诉人上诉或检察院抗诉的案件，可以设立特殊审查规则，以被追诉人反悔的正当性规则与禁止检察官违反承诺原则，对上诉、抗诉理由进行筛查。二审法院审查后，发现上诉或抗诉行为不具备正当性的，可直接裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。同时，应当根据被追诉人反悔正当与否，设定相应的程序反转机制。[25]

五、值班律师的地位

在认罪认罚程序中，值班律师处于什么样的法律地位？这是近年来广受关注的理论问题。这一问题包含两个子问题：其一，值班律师是否具备辩护人的地位？其二，值班律师如何为当事人提供有效的法律帮助？在这些问题上，法学界出现了不同的观点。

(一)值班律师是否是辩护人

根据我国《刑事诉讼法》的规定，值班律师的职能是为被追诉人提供“法律帮助”。与此同时，该法采用“值班律师或者辩护人”的表述方法，将两者区分开来。这随即引发了学界关于值班律师法律地位问题的讨论。在这一问题上，目前存在着“值班律师与辩护人等同说”和“值班律师与辩护人差异说”。第一种观点以辩护律师的工作性质为标准，将值班律师划入辩护人的行列。第二种观点认为，值班律师不具备辩护人的法律地位，最多属于特殊的法律帮助人。

1.值班律师与辩护人等同说

那些坚持值班律师具有辩护人地位的学者指出，值班律师是法律援助制度下特殊的辩护律师，理由有三：第一，值班律师在审判前阶段维护被追诉人合法权益的行为，与律师的辩护辩护行为没有本质区别。[26]第二，值班律师在工作性质和提供的法律服务内容上，与被指定辩护的法律援助律师没有区别。第三，“法律帮助”是特殊的历史概念，源于1996年刑事诉讼法关于律师在侦查阶段的法律定位，在当时便引发了各界的广泛争论。这一概念在2012年刑事诉讼法中，已经完全被“辩护”所取代。为避免再次陷入概念之争，应当将值班律师的法律帮助活动理解为辩护活动。[27][28]

有学者认为，值班律师是实质上的辩护人。其主要理由是，从值班律师的职责来看，值班律师所提供的各项法律帮助，都是基于被保障追诉人权益所履行的辩护职能，是为了防御国家公权力行使可能给其带来的侵害，属于典型的程序性辩护。[28]还有学者指出，值班律师的法律帮助是第三种辩护类型，实质上是在弥补委托辩护、法律援助辩护的空白地带。[29]

另有学者提出，“律师辩护”包含着“法律帮助”的内容。辩护活动包含法律咨询、实体性辩护和程序性辩护三部分，不能因为值班律师提供的是“法律帮助”而否认其“辩护活动”的性质。另一方面，“法律帮助者”与“辩护人”的实质区别在于其是否与办案机关之间形成相应的诉讼权利义务关系。当前的值班律师已经不再仅仅是为被追诉人提供法律帮助，而是与办案机关建立起实质性的诉讼权利义务关系，是在履行具体的辩护职责。[30]

2.值班律师与辩护人差异说

对于上述观点，有学者提出了不同的见解，认为当前的值班律师不具有辩护人的地位，理由有二。首先，值班律师相当于“急诊医生”，而辩护律师相当于“日常科医生”，前者提供的是替代性的、应急性的法律援助，能够解决律师辩护不及时的问题。其次，值班律师与辩护律师在行使会见权、阅卷权和调查权等方面存在明显区别，而且不能出庭辩护，难以与辩护律师相提并论。[31]

还有学者主张，法律援助律师提供的辩护服务是法律援助的基本形态，值班律师制度是传统法律援助方式的必要补充。在职能定位和工作特征上，值班律师有着不同于辩护律师的显著特征。其一，法律服务具有应急性；其二，援助对象具有不特定性；其三，启动方式具有被动性，工作方式具有固定性；其四，值班律师无法像传统辩护律师一样享有完整的辩护权利，无力承担有效辩护的义务。[32]

(二)值班律师如何提供有效的法律帮助

尽管学界对于值班律师的法律地位问题存在较大分歧，但几乎所有学者都认为，当前值班律师制度存在较大的缺陷，难以确保被追诉人获得有效的法律帮助，有待于进一步改革。在未来值班律师制度的发展问题上，法学界存在“值班律师辩护人化”与“值班律师改良化”两种思路。前一种观点主张彻底改造值班律师制度，以指定辩护律师制度取而代之。后一种观点则主张，在保留值班律师制度的基础上，对其进行制度化改造，使其提供有效的法律帮助。

主张“值班律师辩护人化”观点的学者认为，应当将值班律师转变为辩护律师，扩大指定辩护的适用范围，让法律援助律师以辩护人的身份，参与到刑事诉讼的全过程中，进而实现刑事辩护的全覆盖。具体而言，当被追诉人明确表达认罪认罚的意愿时，侦查机关、公诉机关和法院都应当及时为其指定一位法律援助律师，该法律援助律师一经得到被追诉人的确认，即应具有辩护人的身份，帮助被追诉人全面地行使辩护权。[10]

主张“值班律师改良化”观点的学者认为，应当加强值班律师的权利保障，在确立值班律师阅卷权、会见权的基础上，加强值班律师参与量刑协商的权利，使其承担有效辩护的使命。面对我国刑事辩护率低下、法律援助律师稀缺的现实，应鼓励被追诉人委托辩护律师，或以值班律师为桥梁，及时获得法律援助律师的辩护。[32][33]

还有学者认为，值班律师除了在审判前阶段发挥法律帮助的作用外，还可以在审判阶段继续担任被追诉人的辩护人，从而实现身份上的转化。其优势在于，可以调动值班律师工作的积极性，增强其责任意识，并且与被追诉人建立长期、稳定的委托关系。此外，这种做法还可以吸引更多优秀的律师加入值班律师的队伍中，在审判前阶段和审判阶段中先后提供有效的法律帮助。[34]

六、评论

认罪认罚从宽制度改革问题，是继以审判为中心的诉讼制度改革之后，近年来备受法学界关注的话题之一，已经形成了颇为丰富的研究成果。尽管在这一制度的研究上存在诸多理论争议，但我们有必要坚守一个理论共识，即认罪认罚从宽制度的核心是控辩协商机制。在此基础上，我们才能对上述争议问题进行准确的评价，并在未来的制度改革中做出恰当的取舍。笔者认为，任何学术研究，既要具备理论的前瞻性，又要充分考虑我国的司法现实。以此为基础的学术讨论，才是有价值的。本着这一思路，笔者将对本文所提及的理论争议发表简要的评论。

(一)控辩协商与职权宽恕的理论选择

持控辩协商说的学者敏锐地把握了认罪认罚从宽制度改革的精髓，描述了控辩协商的基本特征，论证了控辩协商存在的理论基础，并提出了未来认罪认罚从宽制度进一步改革的方向。但是，该学说对于当下认罪认罚从宽制度的实践缺乏解释力，所提出的改革方案也过于乐观。在被追诉人的诉讼主体地位难以得到保障，值班律师难以提供有效法律帮助的情况下，所谓的控辩协商，在我国刑事诉讼中难以有存在的空间。

职权宽恕说较为准确地描述了当前大多数认罪认罚案件的程序结构，符合我国职权主义的诉讼传统，体现了我国坦白从宽、宽严相济的刑事政策。在我国刑事诉讼制度不发生实质性改变的情况下，这一学说具有一定的理论价值。但是，该学说过于保守，没能领会认罪认罚从宽制度改革的立法原意，也忽略了个别案件中已经出现的控辩协商实践。尤其在那些被追诉人委托辩护律师的认罪认罚案件中，一些律师掌握并提出了强有力的“协商筹码”，迫使检察机关做出了较大幅度的量刑减让[35]，这一现实是不容忽视的。

在笔者看来，在认罪认罚程序中，控辩协商与职权宽恕并不是截然对立的两种模式，而可以并存于同一程序中，呈现出此消彼长的趋势。当前，由于检察机关主导着认罪认罚从宽程序，加之被追诉人缺乏基本的协商能力，值班律师参与范围有限，因此，认罪认罚案件中的职权因素更为强势，从而使整个制度呈现出较强的职权性特征。如果控制不当，检察机关就有可能滥用公诉权力，使无罪的人受到错误追究，或者提出畸轻或畸重的量刑建议。笔者认为，应当从两个方面，对检察机关的权力加以限制：一是在实体法上明确从宽的幅度和标准；二是在程序上适度加强法院的司法审查。

仅对检察机关的权力做出限制是远远不够的，认罪认罚从宽制度改革的方向，应当是增强控辩协商的效果，以彻底激活控辩协商机制。激活的方法有三：一是增强被追诉人的抗辩能力，如加强其知情权，减少羁押措施的适用率，使其充分地与辩护律师进行协商；二是扩大指定辩护的适用范围，使被追诉人尽可能早地获得律师的辩护；三是在控辩协商过程中，尽可能避免检察官与被追诉人“一对一”的协商，使被追诉人在辩护律师在场的情况下，与检察官展开商谈，达成协议。

(二)以简化的证明方式达成法定证明标准

根据证据裁判原则和无罪推定原则，法院对任何人定罪，都应达到排除合理怀疑的最高证明标准，这是防止冤错案件的需要。因此，证明标准同一说得到了大多数学者的赞同。而证明标准降低说所持的理由，是难以成立的。这是因为，即便被追诉人做出了有罪供述，仍需要对这些供述进行补强，而补强并不意味着降低证明标准。另一方面，虽然相对于普通案件而言，认罪认罚案件实行的是较为简化的证明方式，但这也不等于证明标准的降低。例如，对于相当多的上诉案件，我国法院采取不开庭的审理方式，但证明被告人有罪的标准丝毫没有降低。在死刑复核案件中，尽管最高人民法院采取书面的复合方式，但认定被告人有罪和适用死刑，都需要达到最高的证明标准。

本文认为，在认罪认罚程序中，保留最高证明标准是毋庸置疑的。我们需要考虑的是，如何通过一种相对简化的证明方式，保持现有的证明标准不被降低。一方面，应当通过增强被告方的辩护能力，确保认罪认罚的自愿性，避免公诉方对无罪的被告人适用认罪认罚程序。另一方面，应当加强法官对认罪认罚案件的实质审查，通过庭前全面阅卷，以及当庭审查认罪认罚的自愿性，来维持排除合理怀疑的最高证明标准。对于法官而言，应当做的是，确保进入审判程序的认罪认罚案件，已经达到最高的证明标准，以促使检察官在证明标准的审查问题上发挥有效的作用。

(三)量刑建议的形式审查与实质审查

部分法官和学者提出的实质审查说，强调了法院的独立审判权，指出法院对检察官量刑建议进行实质审查的必要性，这是无可厚非的。但是，认罪认罚案件的量刑建议与普通案件的量刑建议，存在实质上的不同。它除了体现检察官的观点外，还体现了控辩双方的合意，甚至还兼顾了被害方的追诉愿望。假如法院一味地强调实质审查，甚至动辄拒绝检察院的量刑建议，这无疑是对庭前控辩双方协商过程和结果的否定，不利于认罪认罚从宽制度的推行。

部分检察官和学者所持的审判权减让说，对控辩双方协商过程给予了应有的重视，强调了法院对此类案件中量刑建议的形式审查，这也是合情合理的。但是，在检察院承受着考核指标压力的情况下，难以避免部分认罪认罚案件出现事实认定错误，以及量刑畸轻畸重的情况。假如法院完全放弃实质审查，那么案件将会一错再错，被追诉人难以得到有效的司法救济。

本文认为，要正确地认识量刑建议的法律效力，必须区分它对控辩双方的约束力及其对法院的效力。原则上，控辩双方一旦达成量刑协议，被追诉人签署了认罪认罚具结书，检察机关就应受到相应的约束，未经与被追诉人协商，不得变更起诉罪名和量刑建议。与此同时，被追诉人不得任意推翻有罪供述，或者提出不同的量刑辩护意见；否则，就可能构成程序反悔，导致认罪认罚程序的终止和普通程序的恢复。当然，被追诉人也失去了基于认罪认罚而获得宽大处理的机会。

对法院的审判而言，在目前的制度框架下，要取消法院的实质审查权，是不切实际的。我国法律目前确定的“以形式审查为原则，以实质审查为例外”的做法，是比较合理的。但是，假如法院滥用实质审查权，必将导致部分案件中检察院的量刑建议受到否定的结果。这显然违背认罪认罚从宽制度改革的初衷。但是，如果要求法官在毫不知情的情况下，不加审查地接受量刑建议，这也是不现实的。解决这一问题的唯一办法，在于建立法官提前介入控辩协商的机制。在检察机关与被追诉人达成初步量刑协议的情况下，由法官主持，控辩双方同时参与，经过审查，对于符合认罪认罚程序适用条件的案件，控辩双方可以签署认罪认罚具结书。在此前提下，法官在法庭上，就可以仅对认罪认罚的自愿性与合法性问题进行形式审查了。

(四)被追诉人反悔的效力

当前对于被追诉人反悔问题的讨论只是初步的，主要涉及反悔的性质和效力问题。笔者认为，应当首先界定被追诉人反悔的标准。既然被追诉人“认罪”“认罚”，是对其从宽处理的前提条件，那么，当其“不认罪”或者“不认罚”的时候，即构成反悔。具体而言，被追诉人的不认罪指的是，否认其原先承认的犯罪事实；被追诉人的不认罚，则是指拒绝接受认罪认罚具结书载明的量刑方案以及检察院提出的量刑建议。因此，在认罪认罚具结书签署后，二审法院做出生效判决前，被追诉人都有提出反悔的机会。反悔既意味着被追诉人对认罪认罚具结书的违反，也是其行使辩护权的标志。

被追诉人提出反悔的，司法机关是否一律进行程序转换呢？对于这一问题，我们应当视被追诉人反悔的具体情况，分别看待。在第一审程序中，被告人当庭否认犯罪事实，或者拒绝接受检察机关量刑建议的，法院应当终止当前的认罪认罚程序，按照普通程序或者简易程序进行审理。在第二审程序中，被告人提出上诉的，应当根据上诉的理由做出相应的处理。被告人认为一审法院认定的事实不成立，或者提出其他无罪辩护意见的，二审法院应当认定为反悔，并将案件撤销原判，发回重审。被告人在上诉中仅仅对一审法院的量刑提出异议的，这也构成一种反悔，但二审法院基于诉讼效率的考虑，不宜将案件发回重审，而应当直接就量刑问题进行裁判。但是，当被告人仅仅对案件的诉讼程序提出上诉请求时，二审法院不宜将其认定为反悔，而应当依照法律，直接做出裁判。

在一审法院采纳检察院量刑建议的情况下，被告人提出上诉的，不论出于怎样的动机，司法机关都应当予以尊重。检察机关不宜以被告人寻求“上诉不加刑”或“留所服刑”等方面的利益为由，提起带有报复性的抗诉；否则，将有失其法律监督者的地位和形象。作为国家法律监督机关，检察机关只有在一审判决存在事实或法律错误的情况下，才可以行使抗诉权。

(五)值班律师制度的第三条道路

主张值班律师辩护人化的观点，注意到了在控辩协商机制确立后，被追诉人获得有效法律帮助的重要性；发现了当前值班律师参与度低，法律帮助效果不佳的问题；指出了实现有效法律帮助的制度构想，并将其作为控辩协商机制的制度保障。但这种观点面临的主要挑战，在于法律援助律师资源的不足，以及无法体现值班律师制度高效灵活的特征。无论是直接将值班律师转化为辩护律师，还是通过值班律师申请指定辩护律师，都将面临律师数量不足和效率低下的问题。

将值班律师视为法律帮助人的观点，符合当前我国值班律师制度的现实情况，有助于提高法律帮助的覆盖范围，让更多的被追诉人获得最低限度的法律帮助。但是，当前值班律师提供的法律帮助是极其有限的，帮助对象的随机性和帮助内容的应急性，决定了值班律师无力帮助被追诉人与检察官进行充分、对等的协商，甚至使之沦为“签字律师”，成为帮助检察官完成指标的助手，难以受到律师职业伦理的规范和约束。

值班律师的法律地位问题，是认罪认罚从宽制度中有待解决的根本性理论问题。只有在解决这一问题的基础上，再来确定相关律师的诉讼权利，才具有实质性的意义；否则，在值班律师定位不明的情况下，赋予其再多的诉讼权利，也解决不了任何问题。事实上，主张值班律师是辩护人或是法律帮助人的观点，大多预设了一个前提，即应当扩张值班律师的诉讼权利，扩大其参与刑事诉讼的深度和广度。但真的有必要如此吗？正如有学者所言，当前对值班律师制度的讨论，可能忽视了一个更为重要的命题，那就是在认罪认罚从宽制度改革中，为了确保被追诉人认罪认罚的自愿性，值班律师制度不见得是应然的制度选择。[36]实践已经证明，在控辩协商阶段，值班律师无法提供有效的法律帮助，唯有辩护律师才能积极为被追诉人寻找协商筹码，与检察官开展实质有效的协商活动。

因此，在未来对值班律师制度的研究中，不宜过多纠缠于法律条文的表述问题，不妨在当前研究的基础上，从两个方面探寻值班律师制度的“第三条道路”：第一，承认值班律师的法律帮助人地位，保留值班律师制度，但将其帮助阶段限定在侦查阶段，以保障被追诉人获得紧急性的法律帮助。第二，扩大指定辩护的适用范围，建立值班律师与指定辩护律师的衔接机制，让被追诉人在值班律师的帮助下，尽快获得指定辩护律师的帮助。尤其是在控辩协商阶段，被追诉人必须在指定辩护律师的帮助下，与检察官进行量刑协商后，才能签署认罪认罚具结书。当然，解决法律援助律师数量不足的问题，依旧是这一措施面临的难题，需要在未来的司法改革中逐渐得到解决。