美国“301条款”与WTO争端解决机制的互动关系探究

徐朝雨

(清华大学 法学院，北京 100084)

2018年3月22日，美国贸易代表公布了针对中国的301调查报告，总统授权采取以下三项措施：(1)将中国的“歧视性的技术转让限制规则”提交至WTO争端解决机构(1)即DS542案，参见https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds542_e.htm.；(2)对拟征税清单中的产品征收25%的关税；(3)对旨在获得美国技术的中国投资设置限制。(2)Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President. 301 Fact Sheet.

这次报告的内容，再次引发了国际经济法业内对美国“301条款”与WTO争端解决机制的互动关系讨论。美国既在国内发布301调查报告又在WTO提起诉讼，其心态究竟如何？到底想不想运用WTO多边贸易规则解决问题？这种看似矛盾的举动反映了美国国内对WTO的不同观点，美国想运用WTO维护本国利益但是又不想受到多边贸易体制的限制，这才生发出其矛盾的心态。一方面美国试图通过WTO制裁中国，另一方面又认为WTO的争端解决机制不能最大限度地维护美国的经贸利益，所以同时采用国内调查程序给中国施加压力。当然，也有学者解读为这是美国遵守行政行动声明的体现。

在此背景下，研究美国“301条款”与WTO争端解决机制的互动关系就变得更有意义。本文从美国贸易法“301条款”与WTO争端解决机制的相似性入手，梳理WTO规则对“301条款”的借鉴，探索DSU环境下美国“行政行动声明”能否为“301条款”的存在提供空间，最后以本次301调查为例预判“301条款”与WTO争端解决机制的互动前景。

一、美国贸易法“301条款”与WTO争端解决机制的相似性

(一)美国贸易法“301条款”概述

美国贸易法“301条款”被1962、1974、1979和1984、1988年五部与贸易和竞争有关的法律修订完善。现在所指的“301条款”，一般是指《1974年综合贸易与竞争法》第1301-1310节的全部内容，其中应用最广泛的是301(a)节[1]。

301(a)节大致内容是：基于美国贸易代表(United States Trade Representative)对外国的法律和政策判断，如果认为他国政府的作法与现存的贸易协定(例如WTO协定等)相冲突，或者尽管二者并未冲突，但外国政府的举措事实上不公正并侵害了美国合理的贸易利益，以贸易代表为首的美国相关机构就应当采取行动，防止国家利益受到损害。仅在三种例外情况下可以不采取行动，包括(1)关贸总协定(WTO前身)的专家组已经证明了不存在侵犯美国经贸利益的情况；(2)外国政府通过行动证明正在改进其政策、作法或同意做出补偿；(3)采取行动的副作用远大于行动利益，甚至可能威胁到国家核心安全。[2]

由于本次301调查的依据是301(b)节，故在此处对301(b)节进行简要介绍。与(a)节不同，301(b)节的主要内容为：虽然未发生301(a)节规定的情况，但如果贸易代表认为外国政府的行为没有正当理由或者带有歧视色彩，且在某种程度上损害了美国的贸易利益。在手段与目的成正比或总统授权的情况下，美国贸易代表可以采取一定的报复措施。

301(c)节主要规定了贸易代表针对(a)(b)两节的调查结果采取的措施，主要为：(1)中止某项经贸协议及其附带优惠对于特定国家(被调查国)的适用；(2)在贸易代表认为合适的时间和范围内，对特定国家的货物征收高额关税或施行其他进口限制措施，对该国的服务贸易设置障碍；(3)与特定国家订立新的经贸协定，使得该国结束与现存贸易协定不符或侵害美国合理贸易利益的作法，减少对美国商业利益的不利影响，并依据美国的损失提供合理的补偿。301(c)条未穷尽所有的救济方式，如果美国总统发布了相应的授权或命令，美国贸易代表应在职权范围内采取总统要求的其他行动。

(二)WTO争端解决机制对“301条款”的借鉴

在国际经贸关系中，有两种理论占据了主导性地位，分别是现实主义理论和自由贸易理论。现实主义理论的核心是维护国家的经贸利益，可以根据一国的现实需要采取贸易报复措施，美国贸易法上的“301条款”就是该理论的代表。自由贸易理论是将全球视为一个“经贸整体”，任何一个国家都不得任意采取报复措施，而是通过中立的第三方争端解决机制处理贸易纠纷，WTO争端解决机制即为自由贸易理论的重要成果。[3]虽然WTO争端解决机制和“301条款”是基于两种互相对立的理论提出，并且WTO争端解决机制是多边规范，而依据“301条款”发起的调查属于单边措施，看似风马牛不相及，但二者的内容和程序具有极大相似性。事实上，1994年乌拉圭回合建立的WTO争端解决机制借鉴参考了美国贸易法“301条款”，甚至有美国学者干脆认为DSU(WTO争端解决机制)就是301条款的“国际化”。[4]

WTO争端解决机制对美国贸易法“301条款”的借鉴首先体现在严格的时间表上。“301”调查遵循了调查-听证-美国贸易代表报告-听证-美国贸易代表授权报复的流程，每个步骤都有严格的时间限制。首先，美国贸易代表需要在收到企业申请书后的45天之内，决定是否启动调查程序。如果对调查申请作出了肯定性决定，应当在肯定决定作出的30天之内召开听证会。调查程序开始后，美国贸易代表主动与相关国家进行协商，如果调查涉及贸易协议，贸易协议中规定的咨询期(如果有的话)结束，或在协商开始之日后的第150天，美国贸易代表应根据该协议包含的争端解决程序迅速请求对该事项提起诉讼。调查程序完成后，美国贸易代表应作出调查报告。如果调查报告涉及贸易协定中的相关事项，美国贸易代表应在贸易协定规定的争端解决程序作出裁决后的30天内或者本次调查发起后的18个月内作出调查报告；如果调查报告的内容与贸易协定规定的事项无关，美国贸易代表需要在调查发起后的12个月内作出调查报告。美国贸易代表应当在决定出台后的30天内，根据总统的特殊指示采取行动，例外情形下可以延长180天采取措施。

WTO争端解决程序遵循了磋商-专家组-上诉机构-执行-DSU授权报复的流程，与“301条款”一样，DSU(3)关于争端解决规则与程序的谅解(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,简称DSU。)也规定了严格的时间表。首先，双方启动磋商程序。如果根据所涵盖的协议提出协商请求，回应请求的时间为10天，协商期限为30天。若未回复请求或未启动谈判程序，则双方可以直接要求成立专家组。磋商失败后进入专家组阶段，如果双方均认为磋商失败，则申诉方可以在60天之内要求成立专家组，专家组在6个月之内完成报告，特殊情况下可以延长3个月。如果认同专家组的报告，则直接转入执行裁决阶段；如果不认同专家组的报告，提起上诉，则进入上诉机构审议。除非争议各方另有协议，从成立专家组之日至最终报告通过之日，没有上诉的情况下不应长于9个月，提起上诉的情况下不应长于12个月。专家组或上诉机构报告通过以后，双方当事人开始执行裁决。最终报告通过后的30天内，召开DSB会议，双方当事人向会议报告执行裁决的意愿。如不能立刻采取行动，则采取行动的合理期限按照三步骤确定：双方协商同意并经DSB批准，裁判确定之45日内，有约束力的仲裁达成(报告通过的90日内)。[5]

从WTO争端解决机制的程序设定而言，处处体现了对美国贸易法“301条款”的借鉴。就步骤来说，“301条款”遵循是发起调查、作出决定、执行报告的动态过程；WTO争端解决机制也遵循了磋商、专家组决议、上诉机构决定、执行决议的流程。就时间表来说，“301条款”每一执行阶段的时间表规定都非常细致，WTO争端解决机制虽然在某些情况下允许双方协商，但整体还是设定了一个较为严格、明确的时间表，很大程度上保证了争端解决程序的顺利进行。

除了严格的时间表，程序透明度也是WTO争端解决机制借鉴“301条款”的重要体现。在依据“301条款”发起的调查中，如果对调查申请作出了肯定性决定，应当在肯定决定作出的30天之内召开听证会，允许利害关系方提交相关材料并进行陈述。甚至在列出征税清单后，也会针对清单涉及的产业举行听证。透明度原则在WTO中的地位日益重要，甚至成为了与“最惠国待遇原则”“国民待遇原则”并列的多边贸易基本原则之一。WTO争端解决机制为所有成员提供了参与全流程争端解决的机会。在磋商阶段，任何与案件有利害关系的成员可以作为第三方(third party)参与案件的讨论，并提出独立意见，专家组或上诉机构会在决议中对第三方的观点进行回应，保证所有参与案件的“第三方”知晓案件的走向。

二、DSU环境下的行政行动声明

尽管WTO争端解决机制大量借鉴了美国贸易法“301条款”的内容，但毕竟两者分别隶属多边争端解决机制和双边争端解决机制的不同体系。DSU第23条“加强多边体制”明确禁止包括美国在内的成员方，就他方是否违反WTO下各协定义务或者减损本方应享有的权益，寻求DSU以外的确认或救济。[5]《建立世界贸易组织协定》第16条第4款要求:“每一成员方应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”(4)The WTO Dispute Settlement Mechanisms Focus GATT Newsletter, No.107 (special issue),p12 (May 1994).很显然，在涉及成员方权利义务的前提下，DSU要求援用WTO争端解决机制作为处理纠纷的程序，而“301条款”的适用空间将被明显压缩。

然而，美国贸易代表并未放弃继续援用“301条款”的努力。乌拉圭回合结束后，美国为了实施乌拉圭回合所达成的协议，于1994年9月27日通过了《乌拉圭回合协定法》，对美国贸易法进行了全面的修订，也包括把“301条款”中与WTO明显不符的措施进行修改。[2]除此之外，美国政府曾作出一份行政行动声明(Statement of Administration Action)。[6]在此份声明中，美国政府针对DSU所规定的义务，作出了会在DSB授权的前提下使用“301条款”规定的贸易报复措施的承诺和保证，这一承诺在欧共体诉美国“301条款”案中也得到了专家组的承认。(5)Panel Report, United States, Section 301-310 of the Trade Act of 1974, p350, World Trade Organization 1999/12/22.

行政行动声明主要承诺的内容为：保持301条款效力，但DSU不允许“301调查”进行任何违反乌拉圭回合或损害美国在WTO项下权利的活动。在涉及WTO项下协议义务(比如TRIPS等)时，美国贸易代表将会：(1)发起DSU争端解决程序；(2)把任何301调查决定放于DSB的争端解决程序中，以侵害了美国在专家组或者上诉机构相关报告为依据；(3)遵循并接受专家组和上诉机构的报告，允许被诉方在合理的时间内执行报告；(4)如果在规定时间内不能解决事件，则尝试得到DSB的授权进行报复。(6)Uruguay Round Trade Agreement, Statement of Administrative Action, Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, h.r. doc. no. 316, 103d cong., 2d sess., vol. 1, 1027-1029, 1032-1036 (27 september 1994).

由此可见，在WTO争端解决机制建立后，美国尝试通过行政行动声明，为“301条款”的继续存在提供空间。之后的很长一段时间内，美国“301条款”以与WTO争端解决机制协调配合的方式出现，例如启动301调查了解特定国家的歧视性或者不合理的贸易政策，进而诉至DSU。[7]鉴于DSU不仅可以裁判，还兼具授权报复功能，在授权中止同类产品的贸易优惠不能达到救济效果时，甚至可以授权“交叉报复”，中止其他类别产品的优惠。这就使得美国贸易代表认定的贸易利益在大部分情况下都可以满足，从而不会冒着被其他国家诉讼和国际社会谴责的风险来采取301条款下的行动。(7)DSU, Article 22.Compensation and the Supervision of Concession.

但是，行政行动声明为“301条款”的“复活”提供了条件。在WTO建立后的10多年内，美国对“301条款”的适用保持谨慎，但并不排除将来的某一天美国违反行政行动声明的承诺继续采用“301条款”的可能性。在美国的国内法体系中，WTO规则与“301条款”属于同一位阶，并不具有优先适用的效力[8]，所以只要“301条款”仍然存在，在美国遇到贸易危机时，美国贸易代表就很可能再次拿起“301条款”这个有力武器。

三、以本次301调查看“301条款”与WTO争端解决机制的互动前景

2017年8月18日，美国贸易代表依据修正过的《1974年贸易法》第302(b)(1)(A)节发起了调查，以决定中国关于技术转让、知识产权和创新的法律、政策和政府实践根据贸易法第301(b)(1)节是否为可诉。跨部门的301委员会将举行公开听证，并寻求与调查相关的评论。[9]本次调查的依据是301(b)节，相比之前以301(a)节提起调查，排除了调查可能涉及到贸易协定项下权利的可能。但值得注意的是，2018年3月22日，美国贸易代表发布的本次“301调查报告”，却认定“歧视性技术许可”属于《与贸易有关的知识产权协定》项下的内容，并将其提交DSU磋商，相当于美国自己否认了提起301调查的依据。

本次美国以“301(b)节”提起调查，是为了躲避行政行动声明的限制。从调查的范围而言，301(a)节与301(b)节不存在本质上的差别，但适用301(b)节的条件要比301(a)节更宽松。从美国的行动可以推断，美国从来没有放弃适用“301条款”的打算，行政行动声明只是为“301条款”的合理存在提供空间，在面临不利的贸易地位时，美国随时可能使用“301条款”维护自身的权益。

(一)“301条款”仍将作为美国维护经贸利益的有力武器

目前看来，301条款在非WTO国家仍然具有适用空间。至2016年7月29日止， WTO共有164个成员国。(8)Members and Observers, https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm.对于那些尚未加入WTO的国家和地区来说，WTO有关协议对于调整美国与该国的经贸活动没有约束力。[10]因此，当美国与这些国家和地区发生贸易争端时，“301条款”仍旧是其强有力贸易武器。例如，“特别301条款”就曾运用于中国入世前中美知识产权纠纷的解决。[11]但是，随着中国(2001年)和俄罗斯(2012年)相继加入WTO，目前美国的贸易伙伴中，非WTO成员国的数量几乎可以忽略不计，301条款在非WTO国家适用的机率不会太高。

WTO成立后，“301条款”更注重对 WTO规则未包含领域(比如商业贿赂、共谋、通讯、不正当竞争、反垄断等领域)的国外贸易壁垒措施进行调查。以本次301调查为例，美国对中国进行调查包括四个方面：(1)中国政府使用了不透明和随意的行政审批程序、合资要求、外资股比限制等方式干预美国企业在中国业务，迫使美国企业向中国企业进行技术转让；(2)中国《技术进出口条例》剥夺了美国企业与中国企业进行市场化谈判的能力，旨在削弱美企业对技术的控制权；(3)中国政府指使中国企业系统性收购或并购美国高科技企业；(4)中国政府支持黑客对美国网络进行入侵以获得美国的商业秘密和知识产权。其中，歧视性技术转让和《技术进出口条例》事项包含在WTO项下知识产权协定的调整范围内，系统性并购和支持黑客对美国网络进行入侵两项不属于WTO的调整范围。由于“301条款”的范围更宽，限制更少，其将会在WTO未涉及的领域发挥更大的作用。

美国以前对其他国家(比如韩国、日本)提起的多次301调查(9)比如美国贸易代表1977年发起调查的日本丝绸进口政策案，最后以日本修改进出口限制了结；1979年对韩国发起调查的韩国保险案，以韩国签订“市场开放协议”为终结。，大都以磋商谈判的方式解决，真正依据“301条款”采取报复措施的案例并不多。由此而知，“301条款”的政治威慑力也是其重要的功能之一，有时候美国发起301调查并不是希望进行贸易报复，而是希望为谈判增加筹码，迫使对方提高知识产权保护水平或者降低某些行业的准入门槛，其20世纪80年代对日本采取的调查就达到了此目的。实际上，如同核武器一样，301条款的威力不仅在于实施时，更体现在其威慑作用上；在已充分表明过“杀伤力”及面临越来越多阻力的前提下，其有理由更多地以一种谈判杠杆的姿态出现，以求“不战而屈人之兵”。[7]美国对中国的本次301调查要求中国增加进口，减少贸易逆差，扩大投资开放领域，以及提高知识产权保护水平，希望通过301调查向中国施加政治威慑。虽然双方从4月开始进行磋商并在5月19日签订了联合声明，但美国仍如期公布征税清单范围，显然双方在核心利益上未能达成一致。

(二)“301条款”与WTO争端解决机制的互动关系难以预测

那么，美国对“301条款”和WTO争端解决机制的态度究竟如何？“301条款”与WTO争端解决机制究竟是渐趋一致，还是渐趋背离？在现阶段，渐趋一致和渐趋背离都有肯定性和否定性的材料支持。鉴于“301条款”的适用与美国的经济形势、政治关系等关联紧密，就目前的局势来看，“301条款”和WTO争端解决机制都将长期存在，其发展前景难以预测。

基于行政行动声明的效力影响以及美国长达15年都没有依据“301条款”发起调查的现实，有学者据此认为“301条款”会根据WTO争端解决机制的运行情况进行调整，两者互为补充并渐趋一致。[8]但是，自特朗普上任以来，美国对WTO的态度一直非常不友好，甚至曾经扬言要退出WTO。2018年1月22日，世贸组织(WTO争端解决机构DSB)的常规会议上，美国再次拒绝了近60个WTO成员对于“尽快开启上诉机构法官候选人甄选程序”的请求。目前，定员为7人的WTO上诉机构中有3位法官任期已满，然而美方以WTO需要改革透明度问题为由，自2017年7月起开始阻挠DSB上诉机构启动法官候选人甄选程序。由于此甄选程序必须得到WTO所有成员的一致认同才可启动，除非WTO 改变规则，美方此举已经使得WTO 最重要的上诉裁决功能出现事实上的瘫痪，因为WTO 上诉机构最低工作人数要求为3人。[12]美国明确对WTO上诉机构法官的人选设置障碍，反映了其对WTO争端解决机制非常失望甚至可能逐步放弃的心态。

也有学者认为，时隔十几年美国重新启动301调查说明了“301条款”与WTO争端解决机制的背离，因为其针对的对象是同为WTO成员国的中国，涉及的是TRIPS项下的问题，这属于明显违背DSU第23条的行为。然而，令所有人感到惊讶的是，在发布长达180页的301调查报告后，美国认为中国“非限制性技术转让”壁垒与TRIPS项下的“国民待遇”原则相冲突，并将中国《技术进出口转让条例》中的对应条款起诉至WTO进行磋商。此种意义上，美国履行了行政行动声明中的承诺，将涉及WTO义务的部分提交至DSB进行裁决。这种情况从侧面证明，美国尽管阻挠上诉机构的正常运转，但是不会在短期内“颠覆”WTO争端解决机制，很可能是希望用“301条款”向WTO施压，期待WTO争端解决机构采取更加快速、高效、符合其利益的改革措施。

本次301调查来势汹汹，我国必须全力应对，尝试在WTO框架下系统解决争端。就“301条款”与WTO争端解决机制的互动前景来看，两者会在很长时间内继续并行，但其趋势是逐渐靠近还是逐渐背离，目前情况下无法预测，还要进一步关注事态的发展变化。无论其他国家多么仇视“301条款”，但它是美国主导国际经贸关系的客观反映，是无法忽视的。在GATT时代，“301条款”是美国用来争取经贸权益和与别国谈判的有力武器；WTO成立后，它既为争端解决机制的相对完善提供了参考，又时不时担当了多边贸易体制破坏者的角色。在逆经济全球化的当今，“301条款”还会发挥其破坏者和塑造者的双重作用，对WTO争端解决机制的改革产生影响。