美国宪法解释原旨主义的多元化——从“哥伦比亚特区诉赫勒案”的文本分析展开

俞 伟

(清华大学法学院， 北京 100088)

美国宪法解释理论的流变，几乎就是一段原旨主义者与非原旨主义者的争论史。可以说，美国200多年的宪制历史是在探寻宪法恰当解释方式的过程中得到发展的。保罗·布莱斯特(Paul Brest)认为，所谓原旨主义就是“依据宪法制定者的意图或者宪法条文的文本含义来解释宪法”[1]。随着学术讨论的深入，宪法的原旨主义解释理论不断得到补充与更新，并从一元走向多元，在其理论内部产生了新旧原旨主义的区分。旧原旨主义，即原初意图与原初理解(Original Intent and Understanding)，主要关注制宪者们制定宪法时的意图以及当时他们对宪法的理解；新原旨主义，即原初公意(Original Public Meaning)，强调寻求宪法被制定时普通公众对其文本字句的理解。[2]在同一理论共识下，解释者基于对宪法原旨不同角度的理解，有可能得出截然相反的结论。这种理论的内部区分在2008年美国联邦最高法院对“哥伦比亚特区诉赫勒案”的判决中得到了充分展现。

一、“哥伦比亚特区诉赫勒案”判决分析

(一)案件背景与基本案情

2008年6月，美国联邦最高法院以5∶4的微弱多数比例，对“哥伦比亚特区诉赫勒案”[3](District of Columbia v. Heller，以下简称赫勒案)作出裁判，认定宪法第二修正案赋予了“保护私人为了个人用途而拥有枪支的权利”，进而确认华盛顿特区的枪支管制相关法律违宪。赫勒案是联邦最高法院就普通公民是否享有持枪权这一敏感问题做出的判决，同时也是最高法院典型的以原旨主义理论对美国宪法进行解释进而做出司法审查的案件。哈佛大学的宪法学者桑斯坦将该案称为现代版的马伯里诉麦迪逊案(Modern Incarnation of Marbury v. Madison)[4]，西格尔则将该案视作“原旨主义的胜利”[5]。

在司法层面，自1791年美国宪法第二修正案被批准以来，最高法院对于有关第二修正案的案件一直持回避和消极的态度，致使第二修正案的含义一直处于悬而未决的状态，[6]仅有的少数司法判决也并未厘清这一条文的意涵。[7]赫勒案的背景与事实并不复杂。从1976年开始，华盛顿哥伦比亚特区出台了当时全美最为严格的枪械管控办法，规定除现役和退役的执法人员以及法律颁布前即拥有手枪者外，该市居民一律不准拥有手枪；其他所有武器，包括步枪和散弹猎枪，必须上锁拆分后存放于家中，子弹不得上膛。[8]该地联邦法院的一名配枪警卫赫勒由于居住在犯罪率高发区，出于自卫目的向特区政府申请在家拥有手枪的许可，但遭到特区政府拒绝。赫勒案经过地区法院、巡回上诉法院的审理后，最终被送至联邦最高法院。[9]

受到首席大法官罗伯茨的委托，保守派大法官斯卡利亚起草了法庭意见并获得4位保守派大法官的支持。斯蒂文斯和布雷耶大法官各自撰写了异议意见。

(二)新原旨主义——斯卡利亚大法官法庭意见

斯卡利亚撰写的法庭意见主要围绕着美国宪法第二修正案展开：

纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。(AwellregulatedMilitia,beingnecessarytothesecurityofafreeState,therightofthepeopletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed.)

在开篇简要回顾了案情之后，斯卡利亚大法官直入主题，明确地对原初公意的原旨主义(Original Public Meaning)，即新原旨主义进行了解释：“宪法的撰写是为了能够让投票者所理解，它的词汇所使用的是其普通且平常的意思，而非基于其专业含义。这种普通的意思可以包含惯用的语言习惯，但是应当排除词汇的那些不能被建国时大众理解的秘密或专业意思。”[10]

斯卡利亚认为，宪法第二修正案可以被分为两个部分，前半句“纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的”属于序言性条款(Prefatory Clause)，后半句“因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯”则属于操作性条款(Operative Clause)。斯卡利亚引用了1867年J·Tiffany对该修正案语句的因果关系重构，并通过语言逻辑的论证，认为前半句序言性条款除了对该条修正案的功能进行分类外(Classifying Function)，并没有对操作性条款进行限制或者扩张，即作为序言性质的条款内容对于条款中具体的操作内容不产生影响。

随后，斯卡利亚开始了对于第二修正案长达22页的文本研究。[11]针对条文中“人民权利”(Right of the People)一词，斯卡利亚采用了原旨主义解释中常用的体系解释方法，对同样涉及人民权利的宪法第一、第四、第九修正案等其他条款进行类比，指出它们对于人民权利的规定均属于个人权利，而非集体权利，并进一步得出了第二修正案规定的持枪权应由个人行使并且属于所有美国公民的结论。在“持有和携带武器”(Keep and Bear Arms)的解释中，斯卡利亚从词源出发，整理了“持有”“携带”以及“武器”在各类通用词典与法律词典中的定义，认为“武器”一词与今天普通人的认知并无出入，均属于泛指。这种通过查阅字典，对词语追根溯源，获取当时公众普遍认知的词语含义，是新原旨主义的一大标志。

在完成了对操作性条款的分析后，斯卡利亚将笔触转到了序言性条款中的“纪律严明的民兵”(Well-regulated Militia)与“自由州的安全”(Security of a Free State)。斯卡利亚再次引经据典，围绕着“民兵”“自由州”等词汇的含义进行解释，并通过对序言性条款与操作性条款的对比，阐述了二者之间的关系——序言性条款仅仅陈述了持枪权被保护的原因，公民享有持枪权这一个人权利的操作性条款是明确清楚的，序言性条款不对其进行限制。斯卡利亚在法庭意见结尾处强调：“宪法权利应当在人民表决通过它时的理解范围内被奉若圭臬，不论未来的立法或者法院裁判认为这样的理解是否过于宽泛。”[12]

总结斯卡利亚撰写的法庭意见，论证的基本路径为：宪法第二修正案保障的是个人权利而非集体权利→持枪权并非不受限制→哥伦比亚特区的枪械管理办法具有事实上的全面禁止效果，是违宪的。这三个观点逻辑上层层递进，其核心在于对持枪权属于个人权利的文本分析，也即第二修正案通过时公众对这一条文的普遍理解。

(三)旧原旨主义——斯蒂文斯大法官的异议意见

赫勒案之所被称为以原旨主义为解释方法的经典案例，不仅仅体现在斯卡利亚大法官在法庭意见中依照原初公意的新原旨主义解释进路，也在于异议意见中斯蒂文斯大法官遵循原初意图(Original Intent)的旧原旨主义解释方法。本属同源的两种解释方法，应用于具体案例中竟然得出了相反的结论，这也引发了学界关于何为更加有效的原旨主义解释方法的争论。[13]

与斯卡利亚将论述重点集中于制宪时普通公众对于宪法文本的理解不同，在斯蒂文斯大法官起草的第一份异议意见中，他把目光投向了第二修正案制定时的具体语境，尤其是制宪者们(Framers)撰写宪法过程中的具体意图。在开篇，斯蒂文斯认可了斯卡利亚对序言性条款和操作性条款的界分，并承认持枪权属于个人权利，但认为这样的承认对于持枪权利主体的明确没有任何帮助。依照制宪者的意图，第二修正案是为了防止国会任意解散州民兵组织、建立常备军并威胁各州主权而制定的，没有任何证据表明制宪者们打算通过修正案在宪法中规定持枪权利。[14]

在具体论述的展开中，斯蒂文斯延续了原旨主义的惯常思路，从文本的“纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的”“人民权利”与“持有和携带武器”三个部分入手，着重对制宪前各州权利宣言中关于州民兵组织的条款进行分析。通过考察第二修正案制定时各州提交的建议书及讨论纪录，斯蒂文斯认为第二修正案作为宪法增补条款，制宪者赋予它的使命是解决联邦与各州之间军权配置的矛盾，其语境自然限定在民兵问题上，制宪者关注的重点不在于公民是否享有持枪权，第二修正案在实然与应然层面上都不涉及对公民持枪权的讨论。

最后，斯蒂文斯针对斯卡利亚起草的法庭意见，强调这份意见中被奉为圭臬的公民持枪权利，并非制宪者的意图，而是对原有法律改变和重释的产物。最高法院应当遵循制宪者的决定，但显然200年前的制宪者们并未对公民持枪权问题做出真正决断。[15]

与斯卡利亚的分析相比，斯蒂文斯遵循原初意图的原旨主义解释方法，大量考证了宪法及其修正案制定时的文字记录，力图还原制宪者们的原初意图。抛开案件事实和法官所代表自由派或保守派立场，本案中斯蒂文斯和斯卡利亚所运用的方法集中体现了新旧原旨主义对于宪法原旨理解的区别。

二、原旨主义的兴起、发展与多元化

(一)旧原旨主义的提出与批评

早在布莱特斯提出“原旨主义”概念之前，20世纪30年代，学界就已经对宪法有“原初含义”(Original Meaning)、“原初意图”(Original Intent)以及“原初理解”(Original Understanding)等解释，但是司法判决中成理论体系的解释方法尚未形成。

要寻找原旨主义的解释方法走向历史前台并蓬勃发展的动因，需要先对20世纪50、60年代的沃伦法院进行回顾。作为最高法院司法能动主义的巅峰，沃伦法院在“布朗诉教育委员会案”“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”“米兰达诉亚利桑那州案”等涉及公民权利与自由领域的案件中采取了较为激进的解释方法。[16]沃伦法院强调宪法应该对当下的社会变迁做出回应，宪法的实质精神才是裁判依据，即便这种精神与制宪者的意图相背离。能动式的解释方法对于平等权、隐私权等公民权利的证成与保障具有明显的促进作用，但这样的解释方法显然也赋予法官极大的裁判自主权。法官僭越职权，超越宪法成为事实上制宪者的忧虑始终笼罩在保守派法官与学者们的心头。对此，基思·惠廷顿(Keith Whittington)曾担忧：“美国有一部成文宪法的事实在某种程度上恰恰需要原旨主义的解释进路。拒绝原旨主义而支持其他的解释进路，意味着司法部门根本性地篡取了美国宪法并未授予它的权力，也意味着对宪政事业的歪曲。”[17]

20世纪70年代，沃伦法院时代的结束，保守派法官伯格、伦奎斯特、罗伯茨相继成为最高法院大法官。作为反制司法能动主义的主要武器，原旨主义在司法领域中得到广泛支持。此时，原旨主义强调对于制宪者们制定宪法时的意图与预期，并以此为标准进行合宪性判断。

围绕着原旨主义与能动主义的解释方法，各自理论的支持者们展开了激烈的讨论。戴维·斯特劳斯(David Strauss)将问题总结为三个方面：首先，原旨主义要求法官成为一位历史学家，事无巨细地考证制宪者们的每一个话语，这对于法官而言显然是一个难以承担的任务；其次，当历史资料模糊或混杂时，秉承原旨主义的法官可能因为自身立场不同而得出不同结论，此时对制宪者意图的探究毋宁说是阐述法官自己对某一条文的个人理解；再次，即便原初理解是清晰可辨的，那么这样的原旨又是否适合于当下呢？作为活着的当代人，我们为什么要遵循那些早已逝去数百年的人所做的决定？[18]作为反原旨主义的领军人物，杜克大学的杰弗逊·鲍威尔(Jefferson Powell)更为犀利地指出，原旨主义者论述的基本前提是，宪法的起草者们希望后代依据他们的原初意图来解释宪法。但是根据美国普通法传统并套用原旨主义所谓对制宪时期历史的分析，却会发现宪法起草者的意图并非如此。因此，鲍威尔认为原初意图的原旨主义是一种自我颠覆的理论，进而直接消解该解释方法的理论基础。[19]

不难发现，以鲍威尔为代表的批评者的意见虽然有争议之处，但是其中谈到的原旨主义者们一方面欲图探寻制宪者原意，另一方面却不顾制宪者原意的批判是准确有力的。在不断的争论之中，一种关注宪法及其修正案原初批准者的理解(Original Understanding of Ratifiers)的解释方法悄然诞生了。这种解释方法扩大了被考察主体的范围，认为原旨主义应当像探寻制宪者意图一样去探寻批准者们的理解。[20]但是，依照劳伦斯·索罗姆(Lawrence Solum)的总结，探寻原初批准者理解的方法与探寻代表民意的制宪者们的原初意图的方法并无实质区别，可以同样被归属于旧原旨主义的范畴——一群人的理解认知显然更容易产生混淆，因而原初批准者的理解只是新旧原旨主义间的一个中转站而已。[21]

(二)新原旨主义的反思与发展

尖锐的批评没有击垮原旨主义，而是促使旧原旨主义者逐渐认识到自身难以消解的理论困境并尝试进行修正。在斯卡利亚、惠廷顿、兰迪·巴奈特(Randy Barnett)为代表的新原旨主义者的推动下，原旨主义完成了自我理论革新，获得了新生。霍姆斯大法官的一篇文章为新原旨主义提供了最佳注脚：“宪法解释的核心不在于进入制宪者的大脑，因为真正需要探寻的不是相对少数制宪者们的想法，而是那些普通民众对于当时宪法的理解。”[22]

德沃金等人对制宪者意图获取的不可能性的评论中，制宪者们“说话的意图”在内部本就是存在不同意见的一种集合，一些心理上的状态是无法实际判断而必须借助一定推理完成。[23]面对主观上的不可知，斯卡利亚等新原旨主义者把关注投向了文本的客观公共含义，让法官去探寻普通民众们对于宪法文本词语和条款的理解。

作为引领原旨主义理论转向并快速发展的关键人物，斯卡利亚于1986年在华盛顿特区举办的一场律师会议中发表了“将原旨主义的标签从原初意图转移到原初公意”的演讲。演讲很快得到了大批学者与法官的支持，新原旨主义的学说也在随后被快速充实。新的原旨主义在使用与原初意图解释方法相同历史材料的前提下，将视角从难以捉摸的制宪者意图转移到当时普通公众以及宪法文本的客观理解上。需要注意的是，虽然新原旨主义强调宪法文本的理解，但是它与纯粹的文本主义(Textualism)存在区别。在斯卡利亚看来，宪法文本的含义需要进行时间维度的区分。如果依照当下人们的理解(Current Meaning)对宪法文本进行解释，其势必会受到目前政治、经济与文化等多方面影响，此时的解释并不能够被认为是宪法的原旨；相反，只有严格依照宪法制定时的含义进行解释，才是恰当的切入角度。[24]巴奈特认为，原初公意解释方法的优点在于关注宪法文本所传递的客观公众认知，而非对制宪者或批准者主观意图的猜测，因为主观意图可能处于公开或者被掩盖的不确定状态之中。[25]惠廷顿则在前人的基础上更进一步，跳出原旨主义仅仅是宪法解释众多方法论之一的桎梏，从宪治哲学的高度赋予了原旨主义更高层次的意义与使命。惠廷顿从不同学者对宪法权威来源的怀疑出发，将原旨主义与人民主权原则结合起来，论证了原旨主义能够“增进作为主权者的人民的权威决断，而且同样重要的是，它还能够确保现在和将来世代的人民做出类似高级决断的可能性”[26]。

近年来，原旨主义阵营的内部继续涌现着新的原旨主义解释方法。例如，德沃金在对原旨主义批评时提出语义原旨主义(Semantic Originalism)与预期原旨主义(Expectations Originalism)的区分[27]、杰克·巴尔金(Jack Balkin)的框架性原旨主义(Framework Originalism)[28]、约翰·麦金思(John McGinnis)的原初方法原旨主义(Original Methods Originalism)[29]以及戴维·斯特劳斯的普通法原旨主义(Common Law Originalism)等。[30]

三、宪法忠诚——新旧原旨主义的内部共识

随着时间的推移和理论研究的不断深入，原旨主义这棵大树产生了诸多理论分支。在繁盛的枝叶之下，如果把辨析的视角加深，不难发现几乎所有的原旨主义都具有一种统一的精神内核——宪法忠诚。宪法忠诚这一命题贯穿在原旨主义始终，让原旨主义理论在快速发展分化时始终保持着一定共识，不至于分崩离析。正如惠廷顿在其《新原旨主义》一文开篇所提出——“没有一种原旨主义是全新的”[31]。

不论何种解释理论，它显然都会宣称其忠诚于宪法，否则就失去了理论正当性的来源。但是在原旨主义者看来，所谓宪法忠诚是忠诚于宪法的原旨，并且只有原旨主义才能真正做到对宪法原旨的绝对忠诚。对于活的宪法主义者而言，他们所宣誓效忠的是宪法的精神与目的，而这种精神与目的是抽象且服务于当下的，因而法院应当能动地对宪法进行解释。这正是原旨主义与活的宪法主义在宪法忠诚这一命题上的根本区分。

(一)文本维度的固定性

通过上文对原旨主义演变脉络的梳理，可以发现，从分析制宪者意图的原初意图方法，到探讨宪法批准者理解的原初理解方法，再到研究宪法文本一般公共含义的原初公意方法，它们都坚持宪法的原旨是固定、真实存在且可被获取的。斯卡利亚在采访中甚至宣称：“只有‘死去’的宪法，才是一部好的宪法。”[32]

依照罗伯特·达尔(Robert Dahl)的观点，“宪法”一词本身就带有将某种东西固定下来的意思。[33]1789年美国宪法作为历史上第一部成文宪法，在基本形式上已经与英国的不成文宪法传统决裂。美国一方面意欲继承英国的宪制精神，另一方面却不愿延续英国的不成文宪法传统，这也意味着美国宪法选择成文化的本意是将自己的政治哲学以文本形式固定下来，使其稳定长存。美国宪法的成文性质是基于稳定性的考量而做出的，它不应像普通法律一般随着时间流逝而发生变动。因而，原旨主义者眼中宪法原旨的固定性与其说是后人的阐释，不如说是宪法本身的性质和要求使然。惠廷顿认为，宪法文本与其他文字作品一样，承载着作者的意图；文本与作者原意在逻辑上不可分离，因而不存在非原旨主义者心中那种能够适应新语境的自足自立的文本。惠廷顿否定了非原旨主义者们“作者之死”的观点[34]，认为文本之所以有意义，就在于创作者并没有真正缺位。

(二)时间维度的原初性

如果宪法的原旨是固定、真实且可获取的，那么原旨主义者们应当选择在什么时间点切入研究呢？再次通览新旧原旨主义的基本内涵，可以发现在时间维度上原旨主义者们也达成了共识——宪法的原旨在宪法及其修正案起草或者被批准时就已经固定，这种固定只能发生在宪法制定的原初时刻，后人所能做的只是不断逼近那一时刻并发掘原旨的含义。

(三)司法维度的限制性

人们普遍认可，权力的正当行使必须基于多数规则，联邦法官在进行案件裁判时，也应遵循的少数服从多数原则。在对法律进行司法审查的过程中，法官只是通过宪法所体现的人民决断，即以多数人的意见来审查立法，法官的工作本质上只是理解并体现多数意志。[35]与司法审查制度相伴而生的还有“反多数难题”诘难。所谓“反多数难题“，又称为“麦迪逊两难”，是指少数非民选、终身任职、没有政治责任法官，通过司法审查宣布民选的立法机关所制定法律违宪的做法，“背弃”了人民通过他们选出的代表来表达多数意志这一基本的民主原则。如果法官不依据宪法文本，而是能动地对宪法进行解释，即便法官的推选制度如何严格，即便这些法律精英们如何恪守司法谦抑原则，司法审查作为一种反多数力量也始终如达摩克利斯之剑悬挂在人们心头。[36]

不论是新旧原旨主义，均包含了防止司法权滥用，督促司法机关忠实于宪法原旨进行审判这一基本共识。原旨主义将法官的裁判依据限定在宪法原旨之上，杜绝法官将个人的政治偏好等价值判断掺杂于判决之中。[37]一方面，尽管司法审查表面上看仍然属于少数法官对多数人民的决定，但是法官们进行宪法解释时遵循的是代表大多数人意志的宪法原旨，这使得法官的判决得以契合多数人之意志，消解了“反多数难题”；另一方面，将判决依据固定于文本之中，避免了裁判受到政治裹挟，也防止裁判卷入当前政治实践和判断，成为纠缠于一时情势而经不起历史考验的“政策之需”[38]。

综上所述，虽然不同原旨主义对于如何获取宪法原旨持不同观点，但是对宪法原旨的忠诚，是将原旨主义同其他宪法解释理论区分开来的最重要特征。换句话说，如果一种原旨主义突破“家族共性”，那么就意味着它不再是原旨主义了。[39]

四、封闭与开放——新旧原旨主义的区别

对新旧原旨主义的类型化描述，常常是依照对宪法原旨不同的认知方式进行。其实，所谓新旧原旨主义间对于原初意图与原初公意的划分，更多是在新原旨主义提出之后完成的。在原旨主义的早期，旧原旨主义虽然强调对于原初意图的遵循，但是它对制宪者们的原初意图和宪法文本的原初含义这两个主客观泾渭的视角并未作出清晰的区分。因此，有必要回到理论内部，寻找二者之间更为核心的区别。

(一)从批判工具到完善理论

通过考察，可以发现原旨主义的兴起与该解释方法对于能动主义司法的对抗属性有密切联系。以原旨主义的重要推动者罗伯特·博克(Robert Bork)的言论为例，面对沃伦法院为首的司法能动主义的扩张，博克直接提出了批评。他认为当时的分权体制对于法官过于信任，以至于使得法官们拥有超越其他部门的权力。此时，一个有价值的宪法解释理论应该实现对判决结果的界分，以及对于法官权力的限制。[40]美国前总统里根在保守派大法官伦奎斯特和斯卡利亚的就职典礼上也提出，司法克制原则享有令人崇敬的地位，法院必须独立，同时必须保持克制。[41]由此可以窥见，原旨主义一定程度上是对司法能动主义的一种回应性批判，在后续不断地讨论与重构中，原旨主义才逐渐体系化，并形成了一套能够自圆其说的方法论。

但是这种缺少理论支撑的转变，并不足以让原旨主义高枕无忧——原旨主义需要更深层次的基础理论与更高屋建瓴的价值。因此，在斯卡利亚、伦奎斯特、惠廷顿等新原旨主义法官的论述里，原旨主义不再单单是所谓“不应该做什么”的批评，而是一种积极着眼自身正当性的理论体系。作为具有“高级法”背景的特殊文本，宪法的合法性与至上性来自于其对人民意志的体现。[42]宪法集中承载共同的权利与理性，并且形成文字作为国家的基本章程。原旨主义的正当性并非来自于对能动主义司法的对抗，而是产生于更深层次的人民主权要求。如果脱离宪法的历史和文本，仅仅认为宪法的权威来自于当代人关于政治道德和结构的独立判断，那么宪法就丧失了其应有的意义，宪法作为社会契约的国家统合作用将不复存在。为此，原旨主义者诉诸宪法的成文性特征以获得正当性，并且认为宪法的成文性本身即要求宪法应当通过原旨主义方法进行解释。

(二)从宪法解释到宪法诠释

在旧原旨主义中，有一个无法回避的问题，那就是200多年前的制宪者们所处的社会制度以及所持有的观念与现在大相径庭，在制宪者们看来是正确或者习以为常的认知在今天可能是难以接受的。在“斯科特诉桑弗特案”中，坦尼大法官在“黑人奴隶是否是宪法上的公民”这一核心争论上的坚持原旨主义解释方法，使最高法院招致了巨大的批评。坦尼大法官认为黑人只是奴隶主的“财产”，不属于州公民。同时制宪者从来没有把被视为财产的黑人包含在宪法中“人民”“公民”和“人人”等概念中，因为他们知道，任何文明世界都不会将这一种族包括在内。[43]抛去价值判断，纯粹依照原旨主义方法从当时制宪者的视角来看，坦尼大法官的判决似乎符合旧原旨主义方法的要求。相反，放弃使用原旨主义的“布朗诉教育委员会案”的判决，不仅仅被当今社会广泛接受，而且还是一个带有判断性的试金石。“‘布朗案’的合法性对于主流法律文化来说是确定的。任何怀疑‘布朗案’是否合法的人充其量只是一个边缘的参与者。”[44]对于原旨主义而言，如果坚持宪法第十四修正案中制宪者的原初意图，势必将得出令人失望的结论。

此时，新原旨主义选择作出理论上的退让。首先，相较于旧原旨主义对探究制宪者意图的执着，新原旨主义承认某些宪法条文存在一定模糊性。例如，虽然宪法中“言论自由”“立法权”等词语的核心意涵相对明确，但是其概念外围存在着类似哈特“空缺结构”[45]式的具有不确定性的诠释空间(Construction Zone)。在此基础上，新原旨主义区分宪法解释(Constitutional Interpretation)与宪法诠释(Constitutional Construction)。在宪法条文含义模糊时，依靠单一文本的宪法解释并不足以妥善地解决案件，此时法官需要将更广泛的材料纳入到宪法的阐释中，包括宪法整体结构、宪法原则以及先例等。[46]新的原旨主义较少强调其自身对法官自由裁量权进行限制的能力，在宪法文本存在不确定性的领域中，只要法院以一种不与宪法文本自相矛盾的方式解释、适用宪法，就不违背原初公意，即当宪法未对某一问题进行规定性时，新原旨主义的体系是包容并收的。同时，新原旨主义也强调法官的适当裁决，不再认为只有原旨主义才能防止司法权滥用。这种理论上的转变，意味着原旨主义解释方法正在从司法领域走向政治领域，从静态的历史探究走向动态的宪法实施。[47]

五、结语：走向融合——原旨主义的未来发展

原旨主义作为一种宪法解释的重要方法，虽然其对宪法原旨的理解在理论演进中不断变化并产生诸多分支，但内核不变的是对宪法原旨的忠诚。赫勒案中，结合案件5:4的微弱多数结果来看，旧原旨主义在新原旨主义和活的宪法主义的双重压力下并没有消亡，其理论框架依然足以让一篇判决意见完成自给。同时，新原旨主义的内部非铁板一块，理论内部的快速分化以及对于宪法解释相对温和、妥协的处理方法让新原旨主义也处于一种不稳定状态中。一旦原旨主义者承认对某些语意不清的宪法条文可以进行构建，那么原旨主义和活的宪法主义的和解之门便打开了。[48]

原旨主义在批评中成长，在成长中走向多元；曾经针锋相对的原旨主义与活的宪法主义之间经由捏合，则呈现出了和解之势。在宪法解释这一宏大的命题下，原旨主义内部将继续分化还是走向统一，原旨主义与活的宪法主义间的矛盾是否可以被真正化解，这些都有待于理论和时间的双重检验。

注释：

[1] Paul Brest,“The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship”,YaleLawJournal, p1063(1981).

[2] 侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，《法治与社会发展》2008年第5期。

[3] District of Columbia, v. Heller, 554 U.S.

[4] Cass R Sunstein,“Second Amendment Minimalism: Heller as Griswold”,HarvardLawReview, p.246 (2008).

[5] Reva B. Siegel, “Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller”,HarvardLawReview, p.193(2008).

[6] 在赫勒案之前，最高法院仅受理过三起较有影响力的相关案件，分别是1785年U.S v. Cruikshank案、1886年Presser v. Illinois案以及1939年U.S. v. Miller案。其中，U.S. v. Miller案判决认定，第二修正案所规定的人民持枪权是为了维护军事上的共同防卫目的，国会管制对非军事用途武器的拥有和使用进行限制并不违宪。在随后的半个多世纪间，联邦与各州的枪械控制立法有了明显推进。

[7] 批评者认为，U.S. v. Miller案仅有9页的判决意见虽然语言简练，却缺少有效论证，并在随后70余年中引发了各界更多关于持枪权的争论。参见DavidKopel,WhyUnitedStatesv.MillerwassoBadlyWritten，2010年2月27日，http://volokh.com/2010/02/27/united-states-v-miller/，2019年10月7日。

[8] D.C. Code §7-2501.01(12), 7-2502.01(a), 7-2502.02(a)(4)(2001)

[9] 更加具体的案件背景，参见Adam Liptak, “Carefully Plotted Course Propels Gun Case to Top”, 2007年12月3日，http://www.nytimes.com/2007/12/03/us/03bar.html?scp=1&sq=%22robert+a.+levy%22&st=nyt&_r=0，2019年10月7日。

[10] 参见Heller案判决，Opinion of the Court部分，第3页。

[11] 参见Heller案判决，Opinion of the Court部分，第5-27页。

[12] 参见Heller案判决，Opinion of the Court部分，第63页。

[13] 有关评论参见Lawrence Solum, “District of Columbia v. Heller and Originalism”,NorthwesternUniversityLawReview, vol.103,no.2,(2009)以及Randy E. Barnett, “The Constitution Means What It Says”, https://www.wsj.com/articles/SB121452412614009067，2019年10月7日。

[14] 参见Heller案判决，STEVENS, J., Dissenting部分，第1-5页。

[15] 参见Heller案判决，STEVENS, J., Dissenting部分，第45-46页。

[16] 例如，在“布朗诉教育委员会案”中，沃伦法院认为讨论制宪者的意图，并不足以解决本案的问题，法院也根本无法确定或得知制宪者的原意究竟为何。因此，法院在论证时采用社会学与心理学知识论证种族隔离政策将对黑人学童的心灵产生创伤，并以此为依据之一判定隔离教育政策违反第十四修正案。这种思路显然与第十四修正案的原旨没有紧密关联。参见范进学：《美国宪法解释方法论》，北京：法律出版社，2010年，第82-84页。

[17][26][44][48] [美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘 国、刘健龙译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第43，102，78，10页。

[18] [美]戴维·斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第17-18页。

[19] H Jefferson Powell, “The Original Understanding of Original Intent”,HarvardLawReview, p.903(1985).

[20] Charles A. Miller,TheSupremeCourtandtheUsesofHistory, p100-157(1969).

[21] Lawrence Solum,WhatisOriginalism?TheEvolutionofContemporaryOriginalistTheory. Challenge of originalism, pp.12-41(2011).

[22] Oliver Wendell Holmes, “The Theory of Legal Interpretation”,HarvardLawReview, vol.12,no.6,pp.417-420(1899).

[23] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第282-285页。

[24] Antonin Scalia,AMatterofInterpretation:FederalCourtsandtheLaw. Princeton University Press, (1997).转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，《法治与社会发展》2008年第5期。

[25] Randy E Barnett,“The Original Meaning of the Commerce Clause”,ChicagoLawReview, p.105(2001).

[27] Ronald Dworkin,Comment,inAntoninScalia,AMatterofInterpretation:FederalCourtsandtheLaw. Princeton University Press, pp.115-119(1997).

[28] Jack Balkin, “The New Originalism and the Uses of History”,FordhamLawReview, pp.641-660(2013).

[29] JohnMcGinnis and Michael Rappaport,TheConstitutionandtheLanguageoftheLaw. San Diego Legal Studies, pp.17-262(2017).

[30] David Strauss, “Common Law Constitutional Interpretation”,UniversityofChicagoLawReview, pp.877(1996).

[31] Keith E Whittington, “The New Originalism”,GeorgetownJournalofLaw&PublicPolicy, pp.599-614(2004).

[32] Bruce Allen Murphy,JusticeAntoninScaliaandthe“Dead”Constitution, 2016年2月15日，https://www.nytimes.com/2016/02/15/opinion/justice-antonin-scalia-and-the-dead-constitution.html?smtyp=cur&_r=0，2019年10月7日。

[33] [美]罗伯特·达尔：《论民主》，李风华译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第133-136页。

[34] 罗兰·巴特提出，在某一作品完成后，作者的主宰地位将被颠覆，进而蜕变为和普通读者地位相同的第三人，此时的文本恢复自由，获得了独立的地位。参见[法]罗兰·巴特：《作者之死》，马宁译，载赵毅衡编选：《符号学文学论文集》，天津：百花文艺出版社，2004年，第505-512页。

[35] 张 翔：《美国宪法解释理论中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期。

[36] 范进学：《美国宪法解释方法论》，北京：法律出版社，2010年，第11-16页。

[37] Richard Posner,Forward:APoliticalCourt. Harvard Law Review, pp.31-102(2005).

[38] 在斯蒂文斯撰写的赫勒案异议意见中，斯蒂文斯在意见结尾处批评斯卡利亚起草的法庭意见打破了人们对宪法的理解，并可能使法院在未来国家政策决定中扮演过分重要的角色。参见参见Heller案判决，STEVENS, J., Dissenting部分，第45-46页。

[39] 侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义理论》，博士学位论文，吉林大学，2010年，第31页。

[40] 林 彦、杨 珍：《罗伯特·博克的原旨主义》，《交大法学》2017年第1期。

[41] 罗纳德·里根：《在首席大法官威廉·伦奎斯特和联席法官安东尼·斯卡利亚的就职仪式上的讲话》，载[美]斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松峰译，北京：当代中国出版社,2014年，第48-50页。

[42] [美]爱德华·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：北京大学出版，2015年，第7页。

[43] 任东来、陈 伟、白雪峰：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，北京：中国法制出版社，2004年，第96页。

[45] [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，113-124页。

[46] Lawrence Solum, “Originalism and Constitutional Construction”,FordhamLawReview, pp.453-537 (2013).

[47] 刘玉姿：《作为原旨主义新修辞的宪法阐释》，《法律方法》2017年第1期。