“执破衔接”实施的困境反思与制度改进——以破产启动职权主义为视角

张世君 李雨芊

(1.首都经济贸易大学法学院,北京100872;2.北京市门头沟区人民法院执行局,北京100872)

引言：问题的提出

我国长期面临“执行难”的司法难题。特别是在那些被执行人客观上确实已无财产可供执行的案件中,由于众多企业负债累累,早已符合破产条件,因债权人和债务人都不申请进入破产程序,形成了执行不能、破产不得的僵尸案件[1]。对此,利益关系人虽反复诉求于执行程序,但实际效果不佳,不仅严重浪费司法资源,也损害了人民法院的司法公信力。为解决这一问题,最高人民法院于2015年2月4日颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(后文简称《民诉法解释》),确立了执行案件移送破产审查程序的相关制度(本文简称“执破衔接”制度)。经过近五年的实施,在一些地区已成为清理“僵尸案件”的手段之一。然而在大量司法实践中,却发现仍旧面临着执行当事人申请转为破产程序的积极性较低,基本依赖法院“告知”“释明”“建议”等非强制性手段的现实困境,导致“执破衔接”制度尚未充分发挥其解决执行难的积极作用,与立法预期的目标相差甚远。基于此,本文拟从“执破衔接”制度所面临的困境出发,探讨建立以当事人申请或同意为主,法院依职权启动为辅的立法模式,减少破产程序启动的工作难度,提高“执破衔接”制度的实际效率,保护当事人的合法利益,实现市场主体有序退出。

一、“执破衔接”制度的产生及其实施中的困境

(一)“执破衔接”制度的产生

“执破衔接”,换言之,就是执行不能转为破产程序,具体是指在强制执行生效法律文书过程中,发现被执行人无财产可供执行或者财产不足以清偿多个执行债权,并且被执行人具备破产原因的,可根据当事人的申请启动破产程序,从而由个别债权人清偿转为债权人集中公平清偿的程序[2]。我国早在1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)中就有所涉及,第八十九条规定了被执行人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。但因该条规定过于简单粗糙,实际执行效果不佳,2015年2月实施的《民诉法解释》第五百一十三条至五百一十六条进一步明确设立了“执破衔接”制度,为执行不能案件通过法院移送进入破产程序提供了法律基础,为执行转破产工作提供了原则性、概括性的规定。2017年1月最高人民法院又印发了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),对执破衔接的具体操作规则进行了更为细致、详尽的规定,弥补了司法解释的不足。2018年3月,最高人民法院又发布了《全国法院破产审判工作会议纪要》,提出要积极促进执行程序和破产程序有效衔接。2019年2月,最高人民法院发布《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》,再次提出要进一步完善执行转破产机制。

“执破衔接”制度作为法院化解执行难问题的制度创新,其涉及破产、执行两种法律制度,而这两种制度原本是性质完全不同的制度,两者所体现和维护的核心法律价值存在重大差异。虽然关于法律具有什么样的核心价值,学界存在不同看法,但无论如何,正义都被公认为是法律的核心价值之一。目前,对于正义最著名的界定就是学者罗尔斯提出的正义论。他认为正义可以分为社会正义与个人正义,实质正义与形式正义的区分。社会正义原则是指社会制度的正义,主要问题是社会的基本结构,这种原则不同于个人正义原则,即那些用于个人及其在特殊环境中行动的原则混淆起来。同时他又提出实质正义与形式正义的划分,前者是指制度本身的正义,而形式正义是对法律制度公正的执行,而不管它的实质原则是什么[3]。

借鉴罗尔斯的观点,本文将正义分为一般正义与个别正义,其分类依据在于任何事物所同时具有的共性与个性。共性是事物在舍弃各自特性后所表现出来的一种共相,基于此种共相,法律可以进行抽象的、概括的、普遍的调整从而使绝大多数人或所有的人都能得到各得其所的分配结果。而个性是事物本身的具体情况所体现出来的与众不同的质的规定性,是事物的特殊性,对此就需要法律进行个别调整从而使少数人能够各得其所的分配结果。因此,一般正义是由事物具有共性决定的法律规定适用中的广泛妥当性;而个别正义是由事物具有个性决定的法律适用中对特别案件的具体妥当性,通过对少数人分配的妥当性的追求,最终导致对一切人的公正分配[4]。

从此角度观察,执行程序是法院依据债权人的申请实现其个人利益的法律程序,体现效率与个别正义;而破产程序追求的是对债权人的平等保护,侧重维护公平和一般正义[5]。若没有破产制度,在债务人无力清偿到期债务时,根据以往的权利救济手段,债权人需要单独起诉,取得执行权利者可以申请强制执行债务人的财产,这样极易导致在债务人财产不足时,出现“先下手得强,后下手遭殃”的局面。特别是债权人各自纷纷起诉,而诉的标的却又同一,造成司法资源的浪费。而破产制度作为债务人财产的概括执行手段与程序,将债务人所拥有的全部财产在债权人之间公平清偿,通过法院的参与保障程序的公平公正,最终体现并维护了一般正义。因此,破产制度一直是市场经济中不可或缺的重要法律制度[6]。也正是基于对破产制度功能的认识,通过“执破衔接”机制将民事执行中对个别债权人的清偿转变为破产程序中对所有债权人的集中公平清偿,实现了从个别正义到一般正义的飞跃。这对于保障市场主体的有序退出,维护健康的经济社会秩序具有深远的意义。

(二)“执破衔接”制度的现实困境及其反思

客观评价,通过近几年的实践,“执破衔接”制度在局部地区产生了一定的效果,已渐渐成为清理执行案件的有效手段之一。例如,江苏作为最高人民法院破产审判方式的改革试点省份,早在2013年便开始探索,该年首件执行转破产案件一举化解了69件执行案件。深圳市法院系统自2017年1月以来,两级法院共移送执行转破产案件103件,中止执行案件11 703件。其中,破产立案受理93件,已经宣告破产和终结破产程序案件30件,共终结执行案件5870宗,每审结一件执行转破产案件平均消化196件执行积案[7]。对此,有专家评论说,“执破衔接”既解决了执行不能案件的退出问题,又解决了破产案件受理难问题,因此,人民法院开展执行案件移送破产审查工作,是一次重大的理论创新,也是一次必要和有益的实践[8]。

尽管如此,我国多数地区的“执破衔接”制度在实施过程中仍然面临着巨大的困境,导致执行转破产程序的启动较难,受案量低迷,实效发挥乏力。以北京市某区法院近几年移送执行转破产案件数据为例,可以发现2015年以来,该院被执行人为企业法人的案件数量为9126件,呈逐年增长趋势。其中因无财产可供执行以终结本次执行程序方式结案的案件数为2097件,占所有终结案件的47.6%;法官建议当事人启动执行转破产程序案件数为1226件,实际移送成功案件数仅为16件,这意味着该院实际成功移送破产审查的企业数量仅占按照法律规定符合破产条件企业数量的1.3%①此处数据真实可靠,根据调研单位相关要求,此处用“某区”指代该人民法院所处行政区域。。这与“执破衔接”制度的初衷——解决执行难、化解破产启动难,进而清理僵尸企业,完善市场退出机制——严重不符。

导致这一困境出现的根本原因,在于我国《企业破产法》的制度设计。根据《企业破产法》第七条,我国破产程序的启动采用当事人申请主义,没有债权人、债务人或者负有清算义务的主体的破产申请行为,破产程序无法启动。基于此,按照《指导意见》的规定,我国目前启动“执破衔接”的方式也有两种：一是当事人主动申请启动执行案件移送破产审查程序;二是经法官告知、征询,当事人同意启动执行案件移送破产审查程序。而无论哪种方式,都要以当事人的意志为前提,因此当事人无意“执行转破产”时,后续程序就无法启动,制度设计的目的也随之落空。至于经济社会实践中,当事人为何不愿主动适用破产程序,则有多种原因,如社会观念的陈旧,将破产视为耻辱事件;或者出于个人利益的考虑,担心因破产而受到诸多公私法上的限制,等等,不一而足。因此,基于我国现有的破产法、民事诉讼法及其司法解释都遵循严格的破产程序启动当事人主义,法院在“执破衔接”中所起作用非常有限。其主要的手段仅为建议、告知、释明等柔性手段,但最终是否进入破产程序,决定权仍在当事人手中,法院没有任何强制力,这才是问题的关键。

二、困境破解与破产启动职权主义立法模式的提出

破产启动的立法模式,分为当事人申请主义和法院职权主义两种。基于前文研究,化解执行转破产程序启动较难的困境,顺利推进“执破衔接”制度,应当对我国现有当事人申请主义的破产启动模式进行改造,积极探索破产启动职权主义的立法模式。换言之,在特定的情形下,若当事人怠于或拒绝同意执行案件移送破产程序处理,法院可凭借其司法权强制移送破产[9]。这既是破产法公私法交融性的生动体现,也是司法权回应社会需求的必然结果。

(一)破产启动职权主义立法模式的理论证成

破产法发展至今天,对其法律属性长期存在争议。在国内,有学者坚持要重申破产法的私法精神,对破产法中国家介入以维护社会利益的做法持怀疑态度[10];但也有学者明确指出破产法体现出了经济法的理念,注重通过国家的介入维护社会整体利益,合理调节当事人利益间的平衡[11]。从国外学者研究来看,也存在不同观点,围绕着破产制度的功能以及是否需要国家强制进行了激烈争论。以贝尔德(Douglas G.Baird)和杰克逊(Thomas H.Jackson)为代表的学者坚持破产法的传统功能,如贝尔德就认为破产法应尽可能尊重当事人的意思自治,应避免或减少国家权力行使和介入[12];而以威斯特布鲁克(Jay Lawrence Westbook)和沃伦(Elizabeth Warren)为代表的学者则对传统破产法的理论基础提出了挑战,认为破产法不单是债务人、债权人之间的事情,应考虑更广泛的利益群体。换言之,公权力可以适当介入破产程序,以体现对社会公共利益的考虑[13]。

反对破产程序启动职权主义模式的主要理论依据在于破产法的私法属性,由于破产法是私法,因此,是否进入破产程序应由当事人自己决定,国家不得随意介入。客观地看,破产法历史上的确属于私法,但是在漫长的发展过程中,破产法的功能已经发生了悄然的转变,现代破产制度中的众多法律关系不仅涉及“私”也涉及“公”。这里“私”与“公”的概念并不是指所有制,而是指自从公法、私法的概念提出以来,在法律规范中所表现出来的“私”的法律关系与“公”的法律关系的区别。“私”的法律关系就是以民商法为代表的私法,强调各类民商事主体之间的交易活动应遵循市场规律,依据当事人意思自治原则,国家不得进行直接干预;而对那些需要体现国家意志的社会关系与经济关系,则因其含有“公”的因素,国家可以法律直接介入进行干预①优士丁尼在其《学说汇编》中对此解释说：公法的规范是强制性的,它不得由个人之间的协议而变更;而私法规范则是任意性的,可依据当事人的意志而更改,它的原则是对当事人来说,协议就是法律。参见周枬著：《罗马法原论》(上册),法律出版社1998年版,第 83、84 页。。

正常经营状态下的企业,在立法者眼中所扮演的社会角色是市场竞争与市场经济的积极参加者,是追求私人利益的组织。因此就需要遵循市场规律,以市场机制来配置资源,各类主体之间的交易活动应依据当事人意思自治原则,在实体的权利义务上,法律仅做指引,国家不得进行直接干预,民事法律关系是正常经营状态下企业内的主要法律关系。这些民事法律关系主要包括与公司组织体的形态有关的民事关系,以及与公司组织体的运行有关的民事关系[14]。但是在判断企业是否进入破产程序的问题上,其制度设计的载体是濒临破产倒闭的企业。此时立法者对破产法律关系的思考变得更加立体和多维,充分认识到破产企业所牵扯利益的复杂性,开始突破仅考虑债权人、债务人的狭隘立场,经济秩序、公共利益被纳入法律调整的视野[15]。

而为实现对债权人、债务人、社会公众等多种主体利益的公平保护,就需要协调运用各类自治性和强制性法律规范,使得现代破产法呈现出了公私法交融的特点。例如,破产法能够运用公权力色彩明显的公法手段(如法院依职权启动破产程序、法院强制批准破产重整计划等等)将利益主体间的法律关系一并纳入自己调整的范围以更好地解决相关问题。可以说,现代破产法的发展已在很大程度上改变了传统破产法的私法属性,使其公法属性大大强化。因此,虽然破产主要涉及债务人、债权人的个人利益,并且传统的当事人申请主义充分体现了私法自治的精神,但其弊端也是显然的。当法院审理案件时发现债务人已经不能清偿债务却不能及时将其送入破产程序,则非常不利于对全体债权人的保护,更是对非诉债权人的不公平,有悖于破产法的公平理念[16]。此时,作为国家公权力代表的人民法院应当依据职权启动破产程序,积极介入债务人破产还债的传统私法事务,确保所有债权人都能有机会获得破产法的公平保护,这正是破产法公私法属性交融的鲜明体现。

(二)破产启动职权主义是司法权回应社会需求的必然结果

近年来,我国经济运行进入新常态,“去产能”与“调结构”成为当下经济工作的主要着力点。与此相伴,相当数量的企业开始出现停产半停产、长期亏损、扭亏无望、资不抵债、濒临倒闭,主要依赖政府财政补贴或者银行贷款维持经营的困难局面,官方文件将其称之为“僵尸企业”[17]。对此,习近平总书记在2017年12月中旬召开的中央经济工作会议上就明确提出要大力破除无效供给,把处置“僵尸企业”作为重要抓手,推动化解过剩产能。在此背景下,人民法院要充分发挥破产审判职能,探索公正高效的司法处置机制,着力解决各类市场主体退出问题。2019年7月16日,国家发改委、最高人民法院等十三个部委联合颁发《加快完善市场主体退出制度改革方案》,再次提及要发挥司法审判职能,为市场主体退出保驾护航。

“执破衔接”符合党中央关于推进供给侧结构性改革,推动和完善市场主体救治和退出机制建设的重要精神。据统计,目前全国工业部门中“僵尸企业”数量约占工业企业总数的7.51%,按企业规模所作的不完全统计,大型、中型和小型企业中僵尸企业数量分别约为1万家、5万家和13万家[18]。“僵尸企业”不会自动退出市场,大部分会因债台高筑进入执行程序,审判机关应通过“执破衔接”制度启动破产程序以处置“僵尸企业”。但是从破产审结案件的数量来看,平均每年仅有几千件破产审结案件。有学者研究表明,“根据国内外破产统计资料分析,破产企业占企业总数1%是正常的。1%的企业破产淘汰是99%的企业充满活力的必要代价和必备前提,这就是客观规律,目前我国企业破产率远没有达到1%,而只是在0.1%左右徘徊。”[19]由此可见,《企业破产法》虽已经实施了多年,但总体上来讲,效果并不尽如人意,破产法对于市场秩序的积极调整作用没有得到充分发挥,破产案件启动难的趋势仍然存在。

由前述可知,我国企业破产法中的当事人申请主义启动模式,难以高效、集中、批量的解决当下积累众多且日益增加的执行案件,尤其是涉及无财产、无住所、无人员的“三无”企业,有必要引入破产启动职权主义作为当事人申请主义的改进,使得国家公权力能够适时介入“执破衔接”工作,从而真正使执行转破产制度成为解决执行难的重要措施。这也是司法权对社会需求进行积极回应的必然结果。对此,有学者曾指出,破产法具有促进法的功能,在新旧经济体制转轨时期,破产法对于破产申请主体范围的确定,可以考虑采取外向型、开放式的立法方式,以较大幅度提高破产程序的启动率[20]。

纵观全球,由法院或其他机关依职权启动破产程序并不少见。如《俄罗斯联邦破产法》(2002年通过)第7条规定,被授权机关享有提请仲裁法院确认债务人破产的权利,法国《困境企业司法重整与司法清算法》(1985年颁布,2001年编入《法国商法典》第六卷)第621—2条规定,法庭可以依职权或检察官的申请立案[21]。日本《破产法》也规定了法院基于职权可以对公益法人的破产、牵连破产予以宣告。我国台湾地区“破产法”第六十条规定,在民事诉讼或者执行程序中,法院查悉债务人不能清偿债务时,得依职权宣告债务人破产。

因此我们可以发现,部分国家和地区的破产启动程序,均未见得是单纯的当事人申请主义立法模式,而是或多或少带有职权主义的色彩,部分国家甚至明确规定了法定条件下,法院或其他司法机关有权利依法启动破产程序。其实,我国《企业破产法》第一百三十四条第一款规定,商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。该条立法旨意中就包含了在一定的情形下,由政府监管部门直接作为金融机构破产清算或重整程序的申请人,这在一定程度上也说明了我国存在破产程序启动的职权主义模式。因此,基于我国经济体制改革的现实需要和国外先进立法的启示,我们也可考虑将破产程序启动机制的职权主义作为申请启动原则的例外制度予以设置,实行职权主义与当事人申请主义并存[22]。

三、破产启动职权主义立法路径及需要解决的几个问题

(一)“执破衔接”背景下破产启动职权主义立法的路径

目前,我国执行转破产的启动模式在一定程度上类似于“准”破产启动职权主义立法模式。法院在执行程序中发现被执行人具备破产的条件时,并非像申请主义那样,被动的等待当事人申请,而是通过“告知”和“建议”的方式,引导当事人作出合理的决定。具体而言,自执行程序开始起,执行法官向当事人告知执行转破产的有关规定,使当事人充分了解执行程序和破产程序在功能与法律后果上的区别。同时,执行部门采取财产调查措施,发现作为被执行人的企业法人具备《企业破产法》第二条规定的破产原因时,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查,并释明法律后果,从而引导其作出理性选择。在这一过程中,法院并非被动等待,还是可以有所作为的。但是当前的“执破衔接”制度设计,仅仅规定法院可依职权释明、提醒、引导当事人提起执行转破产,并以此作为破产程序的启动方式,并未将启动破产程序的具体要求法定化、规范化和强制化。司法实践中的“告知”“征询”“引导”等手段具有很大的随意性,至多能起到让当事人了解破产程序的作用,对于推动当事人主动适用破产程序效果甚微。

因此,在自愿破产和私权启动仍作为世界各国破产程序启动所普遍采用的立法模式之际[23],我国企业破产法引入破产程序启动职权主义,应当采用“两步走”策略。第一步,考虑改革的“路径依赖”问题,探索构建辅助职权主义模式,即现阶段首先应当考虑以当事人申请或同意为主、法院依职权为辅的破产启动模式,从而化解“执破衔接”制度的困境。可以将目前比较随意的“释明、提醒、引导”等非强制性规范加以定型化,以更加具体的规则确定为明晰的法律义务。即明确规定在案件执行不能的情况下,法院可以告知债权人、债务人自行申请破产,也可以依职权启动执行案件移送破产审查程序。对于前者而言,只是普通的破产申请程序,可依照破产法进行具体操作,其主体包括被执行人,以及与被执行人有关的任何执行案件的申请执行人。对于后者,在符合法定条件的前提下,对于执行过程中发现执行不能,即债务人不足以清偿所有债务并具备破产条件的,可以由执行庭作出决议,移送立案庭进行破产立案,同时原执行案件中止执行。

第二步,待未来条件成熟时,采取完全的职权主义立法模式。由于以当事人申请或同意为主、法院依职权为辅的破产启动模式,其本质仍然是尊重当事人的私法自治,主要目的在于解决“执破衔接”的困境,其要点在于执行法院认为在必要时可依据职权将案件移送而不是直接启动破产程序。因此,待时机成熟时,完全可以在立法上赋予执行法院直接启动破产程序的权利或者直接宣告债务人破产的权利。依国内学者的观点,辅助职权主义要求执行法院对案件进行移送,体现出了对破产案件的专属管辖,考虑到了应由专门审判资质的破产法院予以专业审判;而完全的职权主义模式适合普通管辖,即执行法院和破产法院可以融为一体,执行法院也可进行破产案件的审理[24]。当然,这里可能涉及一个执行庭和破产庭的关系处理乃至身份合一的问题,也是一个本文无力讨论的司法体制改革问题。可先由最高人民法院以司法解释的方式加以规定,待条件成熟后再另行修改《企业破产法》,并对执行转破产的适用条件、决定程序、移送审查或者直接启动破产、执行庭与破产庭关系处理等具体问题进行细化规定。

(二)“执破衔接”背景下构建破产启动职权主义的几个问题

1.适用条件。目前我国“执破衔接”的启动条件与受理破产案件的条件相同,即需要达到《企业破产法》第二条关于破产原因的规定。根据《民诉法解释》第五百一十三条的规定,现行“执行转破产”程序启动条件有两个。一是被执行人为企业法人,存在《企业破产法》第二条第一款中规定的破产原因,即被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。二是执行法院需要经过申请执行人之一或者被执行人同意。结合上文所提出的构建职权主义破产程序启动模式的“两步走”策略,现阶段比较可行的做法应是采取当事人申请为主、法院启动为辅的模式,允许法院在当事人不愿、无法、难以主动申请进入破产程序时,依职权启动“执转破”程序,但需要对法院作出一定的条件限制。具体如下：

首先,应当要求法院必须是在执行阶段穷尽一切执行措施后,认定被执行人确无财产可供执行,案件确因执行不能,即将进入终结本次执行程序的,方可依据职权启动破产程序。在穷尽执行措施方面,执行法院应当利用法定财产调查手段对被执行人的财产进行全面调查,确保被执行人无任何可执行财产。其次,法院还应当对被执行人履行释明和告知义务,确信当事人均不愿主动提出破产申请。其目的在于,通过执行法官向当事人告知执行转破产的有关规定,使当事人充分了解执行程序和破产程序在功能与法律后果上的区别,全面保护当事人的利益。最后,在人民法院引导当事人主动申请破产无效后,法院可强制移送破产。移送破产的执行案件应当是纠纷类型简单,基本事实和争议比较清楚。同时,被执行人无财产可供执行,企业无经营回转余地且涉及多宗民事、执行案件,至今未能全部清偿。对于涉案人数众多,关涉公共利益,极易引发群体性事件的执行案件,法院应谨慎移送。本文认为,完全可以通过各地区法官在司法实践中不断摸索,进而总结出适合由执行转为破产的案件类型,由最高人民法院通过指导性案例或司法解释的方式予以认可。

2.决定程序。虽然“执破衔接”制度最后的落脚点在于破产,但执行阶段承担着前期准备与案件筛查的重要职能,因此,对于法院依职权启动执行转破产程序的案件,执行法院可以组织合议庭,由立案、执行和审判人员组成,负责执行转破产的预先审查工作。这里的审查主要是形式审查,侧重从证据规则出发判断被执行人是否为无财产可供执行,是否已经停止生产经营且涉及多宗执行案件,是否所负债务众多且至今未能全部清偿,等等。

在程序上,合议庭应当在拟移送材料前7日内完成预审查并给出意见,不同意移送的,应当说明理由。尤其需要注意,在司法审查中,凡是剥夺某种个人利益时,必须保障其享有被告知和陈述意见并得到倾听的权利[25]。因此,法院决定依职权启动破产程序时,应当将《执行案件移送破产审查决定书》送达至申请人和被执行人。同时为了保证执行转破产工作高效衔接,可以将当事人的异议期与破产审查工作同步进行。在审查过程中,执行法院还应当注意破产费用并非“执行转破产”的必备条件,不能作为执行案件移送破产程序的先决条件[26]。另外,当前我国正在推进破产案件的集中管辖,因此执行法院移送破产审查的案件应当由中级人民法院集中受理,中级人民法院受理后可由自己审理,也可以经高级人民法院批准交给基层法院审理。

3.移送审查。执行法院对执行转破产案件进行形式审查后,认为符合移送条件的,应当移送给有管辖权的破产法院,并由受移送的破产法院审查破产原因。这主要是基于破产原因的认定比较复杂,具有较强的专业性,应当由破产审判专业人员负责认定,目前来看,执行法院并不适合承担此工作。因此,无论是当事人申请进入破产,还是法院依职权启动破产,破产申请的实质审查均应由受理案件的破产业务庭负责,并且自收到移送材料之日起30日内作出是否受理的裁定。

移送材料应当包括：(1)执行转破产审查决定书,决定书应当载明被移送企业的财产状况;(2)财产状况说明书;(3)已分配财产清单和债务清单;(4)被执行企业已经吊销营业执照1年以上的证明;(5)其他材料。破产法庭经过实质审查,认为不应受理破产的,通知执行法院恢复执行;受理的,通知执行法院中止执行。同时,为了防止移送审查决定书作出之日至裁定作出期间,债务人财产仍可能发生个别清偿和偏颇性清偿,以至于可能减损债务人财产,进而损害债权人的利益的,有必要适用提前中止执行。对此,《指导意见》第八条也明确规定,执行法院作出移送决定后,应当书面通知所有已知执行法院,执行法院均应中止对被执行人的执行程序。第九条规定,应确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性,执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前,对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的,申请执行人可以向执行法院申请延长期限,由执行法院负责办理。

4.权利救济。考虑到破产申请的当事人主义模式建立在尊重当事人意思自治,充分保护其私权的法律理念基础之上,因此,构建法院依职权启动破产程序,需要配套建立申请执行人、被执行人不同意执转破的救济和异议审查程序。换言之,职权主义模式下“执行转破产”程序的启动,实质是法院替代了当事人的破产程序申请权。虽然前文已论述了其本身具有的合理性,但在“执破衔接”制度的设计中仍需对当事人享有的权利进行保障。执行转破产中,由于当事人享有的破产申请权因法院依职权启动破产而无法行使,自然转化为当事人对执行法院依职权启动“执行转破产”程序的异议权。该异议权应由被执行人、申请执行人向执行法院提出执行异议,并由执行法院加以审查。执行异议的后果有二：一是执行法院中止依职权启动的“执转破程序”;二是执行异议被执行法院驳回。执行异议被驳回后,当事人可向执行法院的上级法院提出执行复议。因此,应当赋予债务人对“执转破”的复议权,债务人在认为自己未达到破产界限而被执行法院裁定移送破产程序的,可向上级法院提起复议[27]。

四、结语

长期以来,执行难的问题不仅困扰着我国的司法部门,还在一定程度上减损了社会公众对司法权威的信任。为解决这一难题,我国推出了执行程序与破产程序衔接的制度,但其实际运行效果却与立法者的初衷相差甚远。其原因有很多,其中,我国《企业破产法》规定破产程序启动采用当事人申请主义,而在当事人缺乏申请动力的前提下,如何通过制度的设计让法院发挥职权,引导并推动执行转破产才是解决问题的关键[28]。基于此,现阶段我国应当积极探索破产程序启动的职权主义立法,构建以当事人申请或同意为主、法院依职权为辅的破产启动模式,完善“执破衔接”机制。通过科学设计,将符合条件的执行案件转入破产程序,完成市场主体的有序退出,最终促进经济结构顺利转型并健康发展。

当然,破产程序启动采用职权主义模式后,将对破产审判工作带来不小的压力。职权主义更多体现了法院的职权介入,与此可能会相伴而生其他弊端,如对有限审判资源的占用、法院与当事人之间在部分领域职责界限的模糊、当事人对于法院中立立场的质疑等等[29]。因此,除了精心设计立法之外,尚需要一系列配套制度的改革方可顺利推进“执破衔接”。例如尽快建立符合破产案件审判规律的繁简分流机制,探索简易破产程序;不断完善以中级法院为原则、基层法院为例外的破产案件管辖机制;进一步加强执行工作与破产工作中财产调查、网络拍卖等财产处置的平台衔接与信息共享机制;探索建立相应的诉讼费减免制度和破产援助机制,等等。总之,若想充分发挥“执破衔接”制度的作用,让其真正成为清理执行僵尸案件、完善市场退出机制的重要手段,就需要破产法及其实施机制的全面改进,需要更大范围内的法治创新与改革。