类比推理在刑事司法中的适用

班 飞

（中国政法大学，北京 100088）

类比推理是一种重要的思维方式，存在于我们生活中的方方面面，正是有了类比推理，人们才能由此及彼、举一反三。 而这一思维方式也被引入了法律领域，并在司法过程中发挥着重要作用。 但在刑事司法领域，由于罪刑法定原则的限制，类比推理却面临着鲜有人问津的尴尬局面。 然而罪刑法定原则只是将类比推理限制在一定范围，而非全面禁止，因此类比推理在刑事司法过程中依然具有重要价值，而且这种价值随着大数据和人工智能技术的发展更加突显。

一、类比推理的概念、意义和借鉴

（一）类比推理概念之厘清

要对类比推理进行研究，首先要厘清类比推理的概念。 实际上，理论上关于类比推理的很多争议，只是学者们基于不同概念所产生的分歧，并没有实质意义，厘清类比推理的概念可以避免很多不必要的纷争。

学者们反对和刑法所禁止的类推是为了弥补成文法的不足而发明出来的一种法律适用方法，它的存在使成文法成为了一种开放的规则体系，具有“造法”的功能。 《唐律疏议·名例》对类推作了经典的表述：“诸断罪而无正条，其应出罪者则举重以明轻；其应入罪者则举轻以明重。 ”由此可见，这种类推指的是法律条文的类推， 是为了弥补法律漏洞而进行的法律续造。 而罪刑法定原则的基本含义则是“法无明文规定不为罪”， 禁止法官在处理案件时临时性地“造法”，于是这种结论超出法条涵摄范围的类推当然地被刑法所禁止。当然，刑法所禁止的只是不利于被告人的法律条文类推， 而不禁止有利于被告人的类推。

而“类比推理通常称为类比、类比法或类推法，是根据两个或者两类事物某些属性相似或相同，进而推出它们的另一个（些） 属性也相似或相同的推理。 ”[1]这种意义上的类比推理更多地是一种思维方式，与推理结论是否超出法条范围并没有直接关联。心理学研究成果表明：类比推理是人类认知的核心，能够触类旁通， 启发思考， 是人类解决日常生活问题，进行科学研究和发明创造的有力工具。[2]因此，类比推理这种推理方式本身是不应被禁止， 而且也无法禁止的。只不过当这种类比运用到刑法领域，必须受到罪刑法定原则的约束。如前所述，刑法所禁止的仅仅是以法律条文为对象的， 推理结论超出法条范围的不利于被告人的类比推理，也即法条类推。而实际上， 类比推理还包括案例之间的类比和要素之间的类比， 法律并不禁止案例类比和要素类比在刑事司法中的适用。 案例类比主要借鉴之前案例的处理方式为当前案件处理提供解决思路， 而要素类比则广泛应用于刑法的同类解释和扩大解释之中， 对明确法条的含义具有重要价值。

（二）刑事司法类比推理的意义

要倡导一种推理方式在刑法中的适用， 不仅要说明它为法律所允许，更要表明它为法律所需要，于是我们还必须探究类比推理在刑事司法中的意义。类比推理的目的在于学习前人的经验， 为自己当前的案件处理提供借鉴。对此，美国学者指出：“如果他无知，他可以向前人学习，从先行者的知识中获益；如果他慵懒，他可以注意前人的行为，并从先驱者的勤奋中获益；如果他愚蠢，他可以从前人的智慧中获益；如果他有偏见，对比可以起到公开监督的作用，限制肆意妄为的空间。”[3]归结起来，类比推理的意义主要包括以下三点：

1.类比推理有利于明确法律适用，解决法律模糊问题。 有学者提出“作为法律推理的一种，类比推理针对的法律弊病主要是法律模糊。 ”[4]立法规定往往以典型事实为模板， 因此刑法条文构成要件的核心部分是明确的，但其边缘地带却常常是模糊的。法官为探究非典型的事实能否适用某一法律规定，需要将案件中的非典型事实与立法所针对的典型事实类比，看二者之间是否具有相似性，从而明确刑法规定的最大边界。 例如，刑法规定故意毁坏财物罪，针对的是实践中物理性毁坏财物的情形， 但单纯隐匿能否适用该条款则需要将隐匿行为类比物理性毁坏情形，看其是否属于刑法涵摄范围。 正是基于“单纯的隐匿行为在效果上与有形的毁坏行为没有任何实质差别”[5]的类比，隐匿行为才被纳入故意毁坏财物罪规制范围。

2.类比推理有利于促进同案同判，解决形式正义问题。 “无论是施行先例制度的普通法系国家，还是实行成文法制度的大陆法系国家， 公平正义的要求都包括了类似的人在类似的情况下应当得到类似的对待。 ”[6]这既是人民法院和人民检察院建立案例指导制度的初衷，也是十九大报告提出“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”的应有之义。刑事司法作为最能体现公平正义的司法活动，当然更需要实现同案同判， 而类比推理为这一目标的实现提供了重要工具， 保证了相同或类似的案件在相同或类似的情况下得到相同处理。为此，中共中央办公厅、 最高人民法院等机关也因此出台了诸多规定，以强化“类案检索”“类案推送”等在司法过程中的适用。①如2017 年8 月发布的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》、2017 年10 月中共中央办公厅印发的《关于加强法官检察官正规化专业化职业化建设全面落实司法责任制的意见》、2019 年2 月发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019－2023）》等。

3.类比推理有利于提高司法效率，减轻法官工作压力。如前所述，类比推理的目的是借鉴前人的经验。对于前人已经处理过的问题，再次进行重新处理无疑是对司法资源的浪费， 除非将前人的处理方案适用于当前案件会产生司法的不公正。否则，本案的法官可以当然地将之前案件的规则适用于当前的案件。站在前人的肩膀上，将会使法官省去很多不必要的思考和论证，这在案多人少、司法资源紧张的今天显得尤为重要。

（三）类比推理的方法借鉴

在论证了类比推理的必要性之后， 我们还需要思考如何进行类比，也即类比的方法问题。 当然，刑事司法中类比方法的确定不是闭门造车， 而是必须有所借鉴。

1.逻辑学上的类比推理。 类比推理首先是一个逻辑学上的概念， 其他领域的类比无不以逻辑学上的类比为基础。逻辑学虽然存在内部争论，但在以下方面保持了一致，即：类比推理是一种间接的推理；类比推理是一种从特殊到特殊的推理或者是“水平推理”；类比推理是一种或然性推理或者说“不完全”类比……[7]可以说逻辑学为类比推理提供了基本架构。

2.英美法上的类比推理。 众所周知，英美法系又称判例法系，遵循先例是英美国家司法的基本原则，而类比推理则是遵循先例的重要司法技艺。 在英美法系国家，一个先例能否适用于待决的案件，取决于三个要素，即法院的等级关系、判决理由和前后两案的事实是否相关。[8]一般而言，法院的等级越高，其判决的权威性越强，对当前判决的拘束力也就越强。但只有先例的判决理由对当前案件有拘束力， 附随意见没有拘束力。至于如何判断案件事实的相关性，则是实践理性和司法技艺的体现， 英美国家的学者也没有达成一致意见。[8]264-267

3.法制史上的类比推理。 类比推理作为一种人类本能性的思维方式， 在中国法制史上也有极强的体现。自秦汉以来，“比”就成为了一种辅助“律”运行的重要法律形式，秦朝的“廷行事”、西汉的“决事比”、东汉和两晋的“故事”、宋朝以后的“断例”等都是这种形式的具体表现。[9]与此同时，“比”也是中国古代刑事司法的重要技术，这种技术以“类”的思想为基础，“类”是“比”的对象，[10]既包括为现代刑法所禁止的类推， 也包括为明确法律适用范围而进行的类比推理。

二、类比推理的结构

类比推理的结构为类比推理的进行提供了框架，对类比推理在刑事司法中的适用具有重要价值。传统上，这一结构（类比推理结构1）被表述如下：

前提1：事物A 具有属性a、b、c、d

前提2：事物B 具有属性a、b、c

结论1：所以，事物B 具有属性d

这一结构是最为简化的类比推理结构， 结构的简单使结论的可靠性难以保证，本文试举一例说明：

前提1：止咳糖浆是瓶装、甜味、液体、可以治疗咳嗽

前提2：瓶装酸奶是瓶装、甜味、液体

结论1：瓶装酸奶可以治疗咳嗽

显然，瓶装酸奶能治疗咳嗽的结论是荒谬的。那么问题出在哪里呢？ 问题在于瓶装、甜味、液体和治疗咳嗽之间没有任何关系， 能否治疗咳嗽在于药物的成分而非包装、味道和形态。因此学者们对这一结构进行了优化，加入了相关性的要素，形成了类比推理结构2，表述如下：

前提1：事物A 具有属性a、b、c、d

前提2：事物B 具有属性a、b、c

前提3：a、b、c 是和d 相关的属性

结论1：所以，事物B 具有属性d

从相似性到相关相似性， 类比推理结构更趋合理， 但是这一结构仍然难以保证结论的可靠性，对此，本文举例如下：

前提1：铝延展性好、导电率高、开采技术成熟，适合大规模用于生产电线。

前提2：银延展性好、导电率高、开采技术成熟

前提3：延展性好、导电率高、开采技术成熟是和适合大规模用于生产电线相关的属性。

结论1：银适合大规模用于生产电线。

这一结论显然也不合适， 因为我们都知道银是贵金属，储量低，难以大规模用于电线生产。 那么类比推理结构2 又存在什么样的问题呢？ 问题在于该结构仅考虑了事物之间的相似性而没有考虑差异性。 于是， 又有学者把目光转向了事物之间的差异性， 对这种差异是否足以压倒二者之间的相关相似性进行判断。 于是，就得出了类比推理结构3：[11]

前提1：事物A 具有属性a、b、c、d

前提2：事物B 具有属性a、b、c

前提3：a、b、c 是和d 相关的属性

前提4：事物A 还具有属性e、f，事物B 不具有e、f 属性

前提5：e、f 属性没有压倒a、b、c 属性

结论1：所以，事物B 具有属性d

需要指出的是， 事物属性的相关要素往往无法全部明确列出， 因此相关相似性和差异性的列举可能也不尽全面， 因此这一结构同样无法保证结论的绝对准确性，这也是类比推理的或然性的体现。惟其如此，类比推理才得以存在，因为当所有相关要素都明确的情况下，直接进行演绎推理即可，无须进行前提1 的寻找，类比推理也就没有了用武之地。 因此，类比推理结构3 是较为合理的。

三、类比推理的具体适用

（一）案例类比的具体适用

1.争议焦点的确定。 根据前述类比推理结构3，类比推理的目的是判断事物是否具有属性d， 表现在具体案例里即为对争议焦点进行决断， 不知道争议焦点就无法确定选择何种案例作为参照。 换句话说，争议焦点为类案比较确定了维度。[6]需要指出的是，争议焦点不等于案由，二者并非一一对应，一个争议焦点可能涉及很多不同案由的案件， 例如判断刑法中的因果关系，可能涉及故意杀人罪、强奸罪等不同案由的案例。 而争议焦点的判断也是因人而异的，此法官认为的争议焦点，彼法官未必认为是争议焦点， 因此需要司法工作人员在司法过程中对争议焦点，也即待决的关键问题进行总结。

2.案例范围的界定。 确定了争议焦点之后就可以进行相似案例的寻找了， 但不是所有的案例都适合作为基准案例，而是有一定的范围，如在唐朝“例只有经过中央批准以后，才可引用”。[9]因此，作为待判案例基准的案例，除了相似性，还必须满足一定的条件，这主要包括两个方面：案例的权威性和说理的充分性。 本文所称的案例权威性是指案例当然地会对待判案件产生影响。 案例的权威性首先取决于法院的等级。只要审级制度存在，下级法院就免不了受上级法院判例的影响，否则就可能面临改判的风险。此外，审级关系也往往意味着地域相近，案件之间具有更强的相似性，如同样盗窃2000 块，在广东省和甘肃省的社会危害性就会不同。另一方面，一些案例还可能被上级审判机关挑选出来予以公布从而具有权威性，如最高人民法院的指导性案例和公报案例、最高人民法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》、高级人民法院的参考性案例等。其中，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。 除了权威性，基准案例还必须进行充分说理，没有充分的说理，待决案件的法官就无法知悉前案为什么这样判而非那样判，法官所看到的不过是一个结论，知其然而不知其所以然，自然也就不能参照。

3.关键事实的确定。 如前所述，案件相似性的判断是相关相似性的判断， 也可以说是关键事实相似性的判断， 而所谓关键事实也即支撑判决理由的事实。在英美法系国家，只有先例的判决理由才对法官具有拘束力， 判决中的其他论证， 只能构成附随意见。我国虽然没有对法律文书进行此种区分，但依然有必要对判决理由进行识别， 因为一份裁判文书可能涉及很多内容，但不是所有内容都直接指向判决。

那么，判决理由又如何发现呢？从结构上看，判决理由一端连接着关键事实，另一端则连接着判决结果，而发现则是由已知向未知的探寻。 一份判决的结果是确定的，判决理由就是由判决结果向前的追溯。当然，这种追溯不是漫无边际的，而是有一定的范围。 检验一个要素是否构成判决理由，可以采用“否定判断法”进行判断。所谓“否定判断法”是指先假设一个因素在其中不存在，然后观察结果是否因此而有所改变。[6]因此，如果一个要素不存在，判决结果会发生改变， 那么这个要素就属于判决理由。但“否定判断法”也无法杜绝法官个人主观因素的影响，李红海教授指出“判决理由从来都不是明确无误的东西，而是会随着案件和当值法官的变化而变化。 ”[8]259

在确定判决理由之后， 可以如法炮制地再次使用“否定判断法”对关键事实进行判断，即：如果一个要素不存在，判决理由将会发生改变，那么这个要素就是关键事实。 通过不断的否定，不断的去伪存真，最终出现在法官面前的就是关键事实。

4.相似性的判断。 案件相似性的判断是类比推理的关键， 如果说演绎推理结论的可靠取决于逻辑前提的正确， 归纳推理的结论可靠取决于列举事例的数量， 那么类比推理结论的可靠则取决于事物之间的相似性。

但这种相似性的判断却并不是浅显和不言自明的，理论上对相似性的判断方法存在着争议。 关于相似性的判断有三种主要学说，即“构成要件类似说”、“实质一致说”和“同一思想基础说”。 简单来说，“构成要件类似说” 是通过对关键事实的具体构成进行判断，强调事实层面。 而“实质一致说”和“同一思想基础说”则偏重实质的、价值的判断。由于“构成要件类似说”具有更强的可操作性，能够最大限度地减少相似性判断的恣意性， 已经近乎理论的通说， 但实际上这种理论也并没有给出具体的标准。[12]

笔者认为， 任何相似性的判断都不可以避免地带有主观的、价值的因素，在进行相似性判断的时候应适当吸收“实质一致说”和“同一思想基础说”的合理内核。 因此，案件的相似性判断是兼具事实性和规范性的综合判断。如同刑法上具体罪名的构成要件要素一样， 关键事实的有些要素是记述性的，而有些要素则是规范性的，对记述性的要素进行表面和直观的事实判断即可，但对于规范性要素还要进行价值上的判断，这在一定意义上已经转化成了刑法的解释问题。 张明楷教授指出“对于规范的构成要件要素，必须以特定的违法性为导向进行判断。”[13]具体地，他主张对于法律评价的要素要根据法律的目的进行判断；对于经验法则评价的要素，根据经验法则进行判断；对社会的评价要素，根据社会一般观念进行评价。 总之，根据要素所属类型的不同，采用不同的价值标准进行判断，而关键事实要素的类型与其所对应法律条文要素的性质是一致的。 例如，当判断将他人财物抛入大海是否属于刑法中的“毁坏”时，需要将该行为和先前案例中的毁坏行为，如砸毁，进行类比。由于故意毁坏财物罪中的“毁坏”是社会评价要素，所以将他人财物抛入大海与砸毁他人财物相应地也都是社会评价要素，需要对之进行一般社会观念的判断。在一般社会观念看来，将他人财物抛入大海使他人无法继续利用财物，和将他人财物焚毁没有实质区别，故而可以认为二者具有相似性。

虽然在进行相似性判断的时候需要进行价值判断，但这种判断并不是完全主观的、恣意的，而是有其边界，这就涉及到形式解释还是实质解释的问题。实质解释论者往往以处罚必要性来确定解释的边界，处罚必要性越大，其边界也就越宽。 实质解释论者认为刑法首先是裁判规范， 其解释以法官的理解为基准， 罪刑法定原则也被宽泛地理解， 在此情况下， 国民的预测可能性就无法得到有效保护。[14]因此，笔者认为在进行相关相似性的判断时，应坚持形式解释论立场， 以国民预测可能性为相似性的判断划定边界。

5.决定是否适用基准案例规则。 在判断完案件的相似和差异之后， 上述类比推理结构3 需要的所有要素就都具备了。如果发现的前提不符合该结构，基准案例的规则就无法适用于待决案件， 如果发现的前提符合该结构， 一般来说基准案例的规则就可以适用于待决案件，但这并不是绝对的。卡多佐大法官指出：“在经验的标准面前， 那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉， 抛入废物之列。 ”[15]美国法谚也说 “一把用了几百年的斧子——有两个新头和六只新柄”。由于时间和地域差异性的存在，人们的社会观念、所处的社会环境等可能不同，立法规定和司法解释等也可能会改变，案件的判决结果也应当随之改变。

（二）要素类比的具体适用

总的来说，要素类比和案例类比没有本质区别，要素类比是案件类比的一部分， 案件类比中经常包含了要素的类比。因此，案例类比的基本过程同样适用于要素之间的类比。

不同点在于在案例类比中要寻找的是基准案例，而在要素类比中要识别的是典型要素，也即没有争议的被认为符合刑法规定，应受刑法规制的要素。典型要素又可以区分为两类， 一类是刑法条文明确列出的要素，另一类是生活经验所认可的要素。前者如《刑法》第115 条规定的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的危险方法，这些方法就是进行危险方法类比的基础。而后者如人们在生活经验上一般都认为用刀砍人属于刑法中的伤害。如前所述，要素的类比也需要进行事实和价值两个层面的比较。

四、类比推理的技术实现

如前所述， 类比推理尤其是案例类比需要在大量的已决案件中寻找最为相似的案例， 而这一过程的完成需要足够的技术支持。没有足够的技术支撑，类比推理在刑事司法中的大规模适用就难以推进。

现阶段，我国刑事司法中的类比推理主要适用于疑难案件，笔者认为这只能是现有技术条件下的权宜之计，从长远角度而言，类比推理应当适用于所有案件。 因为疑难案件的类比推理固然重要，但简单案件的类比也不容忽视，简单案件虽然不涉及如何定罪的问题，却关涉如何量刑，而量刑直接与犯罪人实际的人身和财产权利相关。 同案同判既要求定罪上的相同，也包括量刑上的相同，尤其是两个相似案件出现较大的量刑差别， 司法的公正就会受到质疑。 这一观点也得到了最高人民法院相关文件的印证。①如2018 年12 月4 日发布的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》要求：各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一；2017 年的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》也要求承办法官办理案件，均应进行类案检索……。

技术不仅制约着类比推理的适用范围， 也影响着类比推理的准确性。 如，对于量刑的类比而言，涉及情节繁杂，既有法定的量刑情节，又有酌定的量刑情节， 法定的量刑情节又包括总则和分则规定的量刑情节， 酌定情节更是开放性的。 从适用效果上来说，又可以分为从重、从轻、减轻、免除等不同情况，没有足够大的案例库和便捷的检索手段， 很难找到和当前案例比较相似的案例， 类比推理的准确性也会大打折扣。

大数据和人工智能的兴起则为类比推理在刑事司法中的发展提供了可能。可以想见，如果没有足够多的判决书可供选择，类比推理就无从开展。随着我国司法公开的推进和透明度的增强， 越来越多的判决书被公布。截止到2020 年3 月24 日，中国裁判文书网公布的文书总量已经达到89386023 篇，其中刑事文书达到8482219 篇。此外，很多法律信息科技公司也都建立起了自己的案例库， 这些为类比推理的大规模适用创造了前提。

类比推理的关键在于发现类案，如果这一过程能够变得容易，那么类比推理的大规模适用将畅通无阻。 在司法工作人员发现类案方面，主要依托两种技术，即类案检索与类案推送。在“互联网+”的背景下，“类案检索，是指法官依托网络对类似案例进行检索，以期从中得到启发和指引，实现裁判尺度的统一。 ”[16]

而类案推送则是一种信息系统根据司法工作人员的指令， 自动进行精确匹配并将结果呈现在司法工作人员面前的技术。 “推送结果是基于用户定制，实际上是对用户行为习惯的画像和输入语义的理解，因此信息反馈围绕理解和习惯展开，输出结果在精确度和全面性上都远胜检索。 ”[17]

随着司法改革的全面推进和智慧法院建设深入开展， 各级各地人民法院及法律科技公司纷纷加入类案检索和类案推送技术的研发， 类比推理的技术得到了较大的发展。 但也存在一定的问题，如：不同类案检索平台的数据库各异造成检索结果不一；数据库更新迟缓；智能化水平不够，类案检索需要反复调整、试错，甚至检索结果与法官需求相异；系统界面加载时间长、崩溃率高、更新慢。[18]目前各法院和公司推出的类案推送平台， 基本上属于进阶版的类案检索、 弱人工智能下的初级推送和交互设计频繁的系统，远达不到自主识别案情，精确匹配案例和个性化定制的要求。[17]

虽然我国类案平台建设存在种种困境， 但其前景广阔，未来可期。 笔者相信，随着信息技术的进一步发展，类案的检索将会变得更加便捷，类比推理的适用的范围将会不断扩大， 类比推理的精确度也会不断提高。

五、结论

综上所述， 类比推理在刑事案件中的适用是一个复杂的过程， 需要根据争议焦点在合适的案件范围中进行关键事实的比较。 其核心在于相关相似性的判断，而这一判断则涉及刑法的解释问题，本文认为实质解释论有侵害国民预测可能性， 有违罪刑法定之嫌， 因此主张以形式解释论为相似性的判断划定边界。当然，相似性的判断必然掺杂着法官的个人价值，这是任何司法活动必然具有的特点，类比推理只能在一定程度上限制法官的恣意， 而不能抹杀法官的主观能动性。 只要法官的规范目的判断是在形式解释范围之内做出，这种判断就是可被接受的。在确定基准案例后， 法官根据社会背景的变化和具体案情决定是否适用基准案例的规则。可以说，类比推理在刑事司法过程中具有广泛的适用空间， 尤其是司法改革的推进必将强化对法官类比推理的要求，随着信息技术的发展，类案检索也将变得更加容易。可以预见，在不久的将来，法官对所有承办的刑事案件案件进行类比会成为一种常态。