约定放弃缴纳社保之合同效力认定

李 静，张 媛

（天津商业大学法学院，天津300134）

为保障劳动者权利，我国用强制性规范的方式设置了用人单位缴纳社会保险的义务①。然而在实践中，劳动者基于种种原因自愿与用人单位签订协议，主动放弃社会保险的情况频频发生。一些劳动者事后反悔，反过来起诉用人单位要求其支付经济补偿金。由于弃权条款涉及对强行性规范的违反，此类诉求是否应该得到支持，也就是弃权条款的合同效力认定问题，在司法实践、学术观点以及地方性规范层面均存在分歧，因此本文将运用法社会学分析以及规范分析的方法对弃权条款的效力加以讨论和澄清。

1 问题描述及本文观点

1.1 问题描述

劳动者自愿放弃缴纳社会保险，导致社会保险的漏缴、欠缴有其独特的原因，是当时特定历史背景造成的。根据中办、国办印发的《国税地税征管体制改革方案》，从2019年1月1日起，各项社保交由税务部门统一征收。由于税务部门掌握企业和个人收入信息，特别是社保费进入金税三期系统后，漏缴、欠缴社保的行为将无处遁形。然而，随着近年来社会保险金追缴力度的增大，曾经自愿放弃社会保险的员工反悔，诉至法院要求用人单位履行义务、给予补偿金的案件激增。2017年天津一家律师事务所对“弃保反悔”案件的法院裁判进行详细统计研究，形成一份报告。该报告数据是从中国裁判文书网站，以“放弃社保、经济补偿金”等作为关键词，并且结合相关的法律规定进行案例检索，最终筛选了自2013年至2017年的100个相关典型案例进行研究。据不完全统计，其中约有51%的判决是用人单位无需为未缴纳社会保险的行为支付经济补偿金，也就是说承认弃权条款具有法律效力[1]。另外41%的法官支持劳动者经济补偿金的请求，即对弃权条款的合同效力予以否定。几乎完全对立的判决各占一半，而且双方法官也都有似乎较充足的判决理由，令人感到震惊。

个案方面，法官不支持经济补偿金的情形可以以江苏高院（2018）苏民申339号案件为例：胡某系江苏某公司员工，与公司签订承诺书，载明“由于本人自身原因，不愿缴纳社会保险。承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷”。随后，胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以公司未为其缴纳社保为由要求支付经济补偿金，仲裁委裁决不予支持胡某的请求。胡某不服，起诉到法院。该案经过一审二审，法院均未支持胡某的诉求。胡某仍不服，向江苏高院申请再审。高院裁定：承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，驳回胡某的再审申请。

否定弃权条款的合同效力、支持补偿金的案件以（2015）宁民终字第6563号案件最为典型。华某是南京某公司保安，2012年双方签订了《劳务协议书》，华某在补充协议中承诺“因自身原因不需新鸿运公司缴纳五险，选择办理商业保险。每月领取新鸿运公司180元保险补贴”。2015年1月华某以新鸿运公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。1月9日，华某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因在法定审限内未审理结束，决定终结审理该案。3月31日，华某诉至法院，判决该公司向华某支付经济补偿金。宣判后，新鸿运公司不服，提起上诉。二审法院判决依据《社会保险法》第4条的规定，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，即使是华某个人原因，也不能免除公司缴纳社会保险的义务。

鉴于此类案件不断增加，给司法和劳动监察执法实践带来巨大困扰，而国家层面又尚未出台统一规范性意见，一些地方以地方性法规、规章乃至地方高级人民法院发布的审判指导意见的方式出台了一些地方性规范性文件，在这些地方性规范文件中，对于劳动合同中劳动者弃权条款的效力问题也同样态度迥异。

目前，不支持经济补偿金规定的地方仅见2009年12月14日江苏省高级人民法院发布的指导意见②。从江苏省高级法院发布的指导意见来看，只要有充分的证明劳动者是基于真实意思做出放弃用人单位为其缴纳社会保险，等同于劳动者放弃追究单位过错的权利，因此劳动者对自身权利的合法处分应承担相应的后果，那么劳动者真实意思的认定则成为司法认定的关键。

比较而言，我国多数地方（北京市、广东省、安徽省、天津市）对弃权条款效力采取否定态度，对职工关于经济补偿金要求采取支持态度。2013年5月1日天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定中明确指出，用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险的，双方签订的承诺书无效，应视为可归责于用人单位的原因而导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费③。2017年北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》④，以及2012年7月广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》⑤均有类似规定。此外，安徽省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》中的规定与广东省规定类似，但强调用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的，人民法院不予支持。

对于劳动者自愿放弃社会保险承诺的效力如何认定，即该承诺是否可以作为用人单位不支付其经济补偿金的抗辩理由，学术界存在认识分歧。部分学者认为，为劳动者依法缴纳社保是用人单位的法定义务，未履行则应该付出更多的经济代价，甚至接受行政处罚。这是私法中的强行性规范应该具有的绝对效力，即不允许由当事人双方通过协议加以改变。另一部分学者则认为，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，但是法律所要规制的是违背了基本诚实信用义务的行为。换言之，只有当用人单位存在违背诚信的情形，拒绝为劳动者缴纳社会保险的，才是《劳动合同法》本身要规制的对象。

1.2 本文观点

鉴于司法判决的巨大反差，笔者对学者所阐述的不同观点的理由和法官裁判的理由进行分析，同时综合考察了我国特殊实践的需要，认为此类案件采取效力肯定说更具合理性。对此，笔者将从两个角度加以论证。

首先，从法社会学角度来看，支持效力肯定说能实现良好的社会效果，促进法律效果与社会效果的统一。一方面能平衡用人单位和劳动者之间的利益，另一方面能达到社会控制的效果，有利于社会保险制度在我国的稳定运行。其次，从规范法学角度来看，目前国内外理论以及实践上对于私法中强制性规范相对性效力原则已经达成一致，即并非所有的违反强行性规范的合同一律无效。尽管劳动合同法不是纯粹的私法，但就本文讨论的案件类型仅涉及私人利益，因此适用私法中的强行性规范的相对效力原则在理论上具有合理性。当然，本文并非主张约定弃权行为的合法性，只是其影响及于私人利益的时候可以承认其效力，对私人效力的承认不改变其行为的应受社会惩罚性，这是属于公法要处置的范畴。在司法实践中，就弃权条款所影响的私人利益部分，可以直接适用诚实信用原则，其效力判定的关键在于对当事人意思表示的真实性的认定。

2 效力肯定说的法社会学分析

法社会学是从法对社会影响的角度对法律进行考察，关注法律的社会作用，注重法律与社会利益之间的联系。现代社会对司法的要求也早已超出了早期机械僵化适用法条限制，要求司法活动应充分考虑其社会效果。从法社会学角度考察效力肯定说，其在平衡社会利益、实现社会控制方面，相对于效力否定说具有明显的比较优势。

2.1 利益平衡之效果

利益平衡是司法正义的本质要求，司法作为维护正义的最后一道防线，必须在双方当事人相互冲突的利益关系中达成真正的利益平衡。这就要求法官必须善于发现那些在合法性外衣下所隐藏的不当利益，同时还要综合考量双方已经实际受到的损失或补偿，从而做出理性裁判。

就放弃社保协议类案件而言，弃权协议的达成本身可能意味着双方已经达成利益均衡。首先，从逻辑判断角度看，从常识出发，一个理性的人，不可能在明知自己权利受损的情形下还会主动同意放弃权利。在此排除两种情形，一种是当事人不知道权利所在，一种是被逼无奈。上述两种情形都属于意思表述不真实，本文在最后面的文字将单独讨论。在意思表示真实的情形下，如果用人单位没有给与相应补偿，劳动者不可能与用人单位达成一致。因此，在满足劳动者知情、自愿、意思真实的背景下，我们可以推断出劳动者实际上已经获得了利益补偿。从之前的案例来看，多数也的确是已经获得了各种形式的利益补偿，包括提升工资幅度以及另外给予补贴等。这样做法也是许多职工所追求的，因为这样可以直接更早地把钱拿到手，在这里职工本人是获利者，而不是受害者。在此情形下，如果否定弃权条款效力，再要求单位给予补偿金，就会让用人单位因此付出双倍代价，而劳动者一方获得双倍利益，这显然违反了利益均衡原则。如果采取效力肯定说，法院在查明用人单位支付了相应补偿前提下，承认弃权条款的效力，而不支持劳动者的主张，那么这是对劳动者妄图通过欺诈手段来获取法外利益行为的一种遏制，体现了司法追求的防止任何人从不法行为中获利的目的。

其次，从此类案件发生的特殊历史背景来看，与劳动者达成弃保协议，用人单位也实属无奈之举。据笔者的调查，发生此类案件的多属中小型私营企业，特别是处于起步阶段的中小型企业。有些是由于制度、标准流程不健全，导致各种社保无法开户，不能给员工缴纳社保，于是用人单位图省事直接将应缴纳的社保费用打入个人工资账户。当然，更多的用人单位不缴纳社会保险是基于运营成本考虑，由于企业用工成本即社会保险缴费基数越来越高，大部分地区已经将五险合计，单位统筹部分占个人工资的30%多，而且工资低于社会平均工资60%还必须按60%缴费。于是许多企业采取将相应的补偿计入工资的方式，实现企业与职工双方获利。不容置疑的是，这种行为直接损害的是国家社保制度，因此，就其损害公共利益这一后果采取行政处罚笔者是赞成的。但在此职工并非是受害者，而是合谋者，若再支持其主张，则显失公平性。而且如果让企业在承担行政处罚的同时再承担私法意义上的无效合同惩罚，企业将不堪重负。

2.2 社会控制之效果

将法律视为达成社会控制的重要手段是法社会学的基本观点，我国新时期，特别是党的十九大和十九届四中全会也对社会治理给予了高度重视和强调。

从追求社会治理的效果看，首先，效力肯定说本身就是对于公民信守承诺这一公民基本准则的维护。信守承诺作为营商环境的重要评价指标，也是社会治理程度的重要标志。通过对弃保条款效力的肯定，阻止了行为人意图通过投机行为获取不正当利益的目标实现，并可以进一步达到控制行为人的投机心理。一个社会获取投机性利益的概率越低，也就意味着社会控制的程度越高，才能够称得上诚实守信的社会。我国近年来各类诈骗案件高发，期望通过一次投机行为而一夜暴富几乎成为一种社会心理，这种情形的出现在一定程度上不得不承认是我国法律在实施过程中对于这类“钻空子”行为的纵容。

其次，社会控制的目标也包括社会关系中共存状态。法社会学从社会主体间的相互依存关系看待法律的调整目标，关注主体之间的相互依赖性。对于弃保条款效力来看，如果否定其效力，让企业在对劳动者支付过相应对价的情形下，再支付补偿金，追缴保险金，以及承受行政罚款，可能会导致相当一部分企业不堪重负而垮掉。而企业破产对于劳动者来说也并非是好事，如果大量企业因此而破产，就业将成为一项严峻的社会问题，竭泽而渔不仅是政府应该避免的，劳动关系中双方也同样应该避免。目前，我国经济正处于由高速增长转向高质量发展的时期，建设现代化经济体系是我国发展的战略目标，实现该目标需要良好的营商环境作为支撑。《劳动合同法》是调整用人单位和劳动者的关系，在保护劳动者利益的前提下，也要考虑企业的生存发展。2019年，国家审时度势，考虑企业生存环境，已经决定进一步降低社保缴费费率，降低用人单位缴费负担，并为长远计，于9月21日适时推出了《关于切实做好稳定社会保险费征收工作的紧急通知》，通知明文规定不允许各地对以前的社保费用擅自清缴清欠，放宽对企业社保追缴的力度，这也体现了国家政策上对企业经营状况的体谅和利益的充分考虑。

再次，否定弃权条款的效力，也忽略了劳动合同虽具有特殊性，但仍具有意思自治的属性。因此会导致案件了结了，但是纠纷却没有解决，矛盾没有化解，没有考虑用人单位与劳动者签订弃权条款时所交付的对价，增加了用人单位的用工成本，不利于企业保持用工稳定，不利于达成劳动关系的社会控制。

当然，在强调效力肯定说的正向社会效果的同时，也不应该忽略其所可能带来的负面社会效应。效力肯定说最大的负面效果就是可能会助长企业与职工合谋规避缴纳社保之法律义务，而社保金已经超出了劳动关系双方的私人利益范畴，构成对社会利益的侵害。针对这一弊端，我们主张在采取效力肯定说的同时，严格区分判决的私法效力与公法效力，即关于合同效力的承认不产生对相应的行政处罚的否定效力。既然合同效力仅及于私人，那么承认弃权条款的效力，否认用人单位对于劳动者的补偿金的主张，不会产生一般意义上的对合谋规避缴纳社保义务之行为的认可。合同效力司法判决，不影响公法上的处罚，对于劳动监察部门来说，此判决不可以作为对公法利益否定的依据，劳动监察部门仍应该对这一违法行为进行处罚，以此作为损害公共利益的补偿。其次，效力肯定说还可能会导致劳动合同法的利益平衡功能之消减。可能会误导用人单位借助其优势地位强制劳动者接受不予缴纳社保的违法合同条款，为避免这一问题的出现，司法机构在对此类案件进行裁判时，必须对“同意放弃缴纳社保”的意思真实性加以查证，意思真实性是采取效力肯定说的关键。

简而言之，效力肯定说并非意在支持、肯定企业规避缴纳社保的行为，而是在我国过于理想化的劳动合同法使得企业不堪重负背景下的权宜之计。就社会学分析来说，是否承认弃权条款的效力，是对于两个恶意行为是否要处罚的问题的衡量，通过公法处罚用人单位的恶意行为，法律上起到不保护恶意行为的目的，对于涉及私人利益的效力则进一步判定。因此，效力肯定说不仅仅有一个良好的社会效果，而且也更符合霍姆斯的主张“法律的生命不在于逻辑而在于经验”[2]。

3 效力肯定说的规范分析

肯定弃权条款的效力不仅能达到良好的社会效果，也符合法律的内在逻辑。强行性规范，又称强制性规范，是指不依据当事人的意志而更改且必须适用的一类法律规范[3]。与之相对应的是任意性规范，是指可以允许当事人用私人协议加以改变的法律规范[4]。强制性规范对民事行为的效力影响的相对主义原则，是目前民法理论界与立法实践已经达成的共识。劳动合同效力的理论问题主要存在于我国劳动法理论体系中，其效力问题是否可以适用一般民事合同效力理论存在争议。笔者认为，劳动法虽被称为第三部类法律，劳动权被称为第三类权利，但实际上第三类权利只是增加了国家干预的私人权利。从本质属性来看，劳动权仍然属于私人权利，而非公共权利；劳动关系是存在于私人之间的关系，这是不可否认的。因此，强制性规范的相对效力原则可以适用，只是在运用该民法理论分析时，不可忽略其中的公法干预。

3.1 强制性规范影响民事行为效力的判定标准

相对效力原则随之引发的一个问题是：何种情形下违法民事行为会发生效力阻却。对此问题形成两种不同思路：一种是基于强制性规范的考量，另一种是基于违法行为的考量。笔者认为第二种理论更具合理性。

第一种理论是从立法目的出发将规范本身区分为效力性规范与管理性规范（日本学者称为效力规定与取缔规定），对前者的违反会导致法律行为无效，而违反后者则仅产生公法上的后果，这是包括德国、瑞士、日本以及我国台湾学者采取的主流的区分原则。笔者认为，一个强制性规范并不是仅仅具有单一的立法目的，所以单纯地从立法目的上难以区分效力性规范与管理性规范。此类案件涉及的《劳动合同法》第38条，如果从立法目的来区分的话，该规范具有双重立法目的——保障社会公共利益和平衡双方利益，难以判定属于效力性规范还是管理性规范。

第二种理论则认为，一个违反强制性规范的法律行为是否无效，不仅取决于其所违反的强制性规范的性质，还要从违法的民事行为所影响到的利益加以考量。对某一类强制性规范的违反并不必然产生否定自治意思的后果，是否、以及在何种程度上保留自治意思的效力，仍然需要根据具体法律规范内容以及违法行为所影响的具体利益关系来分析。对违法行为的考量，主流观点采取利益均衡说，日本学者末弘严太郎教授主张通过对具体案件所涉及到的利益进行衡量，进而做出判定，在判定的同时要遵守三个基准，那就是是否违反公序良俗、是否会造成当事人之间利益的不平衡以及是否是实现立法目的所必须的手段[5]；台湾学者王泽鉴教授、我国学者王利明教授也坚持利益权衡标准，主张通过综合分析法律规范的目的、衡量比较存在冲突的各种利益等方式来判定[6]。李永军教授也指出，“除了真正侵犯社会公共利益的法律行为，对其他法律行为的效力，法律应当尊重其效力。”[7]

3.2 违反《劳动合同法》第38条所涉及的利益关系

劳动合同关系中的国家强制较多，违法行为所涉及的利益关系也更为复杂，对其效力肯定或否定所产生的后果也更为复杂。因此对于违反我国《劳动合同法》第38条⑥，我们可以做出如下判定：如果从违法行为涉及的利益来区分的话，既关涉社会公共利益，又关涉劳动者与用人单位的私人利益，这也导致了其效力判定的特殊的复杂性。

首先，就《劳动合同法》第38条的立法目的看，其既有维护社会公共利益的目的，也具有平衡劳资双方利益的目的。我国《宪法》规定，社会保险旨在公民发生失业、疾病以及工伤等情形时，有效保障其从国家和社会获得物质帮助的权利不受侵犯。也就是说，社保金缴纳的用途并非仅在于作为劳动者个人的利益保障，还具有平衡社会利益的用途，及时缴纳社保是全社会保险金统筹的基础和保障。其次，该条款除涉及社会公共利益之外，同时还涉及私人间的利益，即用人单位与劳动者。第38条规定是防止“强资本，弱劳工”[8]这一情形下，用人单位利用自身优势，拒绝缴纳社会保险，劳动者担心拒绝用人单位会导致失去工作机会，因而违背真实意思接受单位免缴社会保险。可见，该强行性规范是通过“单保护”方式，平衡劳动关系中双方当事人地位的不平等，调整私人之间的利益，以此达到均衡双方利益。就上述分析来看，双重立法目的是导致我们无法简单从管理性规范和效力性规范的划分角度判定弃保条款效力的主要原因。

在阐释了相关法律的立法目的后，我们再来看弃保条款影响到的利益关系及其平衡。首先，规避缴纳社保义务的确造成了对社会公共利益的损害，这是不可否认的，如果弃保条款仅产生此单一利益影响的话，否定其效力是毫无争议的；然而，从违法合同效力判断的另外两个标准看，问题变得复杂起来。就平衡私人利益关系看，既然是双方达成协议放弃缴纳社会保险，在能够证明劳动者一方意思真实的前提下，承认条款的效力显然不会影响到双方之间的利益平衡；而就公序良俗标准看，如果承认劳动合同一方当事人可以先为了得到好处而与用人单位合谋规避法律，损害社会利益，拿到好处后再倒打一耙否定协议效力追索补偿金，这样的行为显然严重违反公序良俗标准。因此，在如此错综复杂的利益关系面前，对合同效力所影响的具体利益关系加以平衡，我们可以看出，无论承认还是否定弃保条款效力都会影响到三基准中的一个：承认，会影响公共利益；否定，会影响公序良俗。

在如此均衡的情形下，我们需要考虑另一个问题，即效力肯定与否定所产生的利益影响是否有其他方式加以补救。劳动合同法作为社会法的特殊性就在于除了私法救济，还存在公法上的补救措施。在弃保案件中，用人单位应接受劳动监察部门的行政处罚或补缴社会保险，处罚可看作对社会公共利益的补偿。但是反过来，对于当事人背信弃义行为，在弃保条款效力得以肯定的情形下，并不存在相应的公法补救。这样一来，肯定弃保条款效力的裁判模式便可以从私人协议违法的处理原则上得到较为合乎逻辑的解释。

4 诚信原则在“弃保案件”中的适用

诚实信用原则最初主要适用于债权法，后来扩展至其他私法部门及公法领域，逐渐成为所有法律领域的“帝王条款”。各国在实践中不仅将诚信原则广泛运用于个别劳动争议问题，也将其拓展于集体劳动争议问题[9]，而我国《劳动合同法》第3条明确了诚实信用原则在劳动合同中的适用。

对于法律原则的适用，通常采取穷尽原则，即在法律适用时，若有具体的法律规则，并适用该规则与运用法律原则均能获得同一结论时，则其应当成为司法适用的首要依据。只有在法律规则空白、法律规则适用模糊且穷尽法律解释仍然不能解决问题以及适用法律规则会导致个案不公正时，才能诉诸原则的适用。这在理论上被称为“禁止向一般条款逃逸”[10]。《劳动合同法》第38条是否可以作为判定弃保条款效力的法律依据，实践中存在不同做法：一是根据第38条判定弃保条款无效；二是根据诚实信用原则进一步判定。根据对第38条规定解读，笔者认为弃保案件适用诚实信用原则更为公平合理。

4.1 诚信原则适用之必要性

弃保案件看似违反了《劳动合同法》第38条规定，法官应当据此做出裁判。但是该条款规定的是未缴纳社保则劳动者可以解除劳动合同，即该条款对弃权条款的效力未置可否。此外，第38条规定解决的是用人单位不为劳动者缴纳社会保险、劳动者因此主张经济补偿金的纠纷。该条款规定所适用的情形是一方获益一方受损的情形，并不适用弃保案件中劳动者与用人单位达成利益均衡的情形。可见大前提与小前提无法建立起完整的对应关系。在排除了《劳动合同法》第38条的直接适用前提下，纵观劳动合同法的全部内容，也无法找到其他直接涉及本文所讨论的案件类型的法律规则，因此，显然已经成就了适用法律原则的条件，需要借助法律原则定纷止争。

诚信原则是平衡劳动者与用人单位利益的重要工具，不仅能在用人单位借助契约自由的名义侵犯劳动者权利时，维护契约原有的公平秩序保护劳动者，同时可以为双方行使权力履行义务提供参照，实现和谐稳定的合同关系及用工关系。针对本类案件而言，劳动者和用人单位订立劳动合同必须要遵循诚信原则，合同中对诚信的要求并不是单向的，而是双向的，即劳动者和用人单位都必须遵循的基本原则。因此，根据诚信原则，为了平衡各方利益，劳动者主张经济补偿金请求是否可以得到支持，需要意思表示是否真实，以及劳动者是否实际获得补偿进行判定。

4.2诚信原则适用的关键点——意思真实性的认定

肯定弃权条款的效力，意味着劳动者请求经济补偿金的主张是否可以支持，需要根据诚信原则对双方的意思自治行为进行判定，即双方意思表示是否真实。意思表示的构成可以分为外部要素与内部要素。然而，单纯的内心意志既无法确证，仅存乎内心而未表现于外的意志亦不具有规范效力，唯有附着于客观外在表示的内心意志，才可实现当事人想要的法律效果[11]。意思表示的外部要素根据其表示形式以及内容的不同，其作为证据的证明力也将存在差别。

4.2.1 意思真实性的形式认定

司法实践中，劳动者与用人单位达成放弃社会保险约定的表现形式包含口头方式与书面方式。如劳动者签订书面声明放弃社会保险，该类声明主要包括劳动者放弃事项、原因；劳动者未享受社会保险的后果和责任由本人承担；劳动者放弃追究用人单位过错的权利以及劳动者明确该声明是出于自身真实意愿等几个方面。在当事人双方达成一致的情形下，仍无法排除用人单位存在欺诈、乘人之危等形式侵犯劳动者的权利的可能。笔者为了探究何种形式的弃权条款的合同效力更强，对案件判决结果影响作用更大，因此对相关案件的司法判决进行研究。

100个劳动者自愿放弃社保的案件结果报告表明，在劳动者书面同意不缴纳社会保险的情况下，用人单位无需支付经济补偿金的比例高达67.3%；而无书面同意的情况下，是否需要支付经济补偿金的概率正好相反。可见，在司法实践中，是否签订书面承诺对案件审理的结果存在重大的影响。然而书面方式仅仅证实了意思的形式真实性，不足以证明意思的实质真实性。如劳动者被迫签署了书面承诺，该行为显然违背《劳动合同法》第38条的立法意图。因此，书面方式对于证明意思真实是必要条件而不是充分条件。

笔者认为，对约定放弃缴纳社会保险条款效力的判定，首先应具备形式要件，即劳动者的书面同意。然而仅有书面同意这一形式要件，无法排除用人单位以其优势地位强迫劳动者做出虚假意思表示。因此，形式要件认定之后，应探究书面承诺书的具体条款如何设定，即意思真实性的实质认定。

4.2.2 意思真实性的实质认定

意思真实性的实质认定应考虑用人单位是否给与劳动者对等的利益补偿，劳动者放弃社会保险是否得到了合理的对价。通过对放弃社保书面承诺书的调查整理，劳动者放弃社会保险承诺达成一致的条件是：用人单位以现金形式单独支付劳动者社保补助，或以工资奖金形式一并支付劳动者社保补贴，劳动者用该社保补助或补贴购买商业保险或其他形式保险。此种对价是否合理并且体现劳动者的真实意图仍有待证明。

相关报告表明，在这类案件中无论劳动者是否已经通过其他方式缴纳了社会保险，其需要给劳动者支付经济补偿金与不需要支付经济补偿金的概率几乎是1∶1。然而在用人单位通过现金形式向劳动者支付了一定的社保补助或补贴时，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金的概率接近60%。因此，在用人单位与劳动者书面约定向其支付社保补贴的情形下，用人单位实际未支付时，法院通常支持劳动者的经济补偿金请求。由此可见，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的案件结果受到以下两个因素的影响，即用人单位与劳动者是否约定了社保补贴，以及是否实际向劳动者支付了社保补贴。

在放弃社会保险的承诺中，用人单位提供的对价是向劳动者支付社保补贴，劳动者提供的对价是放弃用人单位为其支付社保的权利以及放弃向用人单位要求经济补偿金的权利。只要双方存在充分的对价，那么就不存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，可以认定放弃社保的承诺是劳动者基于真实意思而做出的声明。根据诚信原则，劳动者出于真实意思放弃缴纳社保并且得到实际补偿，不应支持劳动者向用人单位主张经济补偿金，遏制此种不诚信行为。

5结 语

从法社会学角度和规范法学角度来看，确认效力肯定说既是符合逻辑的，也是符合经验的。因此，从劳动合同法中强制性规范的相对效力出发，将违反强制性规范的行为类型化，涉及公共利益无效，不是本文讨论重点；涉及私人利益则不一定无效，进而区分违法行为所产生的实际效果，为涉及违法合同的劳动争议纠纷处理提供类型化的处置方案以及相应的理论支撑。通过对此类案件的研究，能够为相关劳动争议案件的公平合理解决提供帮助，保障每个公民都能在司法活动中获得公平正义的裁判，进而实现保证劳动者权利与打造良好营商环境双重目标的平衡。

注 释：

① 《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

② 《江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》，其第16条明确规定，“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持”。

③ 天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定中明确指出，用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险的，双方签订的承诺书无效，应视为可归责于用人单位的原因而导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

④ 《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条明确规定依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第38条的规定主张经济补偿的，法院仍应予支持，用人单位与劳动者的约定无法对抗法律规定。

⑤ 《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

⑥ 《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。