鉴定意见的证据评价方法体系

高 涵

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

在科技时代，以科学技术和专门知识为依托的司法鉴定在诉讼活动中发挥着不可替代的重要作用。它不仅是司法机关认定专门性事实和处理相关专业类诉讼案件的工具，也是查明案件事实的重要方法。鉴定意见在发现案件事实、甄别和补强其他证据的证明力、揭示证据与案件事实之间的关系以及延伸法官对专门性问题的认识能力等方面发挥着特殊作用，以至于在一些刑事案件中成为控辩双方的攻防要点和法官审查判断的关键，受到当事人及职权机关的特别关注与青睐，(1)谢澍：《刑事司法证明中的专门知识:从权力支配到认知偏差》，《法律科学》2018年第4期。警察、检察官、辩护律师和法官都越来越依赖专家证人的鉴定意见或证言(2)王强军：《美国冤假错案件法内成因的考察分析与启示》，《兰州学刊》2017年第6期。。即使是最发达的科学技术，也难以避免技术应用上的误差和局限，司法鉴定本身具有不确定性，而作为认定案件事实的证据则必须是确定的。这就使司法鉴定本身蕴含的不确定性与作为证据的确定性之间产生紧张，并带来技术权威与法律权威确认案件事实的困惑。建构一个客观、科学和公正的鉴定意见评价方法体系，对解决鉴定意见争议、保障裁判公正和维护当事人合法权益具有特别重要的意义。适用鉴定意见证据评价的方法论，有利于实现从单一的评价方法向科学、系统的评价方法体系的转变。

适用鉴定意见证据评价的方法论，应当遵循方法选择原则，即坚持科学与真相的价值目标、公正与效率的实践价值以及合理与规范的制度意义，基于个案具体情况，以法庭质证的一般方法为主、重新鉴定和同行评议的程序性和技术性方法为补充，构建一个科学合理、逻辑清晰的证据评价方法体系。

一、法庭质证的证伪评价方法

作为庭审的中心活动，法庭质证环节的有效实现不是一个简单的技术问题，而是牵涉到刑事司法制度整体完善的问题。(3)杨宇冠、刘曹祯：《以审判为中心的诉讼制度改革与质证制度之完善》，《法律适用》2016年第1期。鉴定人出庭是法庭质证的前提和基础，专家辅助人出庭是协助双方当事人和法官理解判断鉴定意见的有效途径，而法官作为诉讼活动中立的第三方，自始至终主持法庭质证环节，对专业的鉴定意见进行判断，最终形成内心确信，并据此认定案件事实。因此，通过完善鉴定人出庭制度、专家辅助人制度，充分发挥法官在庭审中的指挥作用，保证法庭质证的顺利进行，从而对司法鉴定进行客观证据评价。

一是完善鉴定人出庭制度。该制度能够充分保障控辩双方质证过程的实现。针对鉴定意见，鉴定人出庭能够进行详细阐明，并接受双方的质证，接受法庭质询。这一过程是对鉴定意见进行审查判断、作出证据评价的基础，鉴定人出庭作证无论在程序上还是在实体上均具有重要意义。首先，依据鉴定意见本身的性质和特点，鉴定人需要出庭作证。其次，鉴定意见属于言词证据，且本身所具有的科学性需要依靠鉴定人出庭当场说明，通过质证来提高鉴定意见的客观公正性。同时，鉴定意见只是鉴定人对专门性问题的判断性意见，法院行使审判权，有责任对案件事实进行认定，而鉴定人回答法官的问题，能够提高法官审判的准确性，帮助法官对事实进行准确认定。再次，根据程序正义的基本要求，鉴定人需要出庭作证。鉴定人出庭作证，能够让法官对鉴定意见进行充分接触和全面审查，最终做出正确判断，从而保障控辩双方当事人的诉讼权利。法庭质证的本质特征在于质，完善鉴定人出庭制度有利于提高质证程序的合法性。(4)陈龙业：《鉴定人出庭作证若干适用问题探讨》，《法律适用》2013年第6期。

我国法律法规都明确了鉴定人出庭作证的义务，但在司法实践中，鉴定人出庭率依然低下。《刑事诉讼法》《民事诉讼法》对此规定比较笼统，大多属于原则性规定，具体范围不明确，特别是在启动程序、通知方式、出庭质证的程序性规则以及对鉴定人人身和财产保护等方面没有详细规定，且内容狭窄，缺乏可操作性。鉴定意见适用法庭质证方法，其前提是鉴定人能够出庭。因此，完善鉴定人出庭制度可以从以下方面着手：首先，完善鉴定人出庭作证的相关环节和程序，包括启动、审查和告知程序，在开庭前合理期限内以书面形式告知鉴定人出庭作证的相关事项。应当在人身安全和财产安全等方面，为鉴定人出庭作证提供保障。经法院同意，鉴定人可以不亲自到庭，通过视听传输技术或者同步视频等方式进行作证。对于确有保护必要的鉴定人，法庭可以设置同步视频作证室，或者采取其他保护方法作证，如遮盖鉴定人外貌，掩盖其真实声音等。其次，对鉴定人出庭作证给予经济补偿。经济补偿主要包括因出庭作证支付的交通费、住宿费、生活费等必要费用和误工补贴。立法机关应当出台相关的法规和政策，明确鉴定人出庭作证的经济补偿主体、范围、标准和具体程序。经济补偿要遵循公平合理原则，一般情况下，国家可以作为补偿主体，并设置专项资金，纳入国家财政预算之中，这也是民生财政(5)唐祥来：《新时代中国特色社会主义民生财政理论创新和制度建设》，《经济与管理评论》2018年第4期。的一个重要体现。补偿范围应当限定为出庭作证的实际费用，如误工费、交通和差旅费、生活费等。出庭作证是公民应尽的法定义务，鉴定人所在单位应当全面支持鉴定人出庭作证，并给予安全和经济等方面的保障。最后，司法行政机关应当对鉴定人出庭作证进行监督和指导。针对无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，依据情节严重程度，依法追究鉴定人及其所在机构的责任。

二是完善专家辅助人制度。鉴定人出庭应当接受质证，而专家辅助人出庭则是为了协助当事人质证，专家辅助人通过向当事人、法官解答案件中专业性的证据材料或案件事实中的专业问题，并发表专业意见，为庭审提供技术性服务。借助专家辅助人制度，参与的专家、学者可以对鉴定意见进行更加客观公正的评价，控辩双方可以针对案件中的专门性问题进行质证，提高证据的公正性，满足对鉴定意见进行有效质证的需要。专家辅助人对鉴定中主要技术问题的是非进行查明，进一步明确案件所涉及的专门性问题，帮助审判人员做出科学判断，增强法官审查判断鉴定意见时的内心确信，从而提高诉讼效率，尽可能地避免重复鉴定。专家辅助人制度有利于提升司法鉴定质量和公信力，维护司法公正和当事人合法权益。

目前，我国法律仅原则性地对专家辅助人制度进行了规定，但对专家辅助人的资格标准、选任程序、诉讼地位，专家辅助人意见的法律属性以及如何参与刑事诉讼的过程等都没有明确规定。为保障法庭质证环节的有效开展，应当完善我国的专家辅助人制度。首先，对专家辅助人的资质条件进行必要的限制，提高专家辅助人的资格门槛。担当司法鉴定方面的专家辅助人，应当具备与司法鉴定相关的多学科基础理论知识，以及该专业领域丰富的理论知识和实践经验。专家辅助人的资质绝不能低于鉴定人的资质。在专家辅助人到庭后，可以对其资质进行法庭审查，主要包括专家辅助人的专业证明资格、执业资格、中立性程度、回避问题、出庭通知证明等方面。(6)邹明理：《专家辅助人出庭协助质证实务探讨》，《中国司法鉴定》2014年第1期。现阶段，可以考虑由已具有司法鉴定人资格的专家或是由协会及社会团体举荐的专家担任专家辅助人。其次，强化专家辅助人忠于事实、忠于法律的立场和态度。专家辅助人作为科学公正、司法公正的维护者，在法庭上对鉴定人提出质疑，对鉴定意见提出意见和建议时，一定要坚持科学、客观、公正的立场，必须遵循以客观为依据、以科学为准绳的原则。再次，明确专家辅助人的职责。专家辅助人法庭质证的任务主要有四项：第一，针对鉴定意见，凭借自身专业知识进行审查；第二，针对鉴定人提出的问题，依法进行说明和解释；第三，针对鉴定问题所产生的异议进行辩论；第四，针对鉴定意见当庭陈述评断性意见，并向法庭提交此方面的书面材料。在法庭审理过程中，专家辅助人享有如辩论权、提问权等多项权利。专家辅助人主要是在质证环节对鉴定意见提出建议，在法庭质证的整个过程中，均应站在技术层面与鉴定人进行专门知识和专业技能的较量，不能越俎代庖。(7)李学军、朱梦妮：《专家辅助人制度研析》，《法学家》2015年第1期。

三是充分发挥法官的指挥作用。法官应当是一个价值无涉、态度无偏的中立裁判者，要在控辩双方当事人之间和诉讼过程中保持中立。(8)黎晓露：《论我国法官的角色定位》，《法商研究》2016年第3期。对鉴定意见进行法庭质证，在鉴定人和专家辅助人出庭的前提下，应当充分发挥法官的指挥作用，保证控辩双方平等参与和对抗，对鉴定意见的真实可靠性进行审查和认证。为方便质证，法官要确保鉴定人在出庭作证时围绕鉴定意见进行陈述，陈述的内容包括以下四点：第一，明确鉴定人的专业技术职称、资质、能力等；第二，明确鉴定的程序事项，如启动原因、是否应当回避、资料收集过程和分析过程等；第三，从科学技术理论依据、法定标准等方面，明确鉴定意见形成的过程；第四，鉴定的最终意见。

实践中确实存在法官依赖鉴定意见导致裁判错误的现象。有学者提出，“认证是法官心证的过程”(9)何家弘等：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2013年版，第162页。。法庭质证环节的有效进行，仰仗于法官指挥作用和审查职能的发挥，这也是保障当事人合法权益、实现程序正义的基本要求。法官在主持质证环节时, 应当重点从以下两方面对鉴定意见进行程序审查和实质审查：一是对鉴定意见的证据能力进行分析判断，二是对其证明力进行审查判断。根据相关司法解释，主要从以下方面进行审查：第一，从法定资质方面对鉴定机构和鉴定人进行审查；第二，从法定回避情形方面对鉴定人进行审查；第三，从合法合规方面对鉴定材料来源、取得、保管等环节进行审查，判断其内容是否充足和可靠，是否符合笔录、扣押物品清单等记载的内容；第四，从形式要件等方面判断鉴定意见是否完备，具体包括鉴定事由、委托人、机构、方法、日期、过程等，是否签名和盖章等；第五，从法律法规方面对鉴定程序进行审查；第六，从专业规范要求方面审查鉴定过程和方法的专业性和规范性；第七，判断鉴定意见是否明确；第八，全面审查鉴定意见与案件待证事实之间的关联度；第九，从其他证据方面对鉴定意见进行审查，判断是否存在矛盾；第十，从当事人和相关人员角度判断鉴定意见是否合法，是否获得当事人的认同。(10)樊崇义、吴光升：《鉴定意见的审查与运用规则》，《中国刑事法杂志》2013年第5期。

对鉴定意见的有效性进行评价，需要借助法庭质证的证伪评价方法。证伪是建立在批判归纳与证实方法的基础上，从反面来检验和论证命题的方法。受制于人类认知的有限性，现实世界中的事物是不可能被完全证实的。但是，很多无法被完全证实的科学法则可以通过具体的实践进行检验，检验科学法则的方法就是对科学法则进行全面系统的反驳，或者借助否证的方法来验证科学法则。(11)张雪纯、葛琳：《证伪方法、经验法则和心理因素——以影片〈十二怒汉〉为分析文本诠释‘排除合理怀疑’在陪审团制度下的运作要素》，《当代法学》2005年第5期。

鉴定意见的普通证据地位及鉴定意见的非唯一性特征，决定了诉讼程序中必须具有法庭质证环节。“质证是在法庭审理过程中控辩或当事人双方在法官的主持下，采用询问、辨认、质疑、辩驳、核实等方式对证据的效力进行质辩的诉讼活动。”(12)陈光中：《证据法学》(第2版)，法律出版社2013年版，第292页。在法庭上对鉴定科学性的质证需要仰赖证伪的方法，即从反面来论证和评价鉴定意见的证据能力和证明力，从而实现对鉴定意见的核实及证据评价。不同于证实方法证明和肯定的全面性，证伪方法只需找到反例来论证命题的错误即可，更为方便快捷。适用于法庭质证的证伪评价方法，遵循了追求真相与提高效率的价值目标，反面质询和检验有利于节约司法资源和时间成本；当庭质询的评价方法适应了以审判为中心诉讼制度改革的要求，确保了鉴定意见评价的公开与公正，也有利于规范和完善鉴定人出庭制度、专家辅助人制度等相关配套制度。

二、重新鉴定的实验评价方法

虚伪排除理论认为, 不合法的取证行为违背了反映人类探求案件真相的司法经验法则的程序性法律规范, 证据的客观性难以保证,应当予以排除或修正，(13)刘大元：《非法证据排除规则的解释性重构——以功能缺陷的实践弥补为目的》，《学术界》2019年第5期。重新鉴定就是一种对于虚妄证据的检验、排除方法和程序。我国现行诉讼法律对重新鉴定的规定较为简疏，仅《刑事诉讼法》第148条规定了“如果犯罪嫌疑人或被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均未明确提及，只是在次级规范对其做出了简单规定。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条就通过列举的方法明确了需要重新鉴定的具体情形；2016年修订的《司法鉴定程序通则》，对于重新鉴定的启动、司法鉴定的内部质量控制以及外部质量控制等方面做出了相关规定。

根据以上规定，当事人申请重新鉴定的情形主要有以下几种：一是原鉴定意见并不完备或并不确切，导致对鉴定意见持有异议或难以采信的，如鉴定意见与事实不符，与其他证据发生矛盾，其正确性、可靠性发生动摇；二是违法违规进行的鉴定；三是鉴定人和鉴定机构不具备相关资质，或者不符合相关条件；四是提供的材料存在着失真和虚假情况；五是违背了应当回避的原则；六是鉴定意见不正确、不科学；七是鉴定报告存在着错误或虚假，如鉴定人因过错导致报告错误，或者故意做虚假鉴定；八是其他情形。可以看出，重新鉴定的适用范围较为广泛，是解决鉴定意见争议和进行证据评价的一种普遍采用且行之有效的实验方法。重新鉴定的评价方法，一方面在一定程度上表明了应在诉讼中纠正鉴定缺陷的态度，体现了司法鉴定的公开、公平、公正原则；另一方面有效保障了诉讼当事人的举证权利。赋予当事人申请重新鉴定的诉讼权利，有利于打破办案人员、鉴定人员的绝对权威，解决存在的“鉴定垄断”“一鉴定案”等问题，维护当事人的诉讼权利。

一切技术、一切规划以及一切实践和选择, 都应当以某种善为目标。(14)杨爱华：《略论亚里士多德的善概念》，《齐鲁学刊》2018年第3期。重新鉴定是为了验证和纠正原鉴定意见可能存在的错误，但为了避免重新鉴定滥用和泛滥成灾，防止案件陷入“鉴定—异议—重新鉴定—再异议—反复鉴定—继续异议”的恶性循环，必然慎重对待和规范重新鉴定。一方面，要全面、客观、准确地分析重新鉴定的原因，支持和维护合法、合理的重新鉴定，避免不必要或不合理的重新鉴定。不必要或不合理的重新鉴定会产生鉴定秩序混乱、诉讼效率降低、诉讼成本增加等消极作用，必须予以限制和避免。另一方面，为支持合理的重新鉴定、限制不合理的重新鉴定，保障重新鉴定能够发挥客观的证据评价作用，从而有效地解决鉴定争议，需要从规范上针对重新鉴定的主体、程序、标准等加以明确。通过严格鉴定主体资格，统一规范鉴定程序、鉴定方法和鉴定标准，保障鉴定机构的中立地位和鉴定人的独立身份，从而保障重新鉴定的合法、合理、有效。(15)霍宪丹：《规范重新鉴定条件，保障司法鉴定质量——对〈司法鉴定程序通则〉关于重新鉴定规定的解读》，《中国司法》2007年第12期。

对于重新鉴定还需要关注实验的方法，因为通过多次、重复实验能够提高鉴定结果的科学合理程度。在实验过程中，要加强对人为因素的控制，尽可能降低人为因素的干扰，排除偶然性因素，客观反映事物之间的联系，明确在同等条件下事物或者现象能够重复出现。通过重复性验证，提高实验结论的可信性，体现实验结论的科学合理性。(16)朱全景：《法学实验论纲》，《比较法研究》2013年第4期。实验方法的优势就在于通过对某些因素的控制，搞清楚自变量和因变量之间的关系，帮助提高实验的准确性和科学性。法学研究引入实验方法，在具体的司法实践中，通过局部可控性实验研究，能够发现其中存在的问题及原因，同时找到解决方案，并进一步检验解决方案在实践中的可行性。法学实验即使不能从正面证明理论假设的正当性，也能够从反面证明其不可行性。立法者可以根据实验的结果，及时调整方案策略，保障法律改革的有序进行，促成法学理论的生成与完善。(17)王贞会：《实验方法在法学研究中的应用》，《武陵学刊》2012年第2期。

司法鉴定具有可重复性，不同的鉴定机构、鉴定人在不同的时间、地点，在相同条件下用同样的方法进行鉴定，会得出相同或者极其相似的结果，这就意味着司法鉴定的结论准确无误，体现出司法鉴定的科学性和可靠性。(18)陈敏、刘鑫：《论司法鉴定的可重复性》，《中国司法鉴定》2013年第3期。以科技为依托的司法鉴定本身正是通过实验方法进行鉴定的，重新鉴定是对鉴定得出的结论进行再次证据评价，进而解决不同鉴定意见的争议。重新鉴定是经常采用的一种解决鉴定意见争议的评价方法。重新鉴定是根据法律规定，对于不符合法律法规、存在根本争议的鉴定意见，经诉讼当事人申请，司法机关决定并委托具备相应资质的鉴定机构进行的再次鉴定。重新鉴定采用实验方法，针对原鉴定出现的问题，在相同条件下进行再次鉴定，确保鉴定得出的意见更加准确、科学。

重新鉴定并不等于重复鉴定。重复鉴定是指对同一事项进行多次的、反复的鉴定, 是仅就鉴定次数而言的, 其中包括合法与非法的鉴定。在具体司法实践中，很多重复鉴定不属于司法鉴定，没有按照法定程序依法进行鉴定，因此不具备法律效力。重新鉴定则是一种否定性鉴定，既不是鉴定次数的简单叠加，也不是并列鉴定或选择性鉴定，而是纠正缺陷或错误的鉴定。

三、同行评议的证实评价方法

证实是在经验逻辑归纳的基础上，对一个命题从正面进行证明的方法。根据我国诉讼法的规定，证据是可以用于证明案件事实的材料。证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。鉴定意见要在诉讼活动中作为证据使用，就必须满足证据的法定条件。运用以逻辑归纳为前提的证实方法，从正面来评价司法鉴定意见的证据能力和证明力，就需要详尽证明鉴定意见满足各方面的要件，包括司法鉴定主体、司法鉴定客体、司法鉴定程序、司法鉴定标准、司法鉴定技术、司法鉴定质量、司法鉴定规范等。只有各方面要件都被详尽列举，都被证实符合法律规定，不存在争议和冲突的鉴定意见才可在诉讼中作为证据使用。

由于鉴定样本自身条件的局限性，鉴定的样本已经完成剪裁或者有其他不可能重新鉴定的情况发生时，面对鉴定意见的争议，重新鉴定的实验方法已经无法适用，或者经过重新鉴定后，得出的鉴定意见还有争议。此时，组织专家进行同行评议，科学评价鉴定意见是可供选择的方法之一。同行评议是同能力、同资格的人审慎地进行鉴定、检查、评价科学成果的方法。同行评议在司法鉴定领域解决鉴定意见争议问题上具有重要的现实意义，主要体现在：第一，鉴定争议多数涉及疑难、特殊、复杂的鉴定事项, 单个的鉴定机构难以对其进行全面鉴定，只有采取专家联合攻坚的方式，才能解决争议问题。第二，针对鉴定争议，司法机关和司法人员有权进行解决，但是针对技术分歧，却没有能力进行全面评价。虽然法官依法能够直接审查和判断鉴定分歧，但是针对技术方面的分歧，一些专家难以解决，单个鉴定机构也是能力不足，法官如果强行作出裁决，很难令当事人信服，也违背了司法裁判公平公正的原则。第三，在司法实践中，案件的关键性证据往往是鉴定争议的事项，如果司法机关忽略鉴定争议或者不用该证据，将导致案件审结难度大，也难以令当事人信服。第四，针对鉴定争议，组织专家学者、利用各种技术资源对其进行综合性评价，提出的鉴定意见客观性和真实度比较高，并且具有一定的公信力。第五，组织专家共同进行鉴定，尽管可能还会出现不一致的意见，但由于参鉴专家人数较多，总会形成一种主流性意见，法官可以根据主流性意见对鉴定意见的可信度进行判断。

如果采用同行评议的证实方法进行证据评价，专家资质与能力是该方法得以成功适用的关键因素，那么必须由高水平、高资质的专家来组成评议小组。首先，要看专家的技术身份、专业地位、行业知识以及实践经验，确保其评价专业、客观、可靠。专家应当具备以下条件：一是多年从事司法鉴定工作，具有丰富的鉴定经验；二是具备高级技术职称。除了符合上述条件的专业技术人员之外，还可以吸收一些业内知名法律专家、研究人员、高校教授等参与，共同组成具有专业性和权威性的专家团队。在专家联合攻坚的过程中，既要保证专家团队权威性，也要避免群体中出现自我偏好和保护倾向性等现象，专家组的设置应当符合中立性的基本要求。同时，要确保专家成分的多元化，形成多元化的专家团队。这样既能够优化专家队伍的知识结构，又能够从多个领域对鉴定内容进行详细探讨、深入论证，得出合理的鉴定意见，也有利于发挥不同专家之间的相互制衡作用。其次，要看专家专不专，鉴定的问题是否是其专业领域内的问题，解决的问题是否与争议点一一对应，以防止专家滥用技术权威。对于必须通过“专家共同鉴定”才能解决的疑难、复杂技术问题的鉴定争议，可以由受托的鉴定机构聘请权威或知名鉴定专家组成专家队伍，共同进行鉴定。一般情况下，专家队伍的人数在5到9人之间，得出鉴定意见之后，参与鉴定专家要出具鉴定书，并共同签名认定。再次，同行评议主要通过文证审查的方式进行。该方式的特点在于，聘请业内权威专家或者学者从多个方面、运用专业知识对事项进行科学性、规范性、客观性审查，并得出相关的审查结论。文证审查的内容包括以下几个方面：第一，鉴定人的资质和专业水平；第二，鉴定材料的客观真实程度；第三，鉴定方法的科学和有效程度；第四，鉴定标准的合理有效程度；第五，鉴定机构和鉴定人的业务范围；第六，鉴定推论的逻辑性和规律性；第七，鉴定过程的客观公正程度；第八，鉴定意见的唯一性。通过组织该专业领域的权威专家进行共同鉴定和评议，实现对鉴定意见的客观评价，可以有效解决司法鉴定意见争议。

司法鉴定本身具有不确定性，而作为认定案件事实的证据则必须是确定的，鉴定意见要作为证据在诉讼中使用必须经过质证和证据评价。而证据评价需要科学适当的方法。基于此，对鉴定意见作为证据的评价方法，应当结合案件实际情况，坚持科学与真相的目标，遵从公正与效率的价值，采用合理与规范的制度，以法庭质证为核心，以重新鉴定和同行评议为补充，建构科学合理的鉴定意见证据评价方法体系。只有在科学方法论的指导下，选择评价鉴定意见科学与适当的方法，才能保证评价的客观与科学，才能保障作为定案根据的鉴定意见的科学性，才能使认定的案件事实获得合理的可接受性，从而实现真实发现与司法公正的目标。