电子可转让记录立法的功能等同选择

贺瑞

(西北政法大学，陕西 西安 710061)

“电子可转让记录”(Electronic Transferable Record，ETR)是联合国国际贸易法委员会(United National Commission on International Trade Law，UNCITRAL)最近制定《电子可转让记录示范法》(UN Model Law on Electronic Transferable Records,以下简称《ETR示范法》)时采用的新词语，是指纸质可转让单证或票据的电子等同物，而不包括仅以电子形式存在的可转让记录，或者实体法规定为媒介中性的可转让记录、单证或票据。“可转让单证或票据”系指在纸张上签发的，使持有人有权要求履行单证或票据中指明的义务，并且有权通过转让该单证或票据而转让其中指明的要求履行义务的权利的单证或票据。示范法的发布经历了漫长的研究与讨论，早在2003年联合国国际贸易法委员会第42届会议，第四工作组就开始编拟有关电子可转让记录的研究。第45届会议委员会普遍支持工作组继续开展电子可转让记录方面的工作,并强调有必要采用一种国际机制,以便利跨境使用电子可转让记录[1]。2017年7月，联合国国际贸易法委员会第50届会议最终审议正式通过了《ETR示范法》。

一、可转让单据的电子化与传统法律的纸质要求

以往法律仅对纸质的可转让记录加以规定，但随着电子可转让记录的广泛使用，探讨其相关的立法也是必要的。

(一)电子化是国际贸易发展的要求

现代科技的发展使得可转让单据由纸质到电子化成为可能，这也有利于提升国际贸易的安全和便捷。

1.可转让单据的出现

随着时代和经济的发展，国际贸易的模式也在不断发展进步，从最开始一手交钱一手交货的钱货对流模式逐渐发展成为见单交货的单证对流模式。在中世纪“商航合一”时代，由于并无专门从事货物运输的职业承运人，在需要进行跨境贸易时，必须由货主亲自买船进行货物的跨境运输，即由卖方买船将货物运至买方所在地进行销售或者是买方买船亲自去卖方所在地采购后运回销售。在“商航合一”时代，一方交钱的同时另一方交出货物，现金和货物实时对流即为最初的“钱货对流”模式。到后来，航运技术进步，专业分工出现，出现了专门负责货物运输的人。商人不需要再买船亲自进行运输，只需要将货物交给专门的承运人即可，由此进入了“商航分离”的时期。在这一阶段，买卖双方不需要再面对面交易，先由卖方交货于承运人，在买方收货后付款于承运人，承运人再将货款送至卖方手中或者反过来先由买方将货款交于承运人，卖方收款后再发货，而这两种交易方式都是不现实的。买卖双方都不可能愿意承担这种信用风险和交付的时间成本，所以“商航分离”时代买卖双方如何实现安全且快速的交易成为难题，为了解决这些新出现的问题，由此出现了各种可转让单据。买方凭单付款、卖方凭单交货，可转让单据经过背书或者交付即可实现转让流通，这不仅促进了交易效益，也维护了交易安全。

2.电子可转让记录对流的出现

虽然“单证对流”的贸易模式较之“钱货对流”的贸易模式已经有了很大的进步，但是仍然无法应对国际贸易在发展中出现的新问题。当出现货物比提单提前到达交货港的情况时，会产生无单放货的纠纷，而且此类问题在现实交易中频繁发生。此外，“单证对流”需要对单据进行审查，审单环节又需要耗费时间，而且在现代国际货物买卖中，当事人需要处理的文件也越来越多，这大大降低了交易效率。纸质可转让单据是以纸张为载体，在国际贸易中的使用确实存在诸多问题，如传递速度慢、浪费纸张、容易被伪造从而造成欺诈等。这些都使得人们对于纸质可转让单据的存在价值产生质疑。现代航运技术和通信技术的发展使得纸质可转让单据的固有弊端更加凸显，早在20世纪80年代，就有人质疑“提单，我们真的还需要它吗”并引起广泛共鸣。电子可转让记录具有传输信息快和便于自动化处理的优势，同时又可以作为一种电子化的权利凭证。以电子可转让记录取代纸质可转让单据，实现“电子可转让记录对流”不失为一种可能的解决方案，但纸质可转让单据的电子化之路并不畅通。

(二)传统法律的“纸质”要求

传统法律虽然没有明文规定必须“纸质”，但是这一要求暗含在了可转让单据的相关立法之中，传统法律所承认的可转让单据都是纸质的单据，并未涉及电子可转让记录。

1.传统法律“纸质”要求的目的

传统法律要求“纸质”，主要是为了保证可转让单据的独一无二，从而保证对单据的“请求权单一”。单据可以作为权利凭证，是因为其是一个独一无二的有体物，一个权利只能对应一份单据，将一个权利牢牢锁定在一份单据之中。对于可转让单据而言，单据本身便是一种权利凭证，它所代表的是货物本身，而且依据物权法“一物一权”的基本原则，一张票据不可能对应两个及两个以上的物权凭证。但法律并不会直接要求单据“独一无二”，更多的是将这一要求包含在单据的“可转让性”和“纸质”的要求之中。“请求权单一”是单据具有“可转让性”的基础。

可转让单据之所以能够不需要额外的证明便能替代货物和货币进行流转，正是因为可转让单据本身与单据上的权利融为一体，单据本身就是“权利在此且只在此”的充分证明。可转让单据的核心价值便在于“可转让性”，法律对于可转让单据的“可转让性”的维护，使得可转让单据形成一个值得信赖的市场。将权利和单据结合起来，通过转让单据即实现转让权利的效力，对于单据的反复转让也就形成了流通，基于此，单据的“请求权单一”也就显得更为重要。只要一份单据是纸质的，同时出让给两个人便是不现实的，而且可转让单据欲实现转让必须要满足一定形式且需按照法定方式，传统法律对可转让单据提出了“要式性”要求，并通过“要式性”将可转让单据的“可转让性”和“独一性”结合起来保证了“请求权单一”。

2.电子可转让记录对“独一性”的挑战

传统法律的“纸质”要求主要是为了保证单据的“独一无二”，纸质单据作为一个实物，自然具有物理上的独一无二性。但当将纸质单据上记载的信息等输入电脑制作为相应的电子记录时，这种独一性必然难以保证。电子记录作为一种电子信息，复制是极为容易的，而且电子信息的传递也是通过复制实现的，对于纸质单据来说，先手在将其转让于后手后，自然单据就由后手持有，先手自然丧失了对纸质单据的占有，然而先手在转让电子记录时，虽然电子记录已经发送于后手，但先手手中仍然有一份电子记录。

电子可转让记录作为传统纸质可转让单据的电子化形式，二者之间是具有并立关系的，因为电子可转让记录与纸质可转让单据在媒介、构成要素等很多方面是截然不同的，这决定了二者的运行机制是不可能完全相同的。因此，伴随着电子可转让记录的出现，实践中便出现了如何使电子可转让记录实现传统纸质可转让单据功能的问题。电子可转让记录立法中最大的难点便是如何使得电子记录可以复制纸质单据的这种“独一无二”的特性。《ETR示范法》在制定过程中为了处理好如何使得可转让单据在电子化环境下达到等同的效果进行了反复的探讨。最《ETR示范法》选择了不改变适用于纸质可转让单据的现有实体法，而只是使其可以在电子化环境下仍可使用的功能等同原则。

二、《ETR示范法》的“功能等同”

如果坚持在立法中建立纸质单据和电子记录的双重实体法规则，那么在实务中可能会导致纸质单据和电子记录同时使用时出现法律的漏洞与分歧。但是《ETR示范法》贯彻的功能等同原则，不仅不会改变现有的实体法，而且允许以一种连贯的态度发展纸质单据和电子记录的法律，这自然不会出现双重实体法规则并用时会导致的漏洞，然而如何实现功能等同又是一大难题。

(一)制定过程中对实现功能等同条件的争议

电子可转让记录立法的核心是设定电子可转让记录与纸质可转让单据之间“功能等同”的条件，如何设定这种条件，《ETR示范法》在制定过程中主要在“独一性”和“控制”这两种路径之间摇摆。

1.“独一性”+“控制”

2013年第四工作组第47届会议审议的电子可转让记录法律文件的第一稿草案(即WP122)同时对“独一性”与“控制”作出规定。第13条规定了“独一性”为无法被复制或者虽然能被复制但可以辨识出唯一的正本①。第17条规定了“控制”②，对于电子可转让记录的“控制”相当于对于纸质可转让单据的“占有”，转让对电子可转让记录的控制就能实现电子可转让记录的转让。

同年12月召开的第四工作组第48届会议所讨论的WP124对WP122进行了一定的调整，第11条对“独一性”进行了细化：“1.应使用一种可靠的方法，使电子可转让记录具有独一性。2.可满足第1款要求的方法应：(a)指定电子可转让记录的正本，该正本是容易识别的；(b)确保电子可转让记录的正本无法被复制。”③由此可见，工作组认为“独一性”是为了仅授予一个电子可转让记录持有人要求履行的权利，并防止与同一义务履行相关的多份记录流转。

2.仅“控制”

在《ETR示范法》讨论之初就一直存在一种观点，适当运用对电子可转让记录的控制便可以实现独一性的要求。2014年第四工作组第49届会议又对“独一性”是否有必要作为一个独立要求提出了质疑。WP128的秘书处说明中提到：“就独一性的概念而言，会议上表达了对如下观点的支持：独一性不是对ETR的一个一般性要求，实践中，在电子环境下可能很难获得独一性。因此，独一性不应被视为一种与生俱来的特性，而是应将重点放在独一性所能实现的功能上，即防止多重请求。电子环境下存在多种能复制该功能而又不要求独一性的方法。有些情况下，控制的概念足以防止义务人被要求多次履行的风险。”④经过讨论，此次会议表示不应该将独一性作为电子可转让记录的一种特性在草案中提出。

在WP130中删除了“电子可转让记录独一性”这一条款，另设了第10条要求防止电子可转让记录被擅自复制⑤。此外，WP132第10条也防止的是擅自复制电子可转让记录⑥，这实际上就是对电子可转让记录独一性的放弃。WP130与WP132的规定说明可以对电子可转让记录进行授权的复制，这种情形下，保护电子可转让记录的请求权单一主要是通过“控制”来实现的，此时讨论的“控制”是指有可靠的方法确认电子可转让记录的签发人或者转让人。

3.“控制”+“单一性”

对于WP132的第10条，有人提出建议将第一款的前两项合并简化，但这种建议却忽略了对电子可转让记录的确定，然而电子可转让记录的确定和控制权是实现功能等同所必须的两个要素，不能忽略任何一个，仅有控制权的概念是不够的，为了实现请求权的单一性又有人提议可以在第10条中列入独一性概念。但是对于“独一性”的概念，前面几届大会已经进行过多次讨论，认为独一性在电子化环境下难以实现，应将重点放在独一性可获得的效果——防止多重请求权上，会上还曾指出控制权概念产生请求权的单一性，所以独一性是可以通过适当运用控制来实现⑦。既然提案的目的是避免出现多重请求，为了实现这一目的可以将“单一性”和“控制权”办法结合起来⑧。WP135第10条进行了较大改动，删除了防止擅自复制的要求，这是为了明确单一性的要求，同时要求电子记录包含必须被载入纸质可转让单据等同的信息，并且采用了一种方法，该方法对于确认该电子记录是构成电子可转让记录的权威性记录以及保全电子可转让记录的完整性是适当且可靠的，且使得该电子记录在有效期内置于控制之下。第3条的对于电子可转让记录的定义较为清楚地反映了电子可转让记录应当是一份单一的记录⑨。

WP137对电子可转让记录的定义又进行了改动⑩，这一改动使得关注的重点放到了电子记录所包含的信息上，而没有提及其可使控制者得到的权利，难以如同WP135对电子可转让记录的定义一般解读出同单一性的关联。所以这点在被批评建议后，在WP139中先是在第9条直接出现了“单一”的字样，同时在评论中也增加了对单一性的说明。

“单一性”办法要求通过使用一种可靠方法将电子记录确定为包含权威信息的电子可转让记录，而“控制权”办法则侧重于使用一种可靠方法确定电子可转让记录的控制人。所谓“单一”是“纸质可转让单据”的功能等同，而“控制”则是“占有”的功能等同。“单一”指向权利的客体，确保只有一个对象，要求一份自始至终单一存在的电子可转让记录，权利和其相结合，凭借此记录方能行使与处分权利；“控制”明确权利的主体，确保有且仅有一人与“单一”所指向的这个对象建立联系，这种联系当然是排他性的。

(二)《ETR示范法》对功能等同的规定

对于功能等同这一部分，《ETR示范法》一共规定了4条，分别是第8条“书面形式”、第9条“签名”、第10条“可转让单据或票据”和第11条“控制”。第8条和第9条在WP122也就是《ETR示范法》的第一稿中便已经出现了，但是讨论认为这两条是电子商务活动的共同问题，根据国际贸易法委员会的现有有关电子商务的立法，很多国家已经颁布适用，且在这一过程中并未产生特殊问题。对这两条的内容历次会议并没有太多的争议，争议的焦点主要是这两条是否有必要纳入《ETR示范法》，以及一旦纳入放在哪一部分。在《ETR示范法》第二章“功能等同”这一部分，争议最多的就是第10条和第11条，同时这两条也是整个《ETR示范法》的核心条款，此处也主要讨论这两条。

1.“可转让单据或票据”

对如何实现可转让单据的功能等同历次大会进行了多次讨论，最终决定规定如下：第10条可转让单证或票据要求，(1)法律要求可转让单证或票据的，如果符合下列条件，该要求即由电子记录得到满足，即(a)该电子记录包含必须被载入可转让单证或票据的信息，并且(b)采用了一种可靠方法，即(i)指明该电子记录为单一电子可转让记录，(ii)使得该电子记录能够自其生成至其不再具有任何效力或有效性期间被置于控制之下，并且(iii)保全该电子记录的完整性。(2)完整性的评价标准应是除正常传送、存储和显示过程中出现的任何改动之外，电子可转让记录所包含的信息，包括自其生成至其不再具有任何效力或有效性期间产生的任何经授权的改动，是否仍然完整且未被更改。

这一条文对可转让单据的使用提供了功能等同规则，是对“独一性”概念长期讨论的结果。第一款(a)项规定了电子可转让记录包含的信息是必须被载入可转让单据的信息，两者的信息必须是同样的。第一款(b)项要求采用了一种可靠的方法来识别电子可转让记录以及使电子可转让记录置于控制之下，第12条为判断一种方法是否可靠提供了参考。在解释性说明中联合国国际贸易法委员会指明略去限定语是为了避免解释上的困难，在英文、法文等文本中采用的定冠词“the”与单数可数名词组合的表达方式已足以体现“单一性”要求。单一性要求对电子可转让记录进行可靠识别，避免持有人对其中指明的义务要求履行时出现对同一项义务提出多重请求的情况。

2.“控制”

“控制”这一条是对纸质可转让单据“占有”的功能等同条款，经过多次大会讨论最终决定规定如下：第11条“控制”要求，(1)法律要求或允许占有可转让单证或票据的，就电子可转让记录而言，如果使用了一种可靠方法，即为满足这一要求，该方法具体是(a)证明某人对该电子可转让记录享有排他控制；并且(b)指明该人为控制人。(2)法律要求或允许转移对可转让单证或票据占有的，就电子可转让记录而言，转移对电子可转让记录的控制，即为满足这一要求。

之所以没有直接将这一条直接以占有命名是因为工作组认为作为“占有”功能等同的“控制”这一概念是十分重要的，为了凸显控制概念的重要性所以需要在标题中直接出现。实现对占有的功能等同并不难，当能使用一种可靠方法指明控制人并能证明此人对于电子记录的控制时即可实现。第11条第一款指明了电子记录的控制人拥有与该记录等同的纸质可转让单据占有人同等的法律地位，依照解释性文件，这个控制人既可以是自然人、法人，甚至还可以是实体法中规定的能够占有纸质可转让单据的其他实体。依第二款的规定，对电子可转让记录控制的转移是移交纸质可转让单据的功能等同，等同于转移对纸质可转让单据的占有。

三、功能等同法宽严对可转让记录电子化的影响

功能等同是签名、原件、书面形式等传统民商法的概念在电子商务领域适用产生法律障碍时的应对规则[2]。其以分析传统的纸质环境下的各种要求及目的为基础，进而讨论如何以电子技术实现纸质环境下的这些目的、功能。基于功能等同进行立法即为“功能等同法”，作为一种立法方法，其存在的时间并不长，但几乎每部联合国国际贸易法委员会制定的电子商务相关法律规范都应用了这一原则。经过长期的使用和推广，越来越多的国家在制定电子商务的国内法时也遵循功能等同原则，我国2005年的《电子签名法》正是如此。但是功能等同作为一种立法方法，容易受到某些因素的影响而表现出不同的宽严程度。

(一)影响功能等同宽严的因素

影响功能等同宽严程度的因素有很多，但是最为常见的因素主要是“技术中立”和“意思自治”这两个。

1.技术中立

“技术中立”又称“技术中性”，这一原则主要来自美国，最早见于美国著作权法,“技术中立简单说就是法律约束行为而非技术”。技术中立要求立法时不针对任何技术本身，而是对相关技术的应用后果进行规范，间接地影响技术。也即在立法时不以现存的特定技术为基础，而是超脱于特定技术进行立法，联合国国际贸易法委员会制定的一系列电子商务方面的立法基本都是如此。立法者考虑到多方面才会如此规定:首先，人的认识是有局限性的，对于技术创新的结果是无法预见的；其次，技术本身是客观的，不会有对错、善恶之分别，利用技术的某一主体的具体行为才是法律的评价对象，法律寻求的规范结果是针对技术的利用模式的；最后，超脱于特定技术的立法相较于针对特定技术的立法更具有普适性，而且无须频繁的修改[3]。对于某一物品“功能”的描述可以详尽亦可简略，不能否认的是对其描述的越全面具体，就越难实现对其的等同，法律就需要规定的更加严格。

技术中立通常只要求用一种可靠的方法来实现特定功能，而技术特定模式往往是具体描述如何在技术上实现特定功能。而且对于“可靠”的判断，两者之间存在分歧，技术中立一般是给出一个参考标准而非具体明确的规定，最后由法官针对具体案件中的实际情况来判断该方法是否可靠；技术特定模式中，何为“可靠”由立法者预先在法律中加以规定，在实践中直接遵循即可。技术中立模式下，对于“可靠”的判断由裁判机构最终决定，这使得法官对于“可靠”的判断存在一定的自由裁量权，相较于技术特定模式而言这是一种更为宽松的标准，这也反映了两者对于“功能等同”标准的处理是不同的，技术中立会使功能等同的标准稍微宽松一些。

2.意思自治

意思自治是民法的重要原则，也是商事活动的重要规则，联合国的一系列立法活动也都涉及了这一原则，例如《电子通信公约》第3条的题目便是当事人意思自治，《ETR示范法》也提及了意思自治。但是，联合国的电子商务法规对意思自治也要进行必要的限制，以防止与强制性规则相冲突。如果法律对于某一事物的规定是强制性的，但在适用“功能等同”规则后使得意思自治得以适用，这毋庸置疑会减弱法律的强制性效力。如果传统法律要求当事人的签名必须满足法定条件方能生效，但是电子商务在立法时规定允许当事人意思自治，协商决定签名的生效条件，此时无论怎样规定签名的功能等同标准，当事人都可以通过双方合意打破这一标准。意思自治的适用必然会对“功能等同”的宽严产生影响，而且这种影响会削弱法律的强制效力，事实上减轻法律的效力。

(二)功能等同的宽严与可转让记录电子化的发展

目前学界存在一种观点，通过“技术中立”以及“意思自治”等手段实现对纸质可转让单据的功能等同，即电子可转让记录相关要求宽松立法，以保证在电子技术还不成熟的情况下，不对技术的发展造成阻碍。但是放宽标准带来的不可能仅有好处，“技术中立”以及“意思自治”也有局限性，以宽泛的要求保障它们有可能会使纸质可转让单据电子化的风险被分配给交易双方中较为弱势的那一方，放宽功能等同的标准是有可能对电子化的发展形成一定阻碍的。

1.技术中立破坏电子可转让记录法律的确定性

技术中立的要求是以一种可靠的方法实现特定功能，但是对于“可靠”的判断，仅给出了参考标准而不是具体明确的规定，由裁判机关依据具体案件实际情况自由裁量判断是否可靠。自由裁量虽然赋予了其更大的灵活性，但是同时带来了不确定性，这种不确定性对于纸质可转让单据的电子化的发展是危险的。纸质可转让单据，只要是纸质并且满足法律要求的格式，那么人们就可以相信这份纸质可转让单据的真实性与可靠性，这份单据的转让便可以进行。目前许多的国际规则已经承认了电子可转让记录的合法性，比如《鹿特丹规则》，但是仅仅承认电子可转让记录的合法性是不够的，更为现实的问题是如何以法律约束电子可转让记录的运行，如何确定电子可转让记录的可靠性标准。不解决可靠性问题，自然无从解决电子可转让记录的可转让性问题。

明确具体的标准正是形成人们可预见性和信任的基础，可靠性问题不解决，人们对于电子可转让记录是否值得信任便存在怀疑，自然阻碍了其转让性问题的解决。现在的《ETR示范法》仅仅是以功能等同的方法简单地保障了电子可转让记录的法律地位，而不能彻底地使得电子化了的纸质可转让单据的具有与传统纸质可转让单据同等的确定性。只有当电子可转让记录具有和纸质环境中一样的确定标准，才能保障人们的可预见性，进而促进纸质可转让单据和电子化环境下具有同样的可转让性。

2.以意思自治为基础阻碍开放的电子可转让记录市场的形成

《电子签名示范法》对电子签名的功能等同标准进行了规定，其中第5条便提及了当事人意思自治的问题，也即并不禁止当事人双方以协商的方式变更法定标准。这种规定将会导致电子签名的生效对象出现变化，既可能仅在双方当事人之间发生法律效力，也有可能对当事人以外的第三人发生法律效力。“电子签名可以用于‘开放环境’，即各当事方在未事先达成协议的情况下进行电子通信；也可以用于‘封闭环境’，即各当事方在利用电子手段进行通信时，均受预先制定的合同规则和程序的制约。能用于‘开放环境’是理想，而用于‘封闭环境’则是商业现实。”[4]148

意思自治也是联合国制定电子商务法的一项基本原则，保障当事人的意思自治，允许当事人双方协商有助于实现电子可转让记录示范法的灵活性。但是必须要考虑的问题是，对于纸质可转让单据来说，其是具有物权凭证效力的，是对所有人都生效的，不存在仅仅在当事人双方之间生效的纸质可转让单据，作为其电子化的电子可转让记录当然也应该如此，换句话说也就是不应该存在仅对当事人生效的电子可转让记录，即存在“封闭环境”下的电子可转让记录是不合理的。以当事人的意思自治为基础制定《ETR示范法》，确实是在某种意义上阻碍了这一开放市场的形成。

四、中国对电子可转让记录立法的选择

在电子商务发展的大背景之下，纸质可转让单据电子化的发展前景是可以预见的，但我国目前尚无电子记录取得与传统纸质可转让单据相同法律地位的立法规定，《ETR示范法》的制定是我国相关立法的发展的一大契机，对我国的立法有一定的借鉴价值。

(一)对《ETR示范法》立法路径的借鉴

国际贸易法委员会想要实现纸质可转让单据的电子化有多种立法模式可以选择，既可以选择“单独立法”的立法模式，也可以选择“功能等同法”的模式。但是“单独立法”不太现实，不仅工程量浩大、任务繁重，而且即使国内建立了电子可转让记录的统一法律规范，如何融入国际及获得国际认可又是一艰巨任务。对于具有国际流转可能的电子可转让记录而言，仅具有国内效力的法律规定意义不大。所以我国在参考《ETR示范法》后，认为“功能等同法”对我国迅速制定相关法律规范更具有借鉴价值。对于如何实现功能等同，《ETR示范法》经过漫长的讨论后决定采用的“单一性”办法和“控制”办法相结合的立法路径，这也是目前看来最为合理的一种立法路径。

《ETR示范法》的合理之处在我国立法时应当借鉴，但是对其不足之处，我国在立法是也要补足。对于签名以及书面这部分，《电子签名示范法》与《电子商务示范法》已经进行了专门的规定，但是《ETR示范法》又对这一部分作出规定，由各国在自行选择决定适用与否，这会导致实践中如何对先后规定协调的问题。我国也已经制定了《电子签名法》等法规，所以在对电子可转让记录制定国内法时，仅需要考虑如何实现现有法规尚未涉及或者是不合理的部分如何实现功能等同。此外，功能等同标准的宽严也是我国在立法中需要重点考虑的部分。如果标准过于宽松，可能会导致纸质可转让单据电子化的风险被分配给交易双方中较为弱势的那一方，这是不合理的。为了能使交易双方分担风险，甚至是让电子可转让记录的发起者承担更重的责任，我国在制定相关立法时应当坚持严格的功能等同标准。

(二)选择严格的“功能等同”的意义

中国在电子可转让记录立法问题上坚持严格的“功能等同”标准，是基于我国的现实国情和市场经济环境做出的慎重决定，这一决定对我国的经济和法制发展具有深远意义。

1.有利于保护中小商人的利益

纸质可转让单据在现实中多为中小企业使用，但是纸质可转让单据的电子化形式却正相反，多为大型企业使用。如果在实现对纸质可转让单据的“功能等同”时选择宽松的标准，那电子化的风险将更多的分配给使用者，这种情况只会导致中小企业更加畏惧使用电子记录。我国在电子可转让记录立法时坚持选择严格标准，明确要求实现电子记录的单一性，这有助于加强人们对于电子记录的信任，强化其可转让性，从而促进中小企业对电子可转让记录的使用，同时也保护了中小企业商人的利益。

2.更好地维护交易安全

纸质可转让单据存在的单据欺诈问题尚十分严重，作为其功能等同的电子记录还是一个新出现的技术，如果采取宽松的功能等同标准，那么可能会导致电子可转让记录在使用时风险加大，金融犯罪行为增加。为了解决电子化过程中可能会出现的安全问题，采取严格的功能等同标准，加强对电子记录真实性和单一性的有效监管，增强电子可转让记录使用者的信心，在促进其发展的同时也有助于更好的维护交易安全。

3.符合中国法律发展的需要

电子可转让记录立法问题需要结合纸质可转让单据进行讨论，但是我国目前对于纸质可转让单据的法律规定还存在重大不足，如果采取宽松的功能等同标准，将电子可转让记录使用中的问题留给法官针对具体案件自由裁量，这会不会使得法官的自由裁量权过大，使得相关的法律关系更加混乱，造成新的纠纷。另一方面，我国并不是使用判例法作为法律渊源的国家，法官的自由裁量权也没有英美法系法官的大，法官自由裁量权的行使也会受到较英美法官更多的约束。如果不采取严格的功能等同标准，这不仅不能解决电子可转让记录实践中会出现的问题，甚至还有可能造成混乱，影响电子记录这一新技术在我国的发展，所以说严格的功能等同更加符合我国法律环境所要求的确定性需求。

五、结语

联合国国际贸易法委员会制定法律文本时，主要基于技术中立原则、功能等同原则和不歧视原则这三个基本原则。通过功能等同解决如何实现纸质可转让单据与其电子化形式的等同，促进电子可转让记录这一新出现技术的发展。电子可转让记录的发展是电子商务发展过程中不能忽视的部分，虽然目前看来“单一性”办法和“控制”办法相结合是最合理的实现功能等同的路径，但随着实践的发展进步，现实必然会出现更多的新问题与新要求，我们不能固步不前，要一直坚持对电子可转让记录的研究，更深程度地实现电子可转让记录和纸质单据的“功能等同”。

注释：

①WP122第13条电子可转让记录的独一性：1.应使用一种方法，使一份电子可转让记录具有独一性[防止流通与同样履约义务有关的多重单证][仅赋予单一持有人要求履约的权利]。2.可满足第1款的方法应(1)确保电子可转让记录无法被复制；或者(2)按照第17条草案规定的程序，指定电子可转让记录的正本。

②WP122第17条控制：如果用以证明电子可转让记录权益转让的方法可靠地确定某人为电子可转让记录的被签发人或者被转让人，该人对该电子可转让记录拥有控制。凡以下述方法签发或转让电子可转让记录的，该方法即为满足第1款的要求，该人即被视为拥有对该电子可转让记录的控制：(1)电子可转让记录存在唯一的正本，此正本是唯一的、可辨认的，除第20条另有规定外，还是不可更改的；(2)正本中指明拥有控制的人：(A)是被签发的人，(B)是最近被转让的人；(3)正本被发送到声称拥有控制的人并被其保管；(4)正本的唯一性和完整性得到保全；(5)[易于辨认正本的每一复本以及任何复本的复印不是正本][易于辨认正本是正本]。

③WP124，第11条。

④WP128，第43段。A/CN.9/797，第48段和第50段。

⑤WP130第10条[纸质可转让单证或票据][可凭使用的电子记录][电子可转让记录]：1.法律要求使用纸质可转让单证或票据，或者法律规定了未使用的后果的，通过使用[一项][不止一项]电子记录即满足这一要求，前提是采用了一种可靠的方法：(a)确定该电子记录为[可凭使用的]电子记录，可当作电子可转让记录使用，并可防止擅自复制该电子可转让记录；(b)使该电子记录能够在其流通期内受制于控制权；并且(c)保全电子可转让记录的完整性。“2.某一方法[符合第12条、第18条和第19条草案所规定的要求，]即满足第1款(a)项；[符合第12条、第18条和第19条草案所规定的要求，]即满足第1款(b)项；[符合第11条和第30条所规定的要求，]即满足第1款(c)项。”

⑥WP132第10条[纸质可转让单证或票据][可凭使用的电子记录][电子可转让记录]第一款：法律要求使用纸质可转让单证或票据，或者法律规定了未使用的后果的，通过使用一项电子记录即满足这一要求，前提是采用了一种方法：(a)这种方法既是可靠的，又是适当的，可[确定该电子记录为电子可转让记录][确定该电子记录为包含构成电子可转让记录的权威信息的电子记录]，并可防止擅自复制该电子可转让记录；(b)使该电子记录能够在其流通期内受制于控制权；并且(c)这种方法既是可靠的，又是适当的，可保全电子可转让记录的完整性。

⑦A/CN.9/834，第21、22和23段。

⑧A/CN.9/834，第86段。

⑨“电子可转让记录”系指[其中包含的权威信息]使有控制权的人有权要求履行记录中[指明]的义务并且能够通过转让该记录而转让其中[指明]的要求履行义务的权利的[电子记录]。

⑩WP135第2条定义：“电子可转让记录”[是其所包含的所有信息[使可转让单证或票据具有效力][被要求包含在等同的可转让单证或票据中]并且符合第9条的要求的电子记录]。