马克思主义法学视角下法官“造法”现象解析

张隽旖

(郑州工程技术学院 管理学院，河南 郑州 450000)

一、我国法官“造法”的形式及成因

在我国宪法配置权力秩序下，立法权分散于立法机关和行政机关两大系统，审判机关的自由裁量权严格受制于审判权，裁量之限度不可触及“造法”。有学者认为大陆法系国家的法官所享有的自由裁量权仅指“法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择适用法律和司法解释，对具体的案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度”[1]。

然而，我国法官“造法”是作为自由裁量权行使的一种特殊形态、偶然结果而现实存在着。法官对自由裁量权的行使分为两个层次：其一，裁量内容不涉及性质判断，仅就“量”的问题进行判断，即基于对违法或犯罪行为依据相关法律规范作出相应的法律制裁，比如对刑事案件中量刑问题的判断选择；其二，既有法律规范中没有争诉纠纷所涉及的、可适用的法条，即在无法可依的状态下法官依据法的精神、原则等创造性地对案件作出裁决。第二种自由裁量权的行使有时会产生法官“造法”的效果。比如，在2020年《民法典》颁布之前，在处理高空抛物致人损害案件难以确定加害人的情形下，为了填补受害者的损失，诸多法院借鉴采纳了2001年重庆烟灰缸案[2]的判决规则。虽然在当时该案的判决理由在法律逻辑推理上明显存在缺陷[3]，但由于其判决结果取得了较好的社会效果，因此后来在发生类似案件又无法可依的情形下，许多法院借鉴了该案的判决逻辑。可见，在“无法可依”情形下，即便在成文法国家，法官之自由裁量权也有可能产生“造法”的效果。这一现象的存在是司法活动应对多变复杂的现实问题的一种选择。我国法官虽然无权造法，但是法官对法无明文规定事项的判决却可能形成“造法”的效果，这种“造法”不是主动谋之，而是一种客观结果。

其实，法官对法律进行解释和自由裁量的活动贯穿于审判活动，这是审判工作中固有的环节与因素。当人们将争议、纠纷诉诸法院，就是做出了一种表态(或称承诺)，即愿意依照法律的标准来判断自己的权利与义务，接受法官依法通过自由心证得出的判决结果。在审判活动中，一方面法官依据的法律规范是客观的，另一方面运用具体的法律规范来裁判案件的人将不可避免地为这种纠纷解决机制引入个体主观因素。法律裁判是客观加主观活动的综合结果，这是审判权行使的基本特征之一，且有史以来从未改变。因此，我们可以认为，纠纷当事人在做出服从法律这种表态的同时，也在一定程度上承诺接受了某个法官在案件审理中所起到的个人主观作用，但是仅限于适当的、符合常理的个人主观因素。

二、从马克思主义法学思想中探寻法官“造法”的依据

有学者评价道：“马克思主义的辩证唯物论、唯物辩证法、历史唯物论和人本价值观，是迄今为止人类历史上最严谨、最科学、最进步的世界观、方法论、历史观和价值论。”[4]马克思主义法学思想是马克思主义哲学在法学领域的具体呈现，散发着人类智慧的光辉。对于成文法国家法官“造法”客观现象的存在，我们将从马克思主义关于法的本质、法的人本观、法的发展观三个角度探寻深层原因和理据。

(一)马克思主义之法的本质角度

马克思曾对法和法律做过精辟的诠释：“法”是“自由的无意识的自然规律”，而“法律是事物的法的本质的普遍和真正的表达者”，“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[5]。可见，在马克思看来，法是事物的自然法则，法律是人们制定的法律制度规则。法先于法律的存在，是在人类社会发展过程中自然形成的潜在的共同认识和秩序规则，而主权者根据需要通过一定的程序将一部分法提炼出来给予了其法律外观，并赋予国家强制力保证实施，使之具有国家规范的身份。人类社会之需要法提供的秩序价值，并且根据不同社会历史环境，将一部分最值得保护或者最应当被保护的法秩序规则拣取出来上升为法律，从而确保其必须被遵守。所以，法官在依法行使审判权之时，当无明文法律规范可依时，应当被允许从更广范围之“法”中寻求依据，不应当被法律束缚了手脚。

(二)马克思主义之法的人本观角度

宪法存在的根本目的在于保障人权，以人为本是现代法治国家追求的最重要的价值目标。马克思把人的本质归结为一种关系范畴，认为“人的本质不是单个人所固有抽象物，在现实性上，它是一切社会关系的总和”[6]。人通过实践形成、展现社会关系，而对人的认识应当从实践出发，从实践中总结。司法活动是实践和检验现有法律的过程，当现有法律规范不能起到解决纠纷的作用，为了明断是非，修补、维护某种社会关系，司法实践者需要审时度势地作出应对。虽然法官“造法”行为有可能打破原有法律体系的协调性，但是该行为的出发点与目标都是为了解决作为社会主体的人的社会关系纷争。因此法官“造法”行为符合以人为本的精神。

(三)马克思主义之法的发展观角度

事物运动发展的本质是马克思主义哲学伟大发现，马克思强调“物质决定意识，意识反作用于物质”，人类生存的社会环境在不断发展变化，人的意识也随之潜移默化地蜕变。法律是主体对客观社会关系的能动反映，随着社会经济、文化、环境等条件的变化，这种认识也会变化。客观世界的变化和社会关系的改变必然导致法律规范的变迁，在立法无法完美地为司法提供现成的法律规范的情境下，人们不能因为担忧法官“造法”有破坏法制稳定性之嫌就排斥这种法律发展模式。为了取得公平正义的司法结果，“限制”法官权力的方法就是遵循现有的制定法规范，依靠客观明确的统一规范裁断案件。但当代社会矛盾更加纷繁复杂，价值观念多元，导致审判权行使难度剧增，整个社会对法官和审判权的态度也发生了变化，法官在没有明确法律规范的情况下适用法律，只要不违反法治原则，不背离以人为本的精神，便不应当被严格限制。

三、马克思主义法学思想指导下法官“造法”的原则

我们借助马克思主义法学思想对无法可依情形下法官行使自由裁量权问题进行了分析，认为根据马克思主义法的本质论断，只要不违背以人为本的原则，就应当以发展的眼光去看待这个问题，允许法官在没有明确法律规范可以依据的情形下的创造性行为。这种创造性的行为必须是适当的，因此，我们需要对这种行为提出最基本的原则性要求，主要包括以下三个方面。

(一)维护法治秩序原则

审判权的行使是法治模式解决问题的尾部环节，法官通过行使审判权来定纷止争，从而修复法益，调和社会关系，维护社会秩序。法律制度的稳定性确保了其对人类行为的指引功能，决定了人的行为结果可以被预期，人们可以依既有法律规则去理性地展开社会活动；而审判权定纷止争的功能更是对人们是否按照法律规则进行社会活动行为的一种权威的判定，将人们的行为始终置于法制框架之内，依据法律对其进行认可或者否定，通过调衡纠错维护社会秩序。因此，法官在行使审判权时必须重视法治的秩序价值。在马克思看来，法是一种自然规律，是客观的，先于人类的主观认识而存在，法律正是人类对这种自然规律进行发现、认识后做出的普遍性归纳。因此，为解决争议的创造性审判活动也理应在一定范围、程度内被允许，法官须尽可能地在不违反现有法律制度规范、法律原则的情况下依靠自身的法律素养，秉持客观、公正的职业精神，充分考虑个案效益和社会效应，探索纠纷解决方案，获取当事人的信任，平息争议并维护法治秩序。

(二)以人为本原则

人类制定法律规则的目的是为了使社会生活具有一定的秩序性，通过规则引导、评价、规范社会行为，使人类共同追求的一些宝贵的、不可侵蚀的价值得以实现，法律制度制定的出发点和落脚点都是为了人的发展。因此，当法官对其所处理的案件没有法律规范可以依据时，其创造性的解决方案必须坚持以人为本的原则。以人为本原则要求法官的裁决关照每一个案中特定的人。由于我国不是判例法国家，某一法官创造性的裁断并不会自动成为“法律”而被其他法官遵照执行，因此每位遇到类似纠纷案件的法官面对同样案件都有独立思考并作出决断的权力，虽然可能会导致类似案件判决结果有些许差异，但最终可以从这些创造性的宝贵经验中归纳总结出来一项可以普遍适用的法律规范，这正是制定新的法律规则必不可少的积累过程。

(三)谦抑性原则

在无法可依情形下应当给予法官一定的自由裁量空间，但这种自由必须受到严格的条件限制，不能是任意而为。法官在面对案件时，应当首先从现有的法律制度规范、原则甚至是被广泛知晓并认可的习惯中寻找判决依据，充分利用法律解释的手段去适用既有规则。当穷尽已有规范仍不能找到可以适用的条款时，得以谨慎地发挥主观能动性对案件进行创造性裁量。

四、结论

成文法国家法官普遍不具有“造法”权限，然而现实中法官在无法可依的情形下的创造性判决却有可能达到“造法”的效果，因此我们应当对法官在无法可依状态下行使自由裁量权的行为予以接纳。但是这种创造性的审判行为必须是适当的，法官造法应以维护法治秩序为目的，案件解决方案应坚持以人为本原则。唯此才可兼顾法制稳定并确保法治的秩序价值。