浅论市场与政府法律边际的合理界定

何薇

摘   要：市场经济的稳健运行需要政府“有形之手”和市场“无形之手”的协同作用，要正确认识政府和市场的作用和缺陷，合理界定政府和市场的法律边际。在差异化表决权结构的制度设计中，政府应扮演好“守夜人”角色，尊重企业家和科创企业对差异化表决权的需要，给予资本市场必要限度内的最大自由;应建立有效的产权保护制度，保护企业家对上市公司的控制权和普通投资者的股东权益;同时，为了弥补资本市场失灵的缺陷，政府在特定情形中应当合法、合理履行经济职能，适当对资本市场予以干预，协同市场共同发挥作用，构建健康良好资本市场环境。

关键词：市场;法律边际;经济职能;差异化表决权结构

一、引言

市场与政府的关系处理一直以来都是国家进行政策制定时需要考量的问题。不管是亚当·斯密提出的市场作为一只“看不见的手”可有效配置资源，政府充当“守夜人”角色即可;还是罗斯福新政时期，凯恩斯主张政府积极干预在市场失灵中的重要性;亦或是20世纪70年代西方世界兴起的新市场自由运动所倡导的发展自由竞争的市场，限制政府的干预，都体现了政府和市场的关系处于不断探索、不断修正、不断磨合的过程。同样，政府与市场关系的合理界定也得到我国的高度重视。2019年1月证监会和上海证券交易所（以下简称“上交所”）公布资本市场领域的科创板实施意见和配套实施细则，该系列制度中政府方面对“差异化表决权结构”一改之前“严格规制、谨慎对待”的态度，允许在科创板上市的企业进行差异化表决权制度的安排。本文认为，此次差异化表决权制度的出台，体现了政府与市场关系的博弈和探索，基于此，本文尝试以差异化表决权结构为例，尝试就政府和市场法律边界进行探讨。

二、市场与政府在经济发展中的角色定位

（一）经济发展中市场机制的作用与市场失灵

市场机制是在相应的市场环境中利用价格、供求、竞争等多重要素之间的相互作用，发挥推动经济运行和资源配置的机能。市场机制本质上是市场诸要素功能相互结合、相互作用的过程。市场机制通过引导消费和生产，通过竞争鼓励创新，通过市场反馈信息、风险机制提示风险等实现资源的最优化配置，在市场经济的运行中具有非常明显的优势。但是，最优并不代表着万能。由于信息的不完全和不对称、垄断、公共物品、外部性等因素，市场发挥其作用时亦具有局限性，也即市场失灵。例如，因公共物品具有公共性和非专用性，如果由市场对其进行配置，则极可能诱发“搭便车”现象，进而导致市场效率低下和资源浪费，此时即出现“市场失灵”现象。概言之，市场既有其优点，也存在不足和缺陷，既不能产生最佳的经济效益，也不能产生公正的社会效益。

（二）经济发展中政府的作用与政府失灵

“市场分配的缺陷，以及其实际或潜在的效率缺陷，常常导致对能够产生公平或更有效率结果的非市场干预的强烈愿望。”换言之，市场失灵的客观存在催生了政府干预和政府职能。伴随着政府和市场关系的博弈，政府在经济领域中的职能发挥也愈加广泛，通过经济调节、市场监管、社会管理等手段弥补市场调节的不足和缺陷，以维护社会稳定、保障社会公平以及提供社会保障等领域。

然而，应当看到的是，政府虽然能够对市场失灵予以调整和弥补，但其干预亦不是万能的，在干预市场的过程中也存在失灵的可能性。政府干预市场通常存在缺陷，难以达到预期目的。“在现实世界中，不仅存在市场失灵，也存在政府失灵，而且后者对社会的影响比前者更大。”学者坦茨如是说。具体说，政府干预对经济发展的影响巨大，如若干预不当，则有可能极大损害市场经济的发展。政府干预的肆意性、权力带来的腐败性和不公性对市场经济产生的不良影响，不可谓不严重。因此，政府的干预行为应当受到必要限制，即使其出于良好的意图。

三、政府和市场关系的正确认识

市场和政府都是调节经济活动的重要工具，但是两者的关系并不是非此即彼，二择其一，资源的优化配置必然要求实现两者不同程度的组合，进行灵活适用。目前关于政府和市场的边界判断达成的基本共识为：以市场决策为优先，政府干预为辅助。发挥市场对资源配置的基础作用为基础，才更有助于发挥市场竞争的积极性，实现不断创新。同时政府的作用不可或缺，“在当今世界，如果没有政府的作用，那么要形成错综复杂的经济和社会网络是不可能的。”政府在对市场经济进行干预时，往往通过制度的形式——经济政策或法律制度——引导市场主体的行为，规范市场活动的进行，对市场失灵提供价值上的互补。2019年科创板新规中的差异化表决权结构，从一开始被排斥、谨慎对待，到如今被予以采纳，一定程度上体现了政府与市场两者之间的博弈关系和边际界定。此次差异化表决权结构的出台，则体现了资本市场发展新形势下市场调节和政府调控之间的博弈关系和法律边界。

（一）差异化表决权结构的合法性确认——政府履行“守夜人”职能的基本要求

自亚当·斯密提出政府是“守夜人”的假设，“守夜人”一词便成为政府经济职能的重要体现。具体而言，“守夜人”是市场经济体制下国家（政府）最基本的经济职能和底线。根据“守夜人”的理论假设，政府应当充分发挥市场配置资源的作用，尊重市场规律，“管的最少就是给予市场最大的自由”，這是维护市场机制正常运行、尊重市场主体从事经济行为的基本要求。回顾我国差异化表决权结构的制度设计历程，可以发现，政府的经济职能经历了一个从“干预”到尊重市场主体的经济发展需求、退至“守夜人”的过程。

比如近年来，我国相关政府部门看到新经济企业尤其是互联网等科技创新企业希望通过差异化表决权结构实现控制权保护和融资需要，也注意到政府固守资本市场实行“一股一权”结构而导致大量优质资产外流的客观事实。为了满足科创企业的发展需要，适应目前资本市场的经济特点，2019年证监会和上交所发布的科创板新规首次对差异化表决权结构予以制度化和合法化。这一举措反映了政府从对资本市场干预较多的限制，到尊重市场规律、退守“守夜人”角色的转换。

“企业家以及企业家精神是推动市场有序进行、形成有效市场的核心驱动力”。“企业家是市场经济的重要行为主体，没有企业家，也就没有市场经济;任何阻碍企业家精神发挥的制度和政策，都是对市场经济的背离。”“自由市场公平论将相互尊重看作内在要求，制度必须将人们尊为他们自己生活的主要驱动者。”我国差异化表决权结构的制度化，是政府在给予市场主体最大自由的基础上发挥企业及企业家动力的表现，是政府扮演“守夜人”角色的体现。因此，在处理政府和市场的法律边际时，首先要求政府履行其最基本职能，即扮演“守夜人”角色，充分发挥市场的基础性作用。

（二）差异化表决权结构下的权利安排——构建有效保护产权制度

产权是规定资源归属和使用处置的权利，本质上是一种排他性权利。市场经济中的产品交换实质是一种产权的交换，政府在界定和保护产权方面具有重要作用。因为“国家被视为在暴力方面具有比较优势的组织”，“政府在建立产权秩序方面是最有优势的组织。”政府具有相对于较高的公正性、相对较低的经济性和绝对高的强制性，由政府作为“仲裁人”来调整经济矛盾，保护和界定产权，更能减少交易费用，体现经济公平与效率。推及差异化表决权结构，政府在进行制度设计时，对权利进行了审慎的安排，针对不同类型的股东构建了不同的产权保护制度。

政府针对不同类型的股东建立不同的权利保护制度，有利于营造相对公平和平稳的环境，更有利于提高资源的利用效率——发挥创始人股东的创业精神和才智，扩大投资者的投资效应。正如约翰·托马西在其著作《市场是公平的》中所论述的，“禀赋、地位与抱负的差异是无法消除的人类经验事实：它们是生活的基本特征。······社会制度的安排既要尊重每个人的独立性，也应当让公民将他们同胞的天赋看做某种意义上的共同财富。”“由于严格意义上的机会平等既不可能也不可遇，机会的公平平等便要求社会制度的安排能够让机会的不平等去改善情况最差人群的机会。”

（三）差异化表决权结构下普通表决权股东利益保护——政府履行经济职能的体现

虽然市场作为交易的媒介和经济信息的传递器，具有相对的中立性，但市场行为主体在追逐私人利益最大化的驱动下往往会作出“不效率”的行为，进而引发资源的浪费和社会不公，市场失灵也就客观存在。虽然市场体制有时讲求公平，但它们却无法保证公平。一方面，“市场非人格地和相对客观地体现人们思想的过程，对公正作出了重要贡献”;但另一方面，“由于不同境遇的人们带入市场的非人格淘汰过程的非常不同的起点和天赋条件，以及他们所遭遇的程度非常不同的好运或坏运”，因而会产生不公。因此，政府作为非市场干预，对缓解由无约束力的市场力量的支配而产生的机会和结果两方面的不公而言是有必要的，在适当的时候需要政府履行其经济职能以弥补市场失灵的缺陷。在这一过程中，政府通过各种经济变量和市场参数的调节进而诱导各市场主体按照政府意愿行事。

差异化表决权结构的设计蕴含着政府通过制度引导和规范市场主体的行为，对资本市场的秩序予以维护，实现资本市场相对公平的经济职能。在监管方面，构建证券交易所、中介机构的外部监管和公司内部监事会内部监管的双重监管体系;在信息披露方面，要求上市公司真实、全面、及时披露相关信息，同时强调上市公司应当在上市时就采用差异化表决权结构必要性、具体安排等方面予以信息披露，保障中小股东的知情权;在表决权安排方面，在尊重创始人控制权需求的同时对表决权倍数予以限制，避免普通表决权股东的权利形同虚设;在表决权行使方面，规定特别表决权行使的排除适用范围，保证中小股东得以就重大事项充分表达其意志。这些制度安排对普通表决权股东予以保护，理由在于：差异化表决权已然突破“同股同权”的原则而对创始人控制权予以保护，但难以防范特别表决权股东为追逐公司或个人利益的最大化而滥用特别表决权，造成资源浪费，形成经济上的不效率，甚至侵害中小股东的利益，造成不公。政府在进行该项制度设计时，为中小股东提供一系列的保护屏障，在于履行其经济职能，对资本市场失灵的出现防患于未然。

赫维茨认为，在进行包容性制度设计时，难点在于必须考虑所有制度行动者的偏好与利益，而不是顾及利益集团或特殊利益集团的制度规则，同时，包容性制度要让制度行动者获得资源配置的有效性、信息对称性与激励兼容性。政府在进行差异化表决权结构的设计时，既考虑到资本市场新态势下创始人的行动偏好——控制权的持有和融资的需求，也考虑到普通投资者的利益保护，迎合了目前科创板上市公司的发展需要，如此，在未作特别规定的领域，科创公司可根据发展的需要和资本市场的变化，灵活运用差异化表决权，充分发挥市场的调节作用;而涉及特殊事项时，则应当发挥政府的调控作用，按照政府既定的规则操作，维护资本市场的稳定和公平。可见，差异化表决权结构的设计，较好地处理了政府与市场、非市场体制和市场体制之间的法律边际。

四、结语

“使市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府作用”，带来了正确处理政府和市场关系、界定政府和市场的法律边际的深刻思考。政府和市场之间不是相互排斥、相互替代，两者之间的矛盾也并非不可调和。美国经济学家斯蒂格列茨认为政府和市場系一种“伙伴关系”——市场效率优先，政府则追求公平正义，两者价值取向相互结合，相互作用，保障效率和公平的同步实现。因此，在法律和制度的设计过程中，要正确界定政府和市场的法律边际，尊重市场规律和市场主体的行动偏好，将政府职能法律化，构建有效的产权保护制度，避免政府不作为和乱作为的越界行为，扮演好“守夜人”角色;同时，政府要针对市场失灵的情形履行其经济职能，适当干预，通过法律、制度的规制，引导市场参与者作出正确的行为选择，维护市场资源配置的效率和社会公平。在政府和市场之间进行选择，实际上是不完全市场和不完全政府之间的妥协。在合理界定政府与市场边际的基础上，充分协调两者的关系，发挥两者的作用，是构建更加平稳、健康发展市场经济的必然要求。

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Abstract： The stable operation of the market economy requires the synergy between the government's "tangible hand" and the market “invisible hand”. It is necessary to correctly understand the role and deficiencies of the government and the market， and to properly define the law of marginal of the government and the market. In the system design of the structure of differentiated voting rights， the government should play the role of "night watchman"， respect the needs for differentiated voting rights of the entrepreneurs especially the science and technology enterprises ， and give the capital market maximum freedom within the necessary limits; we should establish effective property rights protection system to protect entrepreneurscontrol of listed companies as well as the rights and interests of ordinary investors; at the same time， in order to compensate for the shortcomings of capital market， the government should legally and reasonably perform economic functions in specific situations， and properly intervene in the capital market，working together with Markets to contribute to building a healthy and sound capital market environment.

Keywords： government market;legal marginal;economic function;differentiated voting right structure

责任编辑、校对：钱晓东