拒不支付劳动报酬罪的司法困境与出路

庄 玮

(安徽广播电视大学 开放教育学院，安徽 合肥 230022)

尽管拒不支付劳动报酬罪已经入刑多年，但司法实践中，拒不支付劳动报酬的现象屡禁不绝，尤其是在新型冠状病毒引起的肺炎疫情境况下，这种违法犯罪现象渐次凸显。从刑法规制的角度看，劳动者权益的刑法保障向来力不从心，如何在新的社会境况下破解劳动者劳动报酬保障不力的问题更显突出。

一、拒不支付劳动报酬罪入刑的刑法取向

类比侵占罪、职务侵占罪和挪用资金罪，拒不支付劳动者报酬的行为也是将本不属于自己的财产恶意据为己有或挪作他用，其当罚性自不待言。本罪入刑之前，其他部门法也有相关条款对恶意欠薪行为进行规制，但规定较为原则、处罚手段乏力、不易操作执行，最后易导致政府为欠薪行为买单。从拒不支付劳动报酬的客观方面表现形式“转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，可以看出，行为人在主观上恶意逃避法律义务，严重侵害劳动者合法权益、破坏社会秩序，是否确实需要上升到刑法规范的层面，必然会涉及对其入罪合理性的认识和立法精神的把握。

(一)消解拒不支付劳动报酬行为的严重社会危害性

设立拒不支付劳动报酬罪的刑法理论依据在于拒不支付劳动者报酬行为的严重社会危害性不亚于侵占罪、职务侵占罪和挪用资金罪，其本质上都是恶意将他人或集体财产据为己有或非法占用。不从刑法层面设定独立罪名，无法从《刑法》条文中找出其他罪名对欠薪行为加以论处，也不足以遏制该行为的发生。本罪的客体是劳动者的财产权，这与《刑法》将其放在“侵犯财产罪”这一章是契合的，客观方面体现为“通过逃避或者财产转移和隐瞒方式变相拒绝支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付但不支付劳动报酬，金额较大，相关政府部门责令其支付之后仍未支付的”，与行政法等相关规范的规定并无重合之处，恰好弥补了此前其他法规对之规定较为原则、处罚手段乏力、操作性不强等的不足。有学者在进行比较研究的基础上，认为具有客观支付能力但不愿意支付、延迟支付或拒绝支付的行为会严重危害社会[1]18-19。仅使用民事或行政惩治的手段效果甚微，法律制度的设计需要充分发挥刑法的威慑力。

有学者指出，拒付劳动者工资严重违反了诚信原则，破坏了市场经济秩序，在我国特色社会主义的市场经济背景下，这样的行为不利于其向好向稳发展，直接侵害了劳动者的权益[1]。参照侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、逃避追缴欠税罪等犯罪行为，恶意拒付劳动者应得的报酬，具有相当或更为严重的社会危害性，其侵害的客体其实是复杂客体，直接损害了劳动者的财产所有权，间接对社会秩序的稳定造成不利影响。从社会效应来看，增设新罪既能震慑恶意拒绝支付劳动者报酬的用工单位，又能在相当程度上避免矛盾激化，防止基于此所诱发的其他犯罪行为。基于我国《民法》以及《行政法》的相关法律条款对拒绝支付劳动报酬行为的规定有局限性，民事规范的惩罚太过轻微，行政处罚措施相对羸弱，应有制裁无法实现，确有必要将该行为纳入刑法规制。

若企业发生了恶意欠税的行为，可依据《刑法》规定的“逃避缴纳税款罪”将其惩治；银行或其他行业内的金融机构的工作人员非法吸收公众存款但是没有在帐户中输入客户资金，《刑法》载明了“吸收客户资金不入账”的罪名；以非法占有为目的，在合同履行过程中，骗取对方当事人财物或者担保财产后逃匿的，《刑法》规定有“合同诈骗罪”进行惩治。唯独对欠薪后逃匿行为《刑法》没有规定相应罪名。劳动者的工资与劳动者及其家庭成员的生活甚至生存息息相关，所以，除国家税收和普通债权外，社会公众合法的权益还应更多地受到法律保护。基于我国《企业破产法》的相关规定，当企业破产之后，企业工人的工资和医疗、伤残津贴、养老金费用，所欠工人个人账户基本养老保险的保险费、基本医保、法律规定的应当向劳动者支付的赔偿金等，必须优先于国家税收和一般债权给付。我国与劳动法相关的一系列法律法规对拖欠员工工资行为均规定了比拖欠一般款项行为更为严厉的处罚措施以及更为简易的仲裁、诉讼程序。因此，《刑法》若对拒不支付劳动报酬的行为不设立相应罪名加以规制，有违一般法理[2]。

(二)为劳动者权益保护提供最有力的法治保障

拒不支付劳动者报酬的行为拥有法益层面上的侵害性。法益，众所周知，是受法律保护的利益。从法益侵害说的角度界定犯罪，就是行为威胁或侵犯受法律保护的利益。在我国《刑法》相关条款中，大多数《刑法》所明文禁止的行为实际上是侵犯了公民的合法权益，或行为有可能导致法益遭受损害的危险，这些行为都被视为犯罪。恶意拒绝支付劳动者工资，在某种程度上严重侵犯了劳动者的合法权益和社会公平，给劳动者财产权益造成实质上的损害，并对社会整体秩序的安定构成威胁。

将恶意拒绝支付劳动者报酬的行为入刑，也符合刑法谦抑性原则要求。平野一龙指出，刑法所具有的谦抑性有下列几种涵义：首先，刑法的补充性，即刑法只能在其他手段不能保护的情况下才能发挥其效应。其次，刑法的不完备性，即刑法手段不可能改变一切行为，不能对社会公众的全部行为作出调整。最后，刑法的宽容性，意味着在其他法律手段无效的情况下，它也不必总要现身去对行为人进行惩罚[3]。拒绝支付劳动者报酬的行为基于当前状况来看，必须要依靠刑法的严厉惩治手段才能够有效地解决这一问题。首先拒绝支付劳动者报酬的行为社会危害性极其严重，譬如用人单位拒绝支付工人工资，轻则影响个人生存及其家庭成员生活质量，重则容易因生活所迫引发群体聚集性事件。拒绝支付工人的工资是对财产权利的严重侵犯。在财产侵权的数额方面通常远大于我们经常遇见的盗窃、欺诈、挪用公款和其他侵财型犯罪，其后果更为严重。这类案件往往受害人群广，总涉案金额大。他们的行为所造成的严重后果不是一般的盗窃、欺诈等普通侵财型犯罪所能够比拟的。首先，从一般法理来看，拒绝向工人支付劳动工资是一种比普通侵财型犯罪性质更为严重的犯罪。社会公众对于这样的行为恨之入骨，强烈希望载入《刑法》。其次，拖欠工资不能用其他手段来抑制。此前，我国关于拒付劳动者工资的法律调整主要是行政法规制，司法实践表明通过行政拘留或罚款的方式对其遏制并未见成效。相反，由于处罚过于轻微，这进一步助长了用人单位的违法行为，造成恶意拖欠劳动者工资的行为愈演愈烈。最后，通过惩罚拒绝向劳动者支付劳动报酬的行为载入《刑法》，不但不会造成不良影响，还将保护公民私有财产的安全、家庭以及社会的稳定。综上所述，拒付劳动者工资的行为满足《刑法》所载明的犯罪理念，将其定罪入刑是合理的。可以认为拒不支付劳动报酬行为入刑具有实在法的依据。

基于我国相关法律法规的规定，用人单位有按时足额支付劳动者报酬的义务和法律责任。若用人单位在能够支付劳动者报酬的情况下而不向其支付，其行为违法性是显而易见的。当前，拒绝支付劳动报酬已成为我国屡屡出现的一种违法现象，究其原因还是在于其他惩罚手段效果甚微。因此，解决此类问题的根本途径在于提高法律惩罚的力度。

二、拒不支付劳动报酬罪司法困境的表征

虽然相关的法律法规及司法解释为该罪的适用奠定了基础，但是，在涉及到从认定本罪犯罪主体、劳动者概念外延以及欠薪者是否具有支付能力、该罪中劳动报酬范围如何认定及司法解释中其他严重后果怎样界定等，实务中司法人员判罚不一，造成了本罪的具体认定在司法实践中存在把握不准的困境。

(一)拒不支付劳动报酬罪中“犯罪主体”的认定模糊

拒不支付劳动报酬中“劳动报酬”的认定被限定在《劳动法》《劳动合同法》规定范围之内，那么劳动关系即为探讨本罪犯罪主体的合理性基础。

我国的《劳动法》《劳动合同法》承认事实劳动关系，即便用工单位和劳动者自始未签订书面劳动合同、劳动合同期满未及时续签劳动合同或劳动合同约定内容与实际劳动不符，只要成立了事实劳动关系中的用人单位都可能成为本罪的犯罪主体。根据《劳动合同法》第二条有关适用范围的规定①，本罪的犯罪主体范围应包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位、社会团体等。从上述法律规定中可推导出本罪犯罪主体为一般主体，即单位和自然人，但这里的自然人是否等同于《刑法》中“只要具备刑事责任能力”的自然人主体？单位主体是否仅包含机关、企事业单位、法人组织？立法对于“单位犯罪”的认定是审慎的，通常具有法人身份和资格的组织才能成为法律意义上的“单位”，但是本罪的主体是否还可以包括“非法人组织”呢？

此外，关于不具备用工主体资格的单位是否可以构成本罪主体，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条已做出相应规定②，即不符合用工主体资格的单位或个人在一定条件下也能成为本罪犯罪主体。至于“不具备用工主体资格的单位或个人”该如何认定，相关法律、司法解释并未作出明确阐释，给司法实践中对本罪主体的认定带来困惑。

(二)拒不支付劳动报酬罪中“劳动者”的认定缺失

本罪中，劳动者是受害者即经济利益受损方。司法实践中对于“劳动者”的认定尤为重要，然而现行法律规范没有对“劳动者”的概念做出明确界定。在《劳动法》及《劳动合同法》中“劳动者”分别出现频次为88次和188次，但均未有一次对这一概念的外延或内涵作出明确界定。司法实践往往对于某些特殊群体，譬如现役军人、家政服务提供者或劳动改造对象是否属于本罪中的“劳动者”认定不明，导致判罚标准不一致。

(三)拒不支付劳动报酬罪中“主观故意”的认定不明

“要求行为人有过错才负责、以行为人对规范的敌视态度为归责对象的刑法归责思想，是现代刑法罪责原则的主要内涵，成为归责原则。”[4]刑法理论中犯罪构成要件的犯罪主观方面是行为人对自己实施的犯罪行为以及犯罪结果所持的心理态度，包含故意和过失两种。从本罪的客观方面来判断，过失不可能构成，那么“主观故意”在本罪中的表现形式有哪些，实务中，其故意的心理状态又如何判别？是要求对财产转移、隐匿的明知，还是要求对劳动者劳动所得财产利益的损害后果的明知，相关法律法规未做明确规定。此种“主观故意”需要达到何种程度？是仅仅需对劳动报酬这一法益存在漠视，还是需要达到比漠视更甚一层的恶意？这些从理论上很好区分，但证明起来却有一定的难度，立法也未作相应解释。

(四)拒不支付劳动报酬罪中“支付能力”的认定不清

立法者根据当前国情缩小了《刑法》的调整范围，规定恶意欠薪的行为才应根据《刑法》进行调整。“恶意”是指有支付能力的单位或个人故意不支付劳动者报酬。但是，在大量的司法实践中，很难判断用人单位的“支付能力”。对于已经处于不利地位的劳动者，要求他们证明其雇主的财产状况对于他们来说显然十分困难，更不用说证明拖欠劳动者工资是有能力支付而拒绝支付所具有的主观恶意[5]。如此一来将会导致大量拒不支付劳动报酬案件难以立案。

普通的劳动者认为用人单位按照约定支付工资是理所当然的。从法律的角度来看，不能一概而论，有必要认真分析用人单位的支付能力。从立法者的角度而言，设立此种罪名的目的是惩治部分“恶意”拖欠劳动者工资的行为，并不意味着应追究所有未支付劳动者报酬的行为。在具体案件中，我们应区分不同的犯罪主体，对其支付能力的认定具体问题具体分析。

(五)拒不支付劳动报酬罪中“劳动报酬”的范围分歧较大

最高人民法院对于审理拒不支付劳动报酬的相关司法解释中，规定了劳动报酬的众多类型，包括工资、奖金、津贴等工资报酬以及其他在特殊情况下应支付的报酬等。根据我国相关法律的规定，特殊情况下支付的工资是指与疾病、产假、结婚或丧葬假、事假有关的情形下，按计时工资标准成比例支付的工资。但是司法解释中“等”这个表述比较笼统，因为它可以包括其他性质的报酬或薪金，对此，学术界和实务中的理解存在很大差异。

在现实生活中，类似的讨薪案件相当多，有部分用人单位既不与劳动者签署书面的劳动合同，也以各种理由拒绝支付劳动者的加班费，更不用说为劳动者缴存“五险一金”。我国的法律法规在界定“劳动报酬”这方面还存在缺失，最高人民法院并未发布相关的司法解释来澄清这一点，从而导致地方法院缺乏裁判的基础，对其范围的认定分歧较大，使得最终的判决结果存在差异性。劳动报酬的具体范围在法条中并未予以明确。因此，加班工资、社会保险金、住房公积金、补偿性收入、惩罚性收入等是否都属于劳动报酬的范畴，这仍值得商榷。

(六)拒不支付劳动报酬罪中“其他严重后果”难以把握

在司法实践中，准确界定“严重后果”，有利于正确适用升格刑，并依据后果严重与否判定如何追究行为人的刑事责任。《刑法》第二百七十六条之一规定，前述行为“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。在司法解释中，具有某些情形之一的，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”，其第三款又规定有“造成其他严重后果”，这里的其他严重后果如何理解？现实情况往往是复杂的，仅仅靠目前司法解释中的概括性规定，并不足以调整现实中的行为。往往可能因办案人员的业务水平、主观理解的不同而对这一条款的适用产生差异，可能会导致以其主观判断将一些不足以达到严重程度情形的劳动仲裁案件上升为刑事案件，抑或是将应追究刑事责任的案件降格为一般劳动仲裁案件处理。

三、破解拒不支付劳动报酬罪司法困境的思路

(一)拒不支付劳动报酬罪中“犯罪主体”的认定

只要具备刑事责任能力的主体实施了《刑法》所禁止的危害社会的行为，就应承担相应的刑事责任。一般来说，犯罪的主体包含自然人及单位，但不可直接依据《刑法》规范来直接认定本罪中犯罪主体的概念外延，因为既然是“拒不支付劳动报酬”，那么就应当按照《劳动法》《劳动合同法》来界定本罪涉及的劳动关系中的犯罪主体，同时也需结合刑事法律规范对犯罪主体的界定加以准确把握。

1.本罪的自然人犯罪主体

作为本罪犯罪主体的自然人，应具备相应刑事责任能力。自然人构成犯罪的基本要件之一是处于相应的刑事责任年龄阶段，之二是有承担刑事责任的能力。此外，应当指出，自然人不仅包括通常意义上的“人”，还包括个体经营者、未经合法注册或正处在注册程序中的公司发起人和合伙人。

2.本罪的单位犯罪主体

毫无疑问，作为本罪的单位犯罪主体，机关、事业单位、企业、机构、团体等均可能构成。本罪中，单位主体应做限制解释，否则自然人犯罪有可能被视为单位犯罪，导致本应承担刑事责任的自然人逃脱《刑法》制裁。例如，《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确指出，设立公司、企业或社会组织后从事犯罪活动的个人，或者设立目的主要为进行犯罪活动的公司、企业或社会组织的个人，不得视为单位犯罪③。可见立法对于“单位犯罪”的认定是审慎的。笔者认为，本罪的主体是可以包括非法人组织的。众所周知，非法人组织没有独立的法人人格，不具有民事责任能力来独立承担其行为所产生的民事法律责任，只能由其所属的法人组织或该非法人组织团体中的自然人来承担。本罪也没有明确表示只有法人组织才可以构成主体。从《刑法》分则的部分条款中可以看出“其他单位”不等同于法人组织，“单位”范畴不局限于法人单位的观点在司法解释中也得以验证④。

3.其他情形

《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定⑤，不符合用工主体资格的单位或个人在一定条件下也能成为本罪犯罪主体。至于“不具备用工主体资格的单位或个人”该如何认定，则需要回到劳动法范畴去寻找答案。支付和获取报酬是劳动关系的重要内容，劳动关系的界定是理解本罪的基础，因此本罪应以《劳动法》《劳动合同法》作为理论研究的起点。根据《劳动合同法》及其实施条例的规定，合法的用人单位主体的组织，具有“合法成立”和“一定的组织机构和资产”这两大基本特征。因此，无营业执照或未经依法登记、备案的组织，或被依法撤销登记、备案或注销、吊销营业执照的组织，都属于未经法律认可的未成立的组织，不具有用工主体资格。即使这些组织招聘员工，也不能够与之形成劳动关系，亦不可能成为本罪的主体。关于事实劳动关系的存在能否作为认定本罪的基础，应考量是否有相应证据推断即使没有签订书面劳动合同或劳动关系在期满后未能及时续签等情况下，如与事实上的劳动关系相符，则用工单位也可构成本罪的主体。因而，将部分不符合用工主体条件的自然人和单位纳入本罪犯罪主体可以有效地保护劳动者的合法权益。

此外，关于劳务派遣单位能否作为本罪的犯罪主体，笔者认为这里无需讨论劳务派遣中劳资关系的定性，而是要看劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系是否真实存在。基于我国法律的相关规定，用人单位与劳动者签订民事法律合同，然而劳动派遣单位与劳动者订立的合同属于劳动合同，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系确属劳动关系，故本罪的犯罪主体也可由劳务派遣单位构成[6]。

(二)拒不支付劳动报酬罪中“劳动者”的界定

根据《劳动法》中列举的部分类别，可推断出本罪中“劳动者”认定的几个条件：参与劳动关系的行为人必须年满16周岁，自然人只有满足这一形式要件的要求才有资格成为劳动者；劳动者具有从事此项工作的权利能力和行为能力，比如教师拥有教师资格证、律师具有从业资格证等；劳动者应与用人单位签订书面或其他形式的劳动合同，以证明劳动者实际付出了相应的劳动；劳动的内容和形式合法，非法活动比如盗窃犯罪团伙的盗窃活动、拐卖妇女儿童组织成员的拐卖行为等就不属于合法劳动，其成员当然不能被认定为“劳动者”。

根据现行法律法规，公务员、参公单位和社会团体的工作人员、农村劳动者(乡镇企业工作人员、城市打工者、经商者除外)、现役军人和家政人员不适用《劳动法》，因此应将这些类型的行为人排除在“劳动者”概念范畴之外⑥。另外，监管场所参加劳动改造的服刑人员，因进行的是特殊意义上的劳动，有的情况下并非同工同酬，由于对其改造是目的，劳动是手段，与《劳动法》上“劳动”的意义完全不同，因此并不能作为本罪的“劳动者”认定，不产生劳动关系，不属于劳动法调整范围。综上，在现行法律规范定义相对模糊且无法详尽列举的劳动者类别时，需要梳理劳动关系的调整范围，由此对本罪的犯罪对象即劳动者提供更为明晰的界定。

(三)拒不支付劳动报酬罪中“主观故意”的准确把握

本罪主观构成要件是“故意”，即对劳动报酬权法律利益的漠视，可表现为隐藏财产、转移财产、虚拟债务、虚假破产或逃税隐匿以及篡改员工名册，导致无法支付劳动报酬的后果以及对由此引发的危害结果抱有希望或放任的主观心理状态。

一方面，这里的“主观故意”仅指对财产转移、隐匿的故意，即明知此举会造成劳动者劳动所得财产利益的损害后果，并不要求对劳动者家庭经济状况的明知。因为劳动报酬在一般情况下可理解为家庭收入的主要或唯一来源，拒不支付劳动报酬会严重影响劳动者及其家庭成员的生活、健康、老人的赡养及未成年子女的抚养。行为人对此主张“过失”并不影响本罪主观方面的认定。

另一方面，在主观上有无达到“恶意”的程度，观点不一。从本罪的构成要件可以看出行为人需对劳动报酬这一法益存在漠视，但漠视是否等于恶意？有学者认为，主观上是否存在“恶意”是区分罪与非罪的关键，用工主体由于客观原因无法为劳动者支付劳动报酬的行为不应视为犯罪[7]。另有学者认为，在实践中，很难从主观上确定行为主体是否具有“恶意”，因此“恶意”只能作为量刑情节去考虑，而不能作为本罪的主观方面去认定[8]。实务中，公安机关在侦查阶段的重点是行为人是否进行了财产转移和隐藏的行为，行为人主观上是否存在“恶意”并不影响行为性质的判断。

(四)拒不支付劳动报酬罪中“支付能力”的认定思路

具体案件中，行为人往往以“不具备支付能力”来辩解本人并非故意拒付劳动者工资。由此可见，“支付能力”的存在与否是考虑对未付工资行为承担刑事责任的先决条件之一。对行为人是否具备支付能力，应区分不同的犯罪主体去考察。

其一，行为人是自然人主体。这在个体工商户或非法劳动用工中经常见到。考虑到作为个体雇主的自然人对支付欠款承担无限责任。因此，在收集证据时，雇主的“支付能力”必须充分考虑其是否会将财产转移给其近亲属或熟悉的人等。行为人转移财产的目的与本罪的客观方面是一致的，即为表明自己对外欠缺支付能力，从而避免支付劳动者的劳动报酬。为了避免在侦查和起诉此类行为人时被误导，除对单个雇主的财产状况进行全面调查之外，还必须掌握其近亲属和熟悉的人的财产状况，调查清楚他们之间是否存在异常的资金往来。

其二，行为人是单位主体。一方面，关于雇主“支付能力”的判断，不仅是对雇主的营业收入、有形资产(如不动产、生产设施、资金状况)等的调查，而且还包括对一些无形资产的调查。无形资产也可反映出雇主的“支付能力”，比如雇主拥有的专利权或商标权。另一方面，要确认雇主是否有“可供执行的财产”，也要注意这部分财产范围的界定不宜过泛，因是单位主体，对其执行的财产不应影响单位的正常经营活动[9]。因为拖欠劳动者工资只是单位责任人的过错，故应将其个人财产区别于家庭成员共同生活期间的财产。这里的家庭成员不仅包括他们的配偶和子女，还可涵盖其他有经济往来的近亲属。在判断“有无支付能力”时，对财产范围的界定宜考虑这些因素，具体问题具体分析。

(五)拒不支付劳动报酬罪中“劳动报酬”范围的界定

1.劳动报酬是否等同于劳动收入

我国《劳动法》上的“劳动报酬”可以解释为用工单位为劳动者付出的劳动价值支付的物质对价，包括货币形式的工资、奖金、津贴，以及实物或服务形式的报酬、各种保险金等。劳动报酬要与劳动收入做出区分。劳动收入较之劳动报酬是一个更为广泛的概念，以各类劳动收益为主，劳务报酬为主要组成部分。“劳务报酬”和“劳动报酬”是两个不同的概念，提供劳务的一方是相对独立的个人，与雇佣者之间不存在从属关系，双方具有相对独立和平等的合同关系，其提供的劳务也以签订一次性协议居多。典型的表现形式是在主要工作之外的兼职活动。可以发现，《个人所得税法》第二条对“劳动报酬”与“劳务报酬”之间的区别有所提示，除了关于工资、薪金等劳动报酬外，将劳务报酬列为收入的另一类别单独做了规定。总而言之，劳动关系的存在是取得劳动报酬的前提和基础，劳动收入并不都基于劳动关系而设立，所以，劳动报酬的内涵与外延都不应该超越《劳动法》对于劳动报酬的界定范围。

2.劳动报酬是否包含社会保险金

有学者认为，根据《刑法》第二百七十六条之一采用“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的表述，劳动报酬应理解为用人单位直接以货币或实物形式给付的工资，未来兑付的社会保险不在其内[10]。

笔者认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系是用人单位缴纳社会保险金的唯一判定条件。劳动者按照劳动合同的约定提供劳动，用人单位从其劳动报酬中扣除一定比例，再由用人单位承担一定比例，两部分共同缴纳进劳动者的社会保险金账户，用于购买劳动者的社会保险金⑦。社会保险金应当包含在劳动报酬中。首先，社会保险金中劳动者自己缴纳的部分是从其每月应得的劳动报酬中扣取而来，具有劳动报酬的性质。其次，用人单位为劳动者缴纳社会保险金，前提是其与劳动者之间存在劳动关系，没有任何一家用人单位会无缘无故为某任意个体缴纳社会保险金。用人单位按时给予报酬是对劳动者劳动价值的等价交换，也是劳动者进行劳动力再生产的必要条件。最后，社会保险金与劳动者自行购买的其他保险金性质不完全相同。虽然学界认为二者的性质都是保险金，但养老金等社会保险金是国家强制缴纳的，具有社会保障性质，也是劳动价值的一部分，将其纳入“劳动报酬”的范畴，与立法有效打击和遏制恶意拖欠劳动者报酬的行为、保障社会主义经济秩序持续稳定发展的意图高度一致。

3.劳动报酬是否包含住房公积金

《住房公积金管理条例》(以下简称“条例”)并未对住房公积金⑧的法律性质给予明确定性，对之学界意见并不统一，主要有如下几种观点：一是强制缴纳性。《条例》第三十七条⑨明确强制单位应在一定期限内为本单位职工设立住房公积金账户并办理缴存登记，逾期不办理的，处以罚款；逾期不缴存的，可申请人民法院强制执行。二是社会保障性。职工住房公积金制度设立的初衷是为了解决职工住房消费问题，以一种长期住房储备金的形式为职工购买商品房提供了保障。三是专项福利性。《条例》第五条明确规定了职工住房公积金应专款专用，即只能用于职工本人购买、装修、修缮自住住房⑩。住房公积金由两部分构成，即按各地规定的比例从职工工资中提取一部分，再加上单位按比例为其缴存的一部分，且职工购买商品房时，选择住房公积金贷款，其利率要低于普通商业贷款的利率。以上三种观点都有其合理性，但都没有提及住房公积金的根本属性。笔者认为，一方面，住房公积金是按月从劳动者的劳动报酬中提取并存入其住房公积金账户的，其“劳动报酬”属性自不待言；另一方面，用人单位按比例为劳动者缴存的那部分，实际上是用人单位付给劳动者用于购买、装修、修缮商品房的一部分劳动报酬。这个制度设计的目的是为了改变计划经济时代实物分配住房的状态，以货币化补贴的形式分配给劳动者，实现住房分配机制的转变，因此这部分补贴具有明显的工资性质[11]。用人单位从劳动者劳动报酬中按照比例提取并为之缴存住房公积金，是将计划经济时代实物分配住房这一经济利益转换成货币化利益，其目的都是为了劳动者的住房利益的实现，可视作“住房工资”，其客观基础还是基于劳动者提供的有价值的劳动而物化成的劳动报酬。所以，住房公积金具有劳动报酬属性。

4.劳动报酬是否包含补偿性收入

经济补偿金指的是用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同时，依法一次性支付给劳动者的经济补助[12]。我国《劳动法》《劳动合同法》等规定了用人单位在与劳动者解除或者终止劳动合同后，应该按照法定标准于一定期限内支付经济补偿金。现行法律规范尚未明确界定经济补偿金的性质。笔者认为，经济补偿金给付的现实基础仍然是基于劳动者付出的劳动。基于我国《劳动合同法》的相关法律条款规定，经济补偿金的标准与劳动者个体的工资水平、工作年限直接相关，这充分证明了经济补偿是对劳动者此前劳动价值的一种经济补偿[13]。

劳动报酬在狭义上的概念为“劳动者在法定劳动时间内完成的劳动量并按照用人单位规定的工资标准计付的薪酬，是职工劳动收入的主要构成部分”[14]；而广义的“劳动报酬”则涵盖了劳动者付出劳动后应获得的全部物质利益，包含但不仅限于工资[15]。上述种种劳动报酬直接体现了“多劳多得、少老少得”的按劳分配原则。经济补偿性收入的理论前提即为劳动者付出的劳动，其计算标准也与劳动者的工资息息相关，所以，补偿性收入具有劳动报酬的性质。

5.劳动报酬是否包含惩罚性收入

与补偿性收入不同的是，惩罚性收入的性质并非正向性，而是一种对用人单位违法行为法律责任的承担形式。用人单位存在违法行为是惩罚性收入的现实前提，《劳动合同法》第八十九条、第九十条、第九十四条、第九十五条等都规定了用人单位违反有关法律规定、侵害职工合法权益而导致的经济赔偿，这一赔偿的性质与劳动者给付的劳动并无关系，比如某公司与员工因未签订劳动合同而赔偿的第二倍工资。用人单位主观上存在过错，是侵权责任的经济承担，其性质不属于劳动报酬，并不包含在“劳动报酬”的概念之内。所以，劳动报酬不包含惩罚性收入。

(六)拒不支付劳动报酬罪中“其他严重后果”的认定

对于最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第三款“其他严重后果”如何理解，即除了“造成劳动者或其被赡养人、被扶养人、被抚养人基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或失学”以及“对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或暴力相威胁”的情形以外，其他严重后果的情形认定标准有哪些。笔者认为，这款规定并不等同于兜底条款，不可任意将实务中遇到的所谓严重情形一并囊括在内。因为“严重后果”必定是和“拒不支付劳动报酬”这一危害行为具有犯罪构成上的因果关系的，否则就会陷入主观归罪的危险之中[16]。本罪中对于“严重后果”的判定，可以依据以下几点：第一，危害行为和危害结果之间必须存在客观真实的因果联系；第二，比照《刑法》总则中有关“结果加重犯”的规定；第三，实务中应结合《司法解释》第五条前两款的规定，分析行为人拒不支付劳动报酬的行为是否对劳动者的生命健康安全和财产权益造成重大威胁，或是否对人民生活和经济秩序造成不良影响，引发社会不安定因素，等等。刑法的任务是惩罚犯罪，保护人民的财产利益和人身安全，维护社会稳定和经济秩序，对其他严重后果的判定采用上述标准，顺应了立法本意的需要。

四、结语

“对劳动权的保护是民生之本，如何关怀和保护民生，仅靠行政力量的介入还不够，还需要司法资源的保障”[17]，拒不支付劳动报酬罪是经济发展过程中产生的新矛盾即劳资冲突的象征性立法，有助于社会和谐稳定。在司法实践中对罪与非罪、量刑轻重的不当会导致刑事诉讼入罪门槛低、刑事处罚范围产生一定程度的扩张，这与刑法的谦抑性背道而驰。“无论是对于自然人、法人还是整个社会，预防犯罪都比刑事惩罚更有意义且更具价值”[18]，司法机关应审慎确定本罪的构成要件等因素，根据个案具体情况做出客观的分析、判断，以缓解劳资纠纷，切实保障劳动者权益。

注释：

①《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称“用人单位”)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

②《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照《刑法》第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”

③《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

④最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条：“《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”

⑤《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”

⑥中华人民共和国劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第四项：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外) 、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”

⑦社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。

⑧住房公积金是指国家机关和事业单位、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业和事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工，对等缴存的长期住房储蓄。

⑨《住房公积金管理条例》第三十七条：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”

⑩《住房公积金管理条例》第五条：“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。”