农民集体成员资格认定的规范路径——以地方立法、司法实践为视角

许中缘，范朝霞

（中南大学 法学院，湖南 长沙410000）

党的十八届三中全会通过的《全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出要“保障农民集体经济组织成员权利”。中共中央办公厅2015年11月2日印发的《深化农村改革综合性实施方案》指出：“建立健全符合社会主义经济体制要求和社会主义初级阶段实际的农村集体产权制度，必须以保护农民集体经济组织成员权利为核心。”2018年关于实施乡村振兴战略的意见中明确要求：“深入推进农村集体产权制度改革，全面开展农村资产清产核资、集体成员身份确认……”农民集体成员资格认定已经成为集体产权制度改革、集体土地制度改革、宅基地三权分置改革必须面对的问题，目前并不存在农民集体成员资格认定的全国性立法，而地方立法实践和司法实践中却积累了大量的经验、出现了大量的案例，但也未能就此达成共识，如何确定农民集体成员资格认定路径、如何对其进行规范和将以何种形式进行法律表达，成为当下农村集体经济、社会制度改革的重要环节。本文拟对此进行探讨。

一、立法明确农民集体成员资格认定规范的现实意义

集体所有制下农民集体成员资格认定作为主体制度的重要内容，与农村集体产权制度改革、农村集体土地制度、宅基地制度以及乡村振兴密切相关。农民集体成员资格认定是重构集体所有制下农民集体成员权利体系，厘定农民集体成员的权利范围，确立农民集体成员权利实现与保障救济机制的先行制度，是深化集体产权制度改革、保障农民权益和乡村振兴的题中之意，具有重要意义。

（一）有益于集体产权制度改革，激活集体经济活力

深入推进农村集体产权制度改革，是保障农民财产权益，发展壮大农村集体经济的重大举措①韩长赋：2019年3月14日在全国农村集体产权制度改革部际联席会议第二次全体会议讲话，http：//www.moa.gov.cn/xw/zwdt/201903/t20190314_6176649.htm，2019年9月20日访问。。1978年我国开始进行集体土地制度改革，实行“家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制”，但重“分”轻“统”的实践表明，这既无法满足市场经济发展的需要，也无法满足集体产权制度改革和农民个体利益保护的需求。农村集体产权制度改革的重要目标是将农民集体成员权从传统的对集体财产的共同性权利具体化为成员的个性权利①郭洁：《论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径》，《当代法学》2019年第5期，第84页。。集体产权制度改革既要兼顾集体财产收益的增加，壮大集体力量，更要保障增加农民收入，保障农民权益。2015年中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》明确，对经营性资产，将资产折股量化到本集体经济组织成员，发展多种形式的股份合作。实践中《上海集体资产监督管理条例》第8条第2款规定“经营性资产应当以份额形式量化到本集体经济组织成员”，说明深化农村集体产权制度改革无法绕开农民集体成员这一主体问题。

（二）有利于完善集体成员权利体系，保障集体成员权益

集体所有制下的集体所有权主体为农民集体成员集体，而农民集体成员集体是指农村一定的集体所有的社区范围的人的整体②韩松：《论成员集体与集体成员——集体所有权的主体》，《法学》2005年第8期，第42页。，如此，农民集体成员属于集体所有权主体制度的内容。团体法视角下团体成员所享有的权利以成员资格的存在为前提，而我国立法上并没有关于农村集体成员权的专门规定，仅存的、散见于《物权法》《村民委员会组织法》等的规定不成体系，新修订的《农村土地承包法》也未规定成员权，立法上的缺失，造成集体成员权益保障缺乏体系性法律保障。农民集体成员资格认定的国家层面的立法缺失造成实践中地方规范和地方法院的规范性文件在起着实质作用：地方性规范如陕西省、安徽省《实施〈农村土地承包法〉办法》《湖北省农村集体经济组织管理办法》等；法院规范性文件，主要为最高人民法院和省市高级人民法院出台的指导性意见，如最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）、天津市高院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的意见》（津高法民一字20073号）、陕西省高院《关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》（2006年1月3日）、重庆市高院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》（渝高法2009160号）等。但，无论从规范的效力还是效果来看，现有农民集体成员资格认定的地方立法以及最高人民法院和各省市高院的相关文件，均无法担当得起农民集体成员资格认定的重任。民事主体制度属于强行法规范，适用主体法定原则③郭洁：《论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径》，《当代法学》2019年第5期，第82页。。国家层面立法缺失使得农民集体成员的权利无法形成体系，成员权无法在立法上落实和保障。所以，制定农民集体成员资格认定的全国统一性立法对完善成员权利体系，保障成员权益，不断推进法治社会发展具有重要意义。

（三）有助于推进基层群众自治水平，促进乡村振兴的实现

2019年农村集体产权制度改革部际联席会议第二次全体会议提出：“加快推进农村集体经济组织立法”。《农村集体产权制度改革意见》提出“要探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员具体程序、标准和办法。”农民集体成员身份确认由于涉及集体内部的公共事务，也就理所应当地归入基层自治的范畴，应当根据法律及集体经济组织章程、村规民约等规定通过民主程序议定④汪保国：《集体经济组织成员身份确认的可诉性》，《中外法学》2018年第4期，第1068页。。基于农民集体成员资格认定事项的重要性，村民自治认定集体成员资格必然要完善和提升基层群众自治的程序化和规范化，在客观上促进基层群众自治水平的提升，推动乡村善治，促进乡村振兴的实现。

二、农民集体成员资格认定的实践模式

实践中，农民集体成员资格的认定可以分为外部认定方式和内部认定方式，外部认定方式主要为以户籍为标准的地方立法认定和司法认定，内部认定方式主要为乡村自治认定。这些广泛存在的实践模式可以为国家立法提供实践依据。

（一）以“户籍”为依据的地方立法认定模式

地方立法认定农民集体成员资格具有一定的实践基础，从地方立法实践来看，“户籍”是认定集体成员资格的基本标准，但也并非唯一标准，各地存在较大差异：第一，单纯“户籍”标准。如《安徽省实施〈土地承包法〉办法》（2005年6月17日）第8条规定的五项标准中均以户籍为根本标准①《安徽省实施〈土地承包法〉办法》第8条：符合以下条件之一的本村人员为本集体经济组织成员：1.本村出生且户口未迁出的；2.与本村村民结婚且户口迁入本村的；3.本村村民依法办理子女收养手续且其所收养子女户口已迁入本村的；4.刑满释放后户口迁回本村的；5.其他将户口依法迁入本村的。。第二，“户籍+集体决议”标准。《江西省实施〈土地承包法〉办法》（2007年7月27日）第9条第1款②《江西省实施〈土地承包法〉办法》第9条第1款第6项：其他将户口依法迁入本村，并经本村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意接纳为本集体经济组织成员的。规定了集体成员资格认定标准，其与安徽省的标准具有较高相似性，但增加一项“集体决议的其他情形”的内容。《黑龙江省农村土地承包法条例》《陕西省实施〈农村土地承包法〉办法》（2006年9月28日）也采用该种模式。第三，“户籍+遵守合作社章程+符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员”模式。该种模式用于认定经济合作社社员，在称呼上与前两者不同，暂且不论这种称呼上的差异，仅以就社员资格认定进行区分。以此种方式认定的代表是《浙江省村经济合作社组织条例》（以下简称《条例》，2008年1月1日），该《条例》第17条所规定的标准仍然是以户籍为基础，且增加了“遵守合作社章程”“符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员”的条件。

随着产权制度改革的推进，集体成员资格确认的规范实践更加贴近基层，逐步渗透到县、乡（镇）街道，如广西平果县人民政府办公室印发《关于规范农村集体经济组织成员资格认定工作的指导意见的通知》（2020年2月19日），长沙市岳麓区农业农村局印发《关于规范农村集体经济组织成员资格认定工作的指导意见》（2019年4月17日），中共长沙市望城区高塘岭街道工作委员会、长沙市望城区高塘岭街道办事处印发《关于农村集体经济组织成员资格界定的指导意见》（2019年8月2日），从基层认定规范来看，较省级地方立法，其内容更加详细、具体，在取得方式上区分成员资格的原始取得与申请取得；在认定标准上，以“基本生活保障”和“固定的生产生活关系”为主要标准和条件，“户籍”不再作为判定主体资格的主要条件③中共长沙市望城区高塘岭街道工作委员会、长沙市望城区高塘岭街道办事处印发《关于农村集体经济组织成员资格界定的指导意见的通知》规定：集体经济组织成员资格界定，以是否具有本集体经济组织资产为基本生活保障、是否与本集体经济组织形成较为固定的生产生活关系为主要标准和条件，以是否依法登记为本集体经济组织所在地常住户口为辅助因素和条件。，在认定主体上肯定了小组的基础性地位，以村民小组认定结果为基础，同时获得村农民集体成员资格。

（二）以“户籍”为基础的综合司法判定标准

农民集体成员资格的司法判定通常以农民集体权益救济为基础的附带审查，目前并无统一的裁判规则。实践中，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》（2015年12月24日发）在关于因土地承包、征收、征用引发争议的处理问题中提出的主要考量要素为“生产生活状况、户口登记、农村土地对农民的基本生活保障功能”等综合确定成员资格④最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：“在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素……”。地方省、市高级人民法院以“意见”“会议纪要”的形式指导司法裁判，如重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》（2009年5月31日）、天津市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》（2007年3月27日）、陕西省高级人民法院《关于审理农村集体经济组织成员收益分配纠纷案件讨论会纪要》（2006年1月23日），《意见》或《纪要》所所确立的认定标准以户籍作为共同性要素⑤肖新喜：《集体土地社会保障功能的私法实现研究》，中南财经政法大学2018年博士学位论文，第47页。，但并非单一和绝对必须要素，而是结合其他要素综合判定是否具有集体成员资格。如重庆市高院《会议纪要》第1条规定：“……以是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障基本条件，并结合……集体经济组织所在地常住户口，作为判断农村集体经济组织成员资格确认的一般原则。”重庆市高院《意见》第1条规定：“……一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人……”陕西省高院《纪要》第5条规定：“……在集体经济组织所在村、组生产生活，依法登记常住户籍并与农村集体经济组织形成权利义务关系的人。”并在第6条列举了9种认定集体经济组织成员资格的情形。

从地方法院关于认定农民集体成员资格的态度来看，农民集体成员资格认定的标准也不尽相同，重庆高院和天津高院在文件表述上具有一致性，即以形成较为固定的生产、生活，依赖于农村集体土地作为生活保障为认定的实质要件，并以户籍登记为形式要件进行综合判定；而陕西省高院的会议纪要在一般性规定的表述上则区别于重庆高院和天津高院的规定，在固定的生产生活和户籍登记的基础上，增加了与集体经济组织形成权利义务关系，未强调该主体对农村集体土地作为生活保障的条件。

三、农民集体成员资格认定的实践检视

集体所有权是集体所有制在私法上的体现，但当前农民集体成员资格认定缺乏统一的国家立法，而地方立法与司法规范的错位导致实践中对农民集体成员资格认定问题处理的笼统性和模糊性，不仅引起权利配置的不公还影响司法的统一，削减了司法的权威性。因此，有必要重新审视集体成员资格认定的实践，为相关立法或者司法实践提供理论供给。

（一）国家立法缺失，司法规范与裁判实践错位

尽管农民集体成员资格认定的全国性统一立法缺失，但实践却从未止步，司法规范性文件、司法裁判等成为全国性立法缺失情况下解决问题的重要途径，但司法性文件的合法性存疑①高飞：《农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期，第38页。、司法裁判对农民集体成员资格认定的不同态度加剧了实践中农民集体成员资格认定的混乱，主要表现为：

1.农民集体成员资格认定司法规范的合法性与统一性受疑

新修订的《农村土地承包法》第69条明确了农村集体经济组织成员身份确认的原则、程序等由法律、法规规定。但在相关法律、法规出台之前，指导实践的规范除地方立法以外，还有最高人民法院以及地方高院发布的《会议纪要》《意见》等，其中最高院发布的文件属于司法政策，不具有司法解释的效力②高飞：《农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期，第39页。，而天津市、重庆市高院发布的文件，在性质上属于地方法院制定的“司法解释性文件”，但是地方法院的司法解释权已被《立法法》第104条第3款予以否定③荣振华：《地方法院发布“司法解释性质文件”的生存样态及可能走》，《甘肃政法学院学报》2018年第4期，第98页。。而内容上，地方法院对成员资格认定的态度不同，如江苏省高院认为集体经济组织成员资格认定属于《立法法》规定的“法律的规定需要进一步明确含义的”，应当由全国人大常委会解释的内容，所以，“对土地征用补偿分配争议中涉及集体经济组织成员确定问题，当事人提起诉讼的，人民法院不应受理”。而天津市④天津市高级人民法院：《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第1条。、重庆市⑤重庆市高级人民法院：《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》第1条。、陕西省⑥陕西省高级人民法院：《关于审理农村集体经济组织成员收益分配纠纷案件会议纪要》第5条。高院发布的文件均规定了具体认定标准。这些标准以“户籍”为共同认定要素⑦肖新喜：《集体土地社会保障功能的私法实现研究》，中南财经政法大学博士学位论文2018年，第47页。，但在兜底性条款上存在差异，重庆市、天津市高院以“形成较为固定的生产、生活，依赖于农村集体土地作为生活保障”为成员资格认定的实质要件，并以户籍登记为形式要件进行综合判定；陕西省高院在“固定的生产生活和户籍登记基础”上，增加了“与集体经济组织形成权利义务关系”，未强调“农村集体土地为生活保障”的条件。由此，地方法院对成员资格认定的不同态度已清晰可见。在司法统一性和权威性的要求下，更加体现了出台集体成员资格认定的全国性立法的必要性和迫切性。

2.农民集体成员资格认定司法救济态度和司法裁判结果差异大

虽然个别地方高院就农民集体成员资格认定出台了指导意见，但其并不具有普遍适用性和约束力，农民集体成员资格认定的司法裁判实践与规范实践存在较大差异，地方法院对于成员资格认定案件的受理、裁判态度的分歧，也是造成集体成员资格认定混乱的重要方面。

司法实践对于农民集体成员资格认定的司法救济态度不一，这主要体现在农民集体成员权益纠纷案件中涉及集体成员资格认定的案件上，即此类案件的可诉性在实践中存在争议，不同的法院的态度不同：一种观点认为农民集体成员资格认定不属于法院受案范围。至于不受理的理由也各不相同，有法院认为缺少法律依据①江苏省高院发布的《关于执行〈中华人民共和国农村土地承包法〉和〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释若干问题的意见〉的通知》（苏高法审委〔2006〕17号），认为集体经济组织成员资格认定属于《立法法》规定的“法律的规定需要进一步明确含义的”，应当由全国人大常委会解释，所以，“对推动征用补偿分配正义中涉及集体经济组织成员再确定问题，当事人提起诉讼的，人民法院不应受理”。，有法院认为农民集体成员资格认定的主体是政府②广东省惠州市中级人民法院民事裁定书（2018）粤13民终319号。，还有法院仅以不属于法院受案范围而予以驳回③安徽省池州市中级人民法院民事裁定书（2017）皖17民终211号。。另一种观点则认为此种案件具有可诉性，受理并裁判此类案件，提供了司法救济。如安徽省铜陵市铜官区法院④安徽省铜陵市铜官区人民法院民事判决书（2017）皖0705民初2818号。、辽宁省沈阳市中级法院⑤辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2016）辽01民终12005号。、四川省眉山市彭山区法院⑥四川省眉山市彭山区人民法院民事判决书（2016）川1403民初513号。、重庆市江津区法院⑦重庆市江津区人民法院判决书（2014）津法民初字06544号。等均有关于农民集体成员资格认定的案件裁判，只是在具体的成员资格认定标准上仍然存在差异。

根据上述裁判可知，司法裁判机关对农民集体成员资格认定案件的不同态度，体现出农民集体成员资格认定案件的司法救济机制不健全，缺乏权威、统一的规则。同时，相同案件的区分对待也违背了“相同权利同等对待”的公平理念，司法裁判不统一有损司法权威。

（二）地方立法层级较低，合法性受质疑，认定标准不一

根据前述分析可知，地方立法在成员资格认定问题上表现较为积极，从省级地方到区（县）、街道均在进行成员资格认定的探索，但不同层级的规范所确立的标准不一，同时基于成员资格与成员权益的紧密联系，地方规范的合法性也备受关注：

第一，地方规范是否合法？从规范的层级来看，既有省级立法机关制定的地方性法规，也有设区的市的区级规范，甚至还有街道出台的指导意见，这些规范的层级差异较大，层级冲突显现。根据我国《立法法》的规定，基本民事制度只能由法律来规定，特殊情况下全国人大可以授权国务院制定行政法规，地方性法规不能规定基本的民事法律制度⑧王轶：《基本的民事制度只能由法律来规则》，《建筑时报》2013年12月19日第1版。。从立法范围与立法权限来看，作为民事基本制度的立法权限属于全国人大及其常委会或者被授权的国务院，但目前全国人大或者常委会既未自行立法也未授权立法，如此，地方出台的相关规范缺乏立法依据。

第二，规范标准的差异，造成实践结果的不统一。地方立法的不同使得实践结果差异较大，从而成为农村纠纷中新的矛盾点。目前我国并没有农民集体成员资格认定的统一立法，理论上也存在是否可以统一立法的争论，支持统一立法者⑨陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期，第48页。认为，不同的地方立法违背了法治统一原则；如陕西省、黑龙江省《实施〈农村土地承包法〉办法》、岳麓区农业局印发的《关于规范农村集体经济组织成员资格认定工作的指导意见》均在规范中列明“2/3以上集体成员或者成员代表会议2/3以上代表同意认定集体成员资格的情形”，但安徽省《实施〈农村土地承包法〉办法》则以“户籍”为必要条件。这种差异造成了相同情形不同的处理结果。反对统一立法者⑩吴昭君：《民主决议认定成员资格的实现路径》，《人民法治》2019年第9期，第24-26页。认为我国地域辽阔，农村情况复杂，统一立法不仅不能涵盖所有实践情形，反而会因未充分考虑实践需求而造成立法脱离实际。所以，确认地方立法的合法性，明确农民集体成员资格认定是否需要全国性统一立法成为当务之急。

（三）农民集体成员资格认定主体隐晦不明，救济机制缺失

农民集体成员资格认定主体的适格性决定着成员资格认定结果的合法性。但理论与实践对于集体成员资格认定主体均未形成共识，严重影响了集体成员资格认定机制的完整性。

实践和理论上对集体成员资格认定主体的分歧主要表现为：

第一，“农民集体”为成员资格认定主体⑪吴昭君：《民主决议认定成员资格的实现路径》，《人民法治》2019第9期，第24页。。因为，团体法视角下，集体成员资格认定问题属于集体内部事项，基于私法上集体的自治属性，当由成员集体担任成员资格认定主体。而且，成员集体为土地所有权主体①姜红利：《农地三权分置之下土地所有权的法律表达》，《法学家》2017年第5期，第31页。，成员集体由成员个人所构成，所以权利主体资格的认定属于集体所有权主体构成的内容，在范畴与本质上应划入集体所有权主体制度范围。基于集体所有权的私权属性，农民集体成员资格的认定应遵循主体意思自治，以集体决议形式认定成员资格。

第二，农民集体成员资格认定主体为政府。广东省惠州市中院认为“当事人可就集体成员资格问题申请当地政府解决”，集体成员资格认定关涉主体的成员资格问题，关系其成员权的取得，而成员权不仅是财产性权利，也是身份性权利，关系集体成员的政治性权利和民主性权利的得失②程诗棋：《农村“外嫁女”集体经济组织成员资格的确认与法律保护——以海南省三亚市法院“外嫁女”征地补偿分配纠纷案件为研究基础》，《法律适用》2018年第11期，第99页。，政府的行政管理职能以及政府公信力可以提高集体成员资格认定的公信力和效率。

以“成员集体”为农民集体成员资格认定主体具有一定的合理性，但，因全国统一立法的缺失，导致成员集体认定集体成员资格缺乏权利来源。而地方立法中，村民小组、村、村民委员会、集体经济组织的关系混乱，出现认定结果之间的冲突时缺乏法律依据。所以，在立法规范中明确农民集体成员资格认定主体不仅可以健全成员资格认定制度，还可为保障成员权益和深化土地制度改革扫清规范障碍。

四、农民集体成员资格认定的应有路径

农民集体成员资格认定国家统一立法的缺失造成地方立法实践的混乱，司法实践无法可依，救济机制缺失，司法裁判缺乏统一性，权威性受损，所以，统一的立法构建势在必行。基于地方实践的复杂性，统一立法当为地方立法留有一定空间，既保障集体成员资格认定的全国性统一立法供给，也要适应地方复杂情况，保持适法的灵活性。由此，集体成员资格认定规范路径，应在全国性统一立法基础上，给予地方一定的适用空间，在规范构造上确定成员资格认定的基本原则③陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，《广东社会科学》2018年第1期，第224页。，明确成员资格认定的标准，明确成员集体在成员资格认定上的地位和权力范围，立法明确成员资格认定的司法救济机制，构造完善的成员资格认定规范。

（一）构建全国统一立法与地方立法并行的规范体系

农民集体成员资格认定的全国统一立法与地方立法相辅相成，适应我国农民集体实践。统一立法是《立法法》规定的必须立法的事项，是统一国家立法必须遵循的原则，但基于地域差异进行地方立法也是法律必须保障的，是实现实质公平正义的必然要求，也是法治统一原则的题中之义。所以，对权利主体资格确认的立法应当区分其是否属于法律保留事项，如果属于法律保留事项，则不能由地方单独立法，否则将违背法制统一原则。因此，问题的关键在于农民集体成员资格确认是否属于民事基本制度。集体所有制是社会主义公有制形式的一种，集体所有权实现的目的之一在于保障集体成员权益，而农民集体成员资格的确认关系着主体是否可以享有集体经济权益以及政治权益，是确认权利主体民事权益的基本前提，所以农民集体成员资格认定属于民事范畴当属无疑。从法律调整社会关系的限度来看，以立法的形式确认农民集体成员资格的相关内容与村民自治并不冲突。统一立法是对集体经济组织成员资格确认给予基本的法律确认以及司法实践等给予立法规制。因为缺少统一立法的规制，农民集体成员资格的确认在司法实践中形态多样，成员资格确认案件的受理与否、裁判结果等均存在不同意见，不能形成共识。甚至农民集体成员资格确认属于村民自治范畴，不应统一立法的观念过分忽视了统一立法的弹性，事实上统一立法不仅不会破坏集体自治，反而为其提供法律保障。

（二）立法明确农民集体成员资格认定的标准

1.明确农民集体成员资格认定的形式标准与实质标准

“不同的农民集体，有不同的历史脉络、经济条件、地缘特点以及宗族构成”④陶钟太郎，沈冬军：《论农村集体经济组织特别法人》，《中国土地科学》2018年第5期，第10页。，这些因素使得集体成员在构成上十分复杂，人口流动、人地分离、农业兼业化等使得土地与集体成员的联系不断变动，农民集体成员资格认定的要素难以界定。根据检索，地方立法实践多以综合性标准判定集体成员资格。其要素通常为户籍、固定的生产生活关系、实际从事农业生产、履行义务、基本生活保障。户籍标准通常为最基本的判断标准，在对户籍标准有异议时结合其他要素综合评定。如陕西省、江西省、江苏省《实施〈农村土地承包法〉办法》《浙江省经济合作社组织条例》规定的认定标准可以分为形式标准和实质标准。户籍，通常情况下可以将其作为认定成员资格的基本依据。但是，户籍作为一种行政管理性制度其更多地关注行政管理之便宜，而无法完全与具有身份性利益和财产性利益的成员权相衔接。所以在户籍之外应当存在其他的参考因素，以综合判定集体成员资格。

固定的生产生活关系是指成员集体以固定的土地为生存空间，在地域上联系较为紧密，彼此熟悉，对于判断一主体是否在集体形成固定的生产生活十分简便可操作性强。但其也往往只具有形式上的辨识性，而不能作为根本的判断标准。而实际从事生产、履行义务以及基本生活保障等，往往作为成员资格认定的实质标准。有学者指出，“财产投入”和“劳动投入”是判断集体成员资格来源的正当性基础①刘竞元：《农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径》，《华东政法大学学报》2019年第6期，第156页。。然而，这种判断标准可以作为集体经济组织成员的判断标准却不能作为成员集体之成员资格的判断标准，混淆了集体经济组织与成员集体的区分，更无法解释现有的“双层经营体制”，因为家庭承包经营制度以农户家庭人口为依据分配土地，不分年龄，不论其是否从事农业生产，在二轮承包经营时均可获得土地承包经营权。实践中上海市崇明区集体成员的确认②2012年9月13日《崇明县人民政府办公室关于转发县农委制定的〈崇明县农村集体经济组织成员界定和年龄统计调查实施方案〉》第2条：从农业生产合作化以来(1956年1月1日)至2011年12月31日间，户口在村（组）且在集体经济组织中劳动的实有在册成员。采用“劳动”的概念，但并非局限于“实际从事农业生产”，而是结合出生和户籍在册的时间等综合判断。所以，“劳动投入”或“实际从事农业生产”并不能作为成员资格认定的实际标准。地方立法实践中将“履行义务”作为成员资格认定的实质标准。如《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条要求集体成员应当“履行法律法规和组织章程规定义务”。然而“义务”的范围不明确，法律法规规定的义务具有明确性，但是组织章程所规定的义务则存在合法与否以及范围是否确定等的争议，组织章程所规定的义务作为实质标准，其实是成员集体自治的范畴，不能当然作为判定成员资格的实质性标准。

将基本生活保障作为成员资格认定的实质标准。作为社会主义公有制的集体所有制其本身具有保障性功能③姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国社会科学》2000年第2期，第58页。。中国共产党的革命史也可以说是“土地制度革命史”，在历次的斗争中为争取最广大人民群众的支持，充分发动农民参与革命斗争，经历了数次土地革命，到建国以后建立起私人土地所有制，后经过农业初级合作社、中级合作社、高级合作社直至完成社会主义改造，将土地私人所有制变成土地集体所有制，土地的权利归属也从农民私人所有变成集体所有。所以，从历史角度来看，土地所有权本属于农民，承载着农民的生产生活。1978年我国实行两权分离、统分结合的双层经营体制，将土地按照户内人口平均分配，实行家庭承包经营制度。按照户内人口平均分配土地的制度不仅是朴素的公平观要求，更是社会主义公有制的要求。“土地兼有社会保障功能，即使有了比较完善的社会保障体系，土地的这种功能也不会发生改变。”④张清勇：《土地权利、制度约束与中国发展》，《中国土地科学》2018年第5期，第77页。土地社会保障功能是由农民集体所有权来源于农民土地私人所有的权利让渡所决定的，是集体所有制的制度属性的天然体现，其不会因为农民社会保障的完善而丧失⑤李琴，杨松涛，张同龙：《社会保障能够替代土地保障吗——基于新农保对土地租出意愿租金的影响研究》，《经济理论与经济管理》2019年第7期，第72页。。笔者并不反对“社会保障属于政府应当提供的公共服务”⑥刘竞元：《农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径》，《华东政法大学学报》2019年第6期，第156页。，但这并不意味着要否认土地的社会保障功能，既不可能否定城乡社保统一前的土地社会保障功能，也不可能在城乡社保统一后当然地消除集体所有制下土地的社会保障功能，试图以纯粹的公法、私法的界分阐释集体土地功能的尝试，无疑忽视了“纯粹的私法自治早已不复存在”⑦孟强：《一流学科建设背景下民法学与公法学科的交叉融合》，《中国大学教学》2019第11期，第42页。这一现实。集体所有制下，以土地为纽带的集体所有权本身蕴涵着保障集体成员的身份权和财产权的属性，土地保障功能是土地集体所有的天然属性，也是土地财产权收益归集体所有，由集体成员分享的法律属性所决定的。所以，农民集体成员资格认定的实质标准以“是否具有社会保障”为根本依据合乎法律逻辑。

所以，综合上述分析，农民集体成员资格认定的形式标准为“户籍”、固定的生产生活关系，实质标准为社会保障，这样更具实践意义和可操作性。在具体适用上，形式标准优先，如果对形式标准的适用存有异议的，那么认定主体将根据实质标准综合判断其是否具有成员资格。作为实质性标准——社会保障标准，其实是农民集体成员资格认定的根本性、兜底性标准，其是实践中农民集体成员资格认定的集体自治标准的根本性、最终性因素，也是司法实践中司法裁判的最终裁判依据。

因此，农民集体成员资格认定的法定标准，可以参照一般标准和特殊情形的列举式立法模式。具体为，一般标准的形式标准为户籍标准、形成固定的生产生活标准；实质标准为社会保障标准，而社会保障标准主要用于特殊情形集体成员资格的认定。

2.明确农民集体成员资格的唯一性

农民集体成员资格是成员获得成员权的前提，成员权是团体法上的概念，是以土地为纽带的集体所有权制度所特有的权利，兼具身份性和财产性。基于集体所有权形成的历史因素和集体所有制社会主义公有制的属性，农民集体成员资格的唯一性是应有之义。资格的唯一性主要体现在两个方面：一是，一个主体只能具有一个农民集体成员资格。在集体所有制下，具备农民集体成员资格的成员享有相应的身份权和财产权。如集体土地承包经营权、宅基地使用权、公共设施使用权、经营性资产收益权以及其他公益性保障权益，在集体资源有限的情形下，集体成员的增减关系着成员所享受权益份额的多寡，实践中集体成员资格认定案件产生的一个重要因素在于土地征收所带来的土地征收补偿以及其他财产权益的激增致使相关成员为争取更多的财产性利益而要求确认集体成员资格。但是，如果成员在不同的成员集体具有成员资格，那么在集体财产总额确定的情形下其显然会削弱其他成员的财产性利益，对于其他成员而言显失公平。二是，获得城市户籍，享受城市居民社会保障的，其农民集体成员资格丧失。如果一个主体既具有农民集体成员资格，又同时享受城市居民完善的社会保障制度，那么其也有失公允，因为土地的保障性与城市居民的社会保障在功能上具有一致性。从户籍制度来看，城乡分离的户籍制度的一个重要功能在于，计划经济时代严格区分城镇户口与农村户口，优先发展工业和城市，城乡居民实行不同的社会保障标准，城市居民享受完善的社会保障，享受城市公共资源，而农村居民则依靠土地生存，虽然农村土地属于农民集体所有，但是土地是国家存在的基础，具有公共性，所以，占有土地也是对国家资源的占有，只是囿于经济社会发展不充分的原因城乡居民在享受社会保障的方式和程度上有所区分，所以，资格的唯一性也包括农民集体成员资格与城市居民资格的唯一性，当一个主体享受完善的城市社会保障之后，那么其农民集体成员资格丧失，所享受的成员权也一并消失。农民集体成员资格唯一性与社会保障性相辅相成，资格唯一性要求一个主体仅能在一个集体组织获得一个成员资格，仅能获得一份社会保障。

（三）立法明确农民集体成员资格的认定主体

集体成员资格认定主体掌握着集体成员资格认定程序、决定集体成员资格认定的结果，并承担因此而产生的法律后果。所以，集体成员资格认定制度的立法构建应当明确认定主体。

根据前述分析，政府不能充当成员资格的认定主体。政府是担任公共管理职能的公权主体，若由政府认定集体成员资格，则与行政行为的属性、行政行为救济制度以及团体法视角下集体成员资格认定的私法属性相违背。首先，在法律属性上，行政行为是行政管理法律关系的客体，具有公共性，而集体成员资格认定更多的属于私法权利的处理；其次，在行政行为的救济机制上，行政认定集体成员资格“具有终局性，是减损一方权益的行政行为”①江晓华：《农村集体经济组织成员资格的司法认定——基于372份裁判文书的整理与研究》，《中国农村观察》2017年第6期，第20页。，在救济程序上更为复杂，且容易出现司法救济的缺失，而当行政行为造成行政相对人损失时需要承担行政赔偿责任，而集体成员资格认定所涉及的范围较广、案情复杂，如果由政府认定集体成员资格，将无法应对因成员资格认定纠纷所需要面对的救济；再次，集体成员资格认定是农村土地属于农民集体所有的所有权制度所维系的私权体系，政府认定集体成员资格存在公权力过度干涉私权的嫌疑，与法律体系不兼容。

农民集体成员集体作为农民集体成员资格的认定主体符合法理和实践。农民集体成员资格的取得与丧失是以土地集体所有为基础的，作为私法上的所有权主体，由成员集体担任成员认定主体具有法理上的依据；成员集体往往是基于血缘、地域等因素所形成的相对封闭的组织，成员之间更为熟悉，由成员集体直接执行成员资格认定在工作上更为方便；由成员集体决定成员资格认定，也是实现基层治理，构建新型农村治理机制的题中之义。

（四）立法明确不同层级农民集体认定集体成员的效力

我国现行的集体所有制层级是“队为基础，三级所有”的人民公社时期沿袭而来的以“村民小组为基础的，乡（镇）、村、村民小组三级所有”，为避免不同层级农民集体之间农民集体成员资格认定的冲突，以所有权层级为依据，确定“村民小组”一级农民集体成员资格认定的基础性地位，即农民集体成员资格认定以村民小组认定为主，经认定为村民小组成员的，同时也具备村集体成员资格；若没有村民小组或者村民小组组织机构不健全，无法确认农民集体成员资格的，则由村农民集体成员集体确认成员资格。

（五）立法明确农民集体成员资格认定纠纷的可诉性，健全司法救济机制

根据法院裁判实践发现，各法院对于以“农民集体成员资格确认”为前提的成员权益纠纷的可诉性采取不同态度，实质上造成相关主体实质利益救济无门，所以，立法上应当明确农民集体成员资格认定的可诉性。可诉范围可以分为以下两种：一是，对农民集体成员集体所作出的成员资格认定的决定赋予其可诉性。因为农民集体成员资格身份是成员权益的载体，与成员权益直接相关，所以赋予其可诉性具有现实基础。若不赋予可诉性，则可能使成员集体的权力恣意。二是，对直接以集体侵犯农民集体成员权益为由的诉讼，明确其可诉性。此类纠纷通常以土地补偿费、集体收益分配、承包经营权等纠纷为基础，此时的农民集体成员资格认定具有依附性，效力仅及于案件本身①江晓华：《农村集体经济组织成员资格的司法认定——基于372份裁判文书的整理与研究》，《中国农村观察》2017年第6期，第26页。。