网络直播用工性质法律界定与制度探索

□ 文 王琰萍

一、问题的提出

随着新一代网络信息技术不断创新突破，我国网络直播行业迅速发展。截至2019年6月，我国网络直播用户规模达4.33亿。但“风口”之下风险横生，一些直播平台纷纷出现停服、倒闭、拖欠主播薪水的现象。对此，一些主播向法院提起诉讼，来维护自己的合法权益。但对于主播与平台的关系问题，目前仅有国家互联网信息办公室的《互联网直播服务管理规定》和文化和旅游部的《网络表演经营活动管理办法》进行了规定，要求互联网直播服务的提供者与使用者之间签订服务协议。但对于协议的性质，并没有明确的规定，各地法院在认定协议性质时也出现了分歧。

二、网络直播用工关系性质争议

对于主播与平台间直播服务协议的性质，主播与平台之间的关系认定，不同法院的判决结果存在差异。目前争议主要是主播与平台之间的管理与被管理关系是劳动合同关系之下的纵向法律关系，还是合作合同关系之下的横向法律关系。

（一）合作关系说

合作关系说的主要观点是：主播与平台间是合作关系，直播服务协议是主播与平台双方自愿达成的合作合同。大多直播平台持这一观点，如《某直播平台主播入驻协议》中规定“本协议的签署，不代表乙方与甲方之间构成任何劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系。”在司法实践中也有明确主播与平台间的协议为合作合同的案例。合作关系说一定程度上更有利于直播平台的商业化发展，对平台更为有利，在合作关系下，主播的权利救济途径十分有限，就算主播提起诉讼来解决债权债务纠纷，其债权也仅是普通债权，在平台面临破产问题时无法优先受偿。

（二）劳动关系说

劳动关系说认为：虽然平台与主播之间的关系与传统的用工模式存在差异，但其仍是劳动关系在互联网领域的鲜明体现，可以说是“新型劳动关系”。虽然网络主播采用线上工作方式，有一定自主性，但其本质仍未脱离传统的劳动需求方与供给方结构。一些法院也作出了认定存在劳动关系的司法判决。

劳动关系说确实可以倾斜保护弱势的主播一方的利益诉求。但在劳动关系说下，对直播平台监管过严、要求过高，不利于直播行业的长远发展。因此，不能以传统的劳动关系模式来认定平台与主播之间的协议性质，需要在平台利益与主播权利保障上作出协调与平衡。

三、网络直播用工性质争议原因

主播与平台间的直播服务协议的性质产生劳动合同和合作协议之争，究其原因，在于网络直播用工模式作为灵活用工背景下的一种新兴用工形态，较传统用工方式，存在特殊性，而现行的劳动关系判断标准尚无法适应这种新兴形态。

（一）网络直播用工的特殊性

1.1 劳务给付方式的特殊性

传统的劳动关系一般为“雇员劳动力+雇主生产资料”组合方式，由雇主提供生产资料，将雇员集中在某一地点，雇员在固定的时间内提供劳动。而在网络直播中，主播自己决定直播的场所、提供直播设备，直播平台仅提供平台，属于“雇员劳动力+雇员生产资料+雇主生产资料”的组合方式。

1.2 薪酬分配方式的特殊性

劳动报酬作为一项重要的劳动基准条件，对于认定用工性质具有重要作用。传统用工形态下，劳动者获得的报酬往往与其职务、工作内容以及所完成的工作质量有关。与传统用工模式下这种固定、单一的报酬取得方式相比，网络直播用工模式下主播取得薪酬方式较为多样，主要有“底薪+提成”和“打赏分成”两种方式。“底薪＋提成”方式与传统劳动法中工资发放典型形式类似。有些法院认为“底薪＋提成”方式可以作为认定主播与平台之间存在劳动关系的证据。对于“打赏分成”的薪酬分配方式则类似合作报酬。

1.3 从属性强度差异

在传统用工方式中，从属性具体表现为劳动者接受用人单位的指派，用人单位决定劳动者的工资和职位等。而在网络直播行业，主播有较大的独立性，自行决定工作内容，工作报酬也由人气决定，从属性明显弱化。平台虽对主播施加必要的管理，其控制手段与传统用人单位的管理有很大的区别。大多数直播平台出于生产经营成本的考量，不愿意同主播建立劳动关系，往往采取间接、隐蔽的方式对主播进行约束控制。

（二）现行劳动标准适用困境

对于主播与平台之间关系的定性问题，目前司法实务多依据原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，主要从主体资格法定、从属性和劳动的关联性三个方面判断劳动关系是否存在。虽然包含多元审查元素，但对双方主体的概念和具体内涵并无精准定义，关于业务范围的大小及确定标准也没有进一步的阐述，导致主体资格法定和劳动关联性这两个判断因素的实际操作性不强。因而，从属性成为判断用工性质的重要因素。但从属性判断标准对传统用工模式而言，或许存在一定程度的可行性，面对互联网直播用工关系，过分依赖从属性这一标准易左支右绌。主播对其工作内容有一定自主选择权，与平台间的组织从属性比较薄弱。若不根据新兴用工形态与时俱进理解从属性内涵，墨守成规，易导致许多本属劳动者的主播权利无法得到保障。直播平台通常借助信息平台完成入职身份验证及一般培训，薪酬支付也由主播在电子支付平台上自行提现，传统的入职登记表、花名册、工资条等纸质凭证不再存在。凭证形式的多样化和灵活化也增加了依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条认定凭证的难度，从而影响了用工性质的判断。

四、域外网络直播用工性质认定经验借鉴

网络主播作为信息时代灵活用工背景下的产物，其用工性质认定问题越来越为全世界所关注。德国、意大利、美国、日本等国的用工性质认定标准在一定程度上顺应了网络直播用工这类多样化、灵活化的用工趋势，有一些方面值得我们借鉴。

（一）设立“中间型主体”模式

面对网络直播用工这类新型用工关系，德国和意大利两国采用了“中间型主体”设想。德国对劳动者的分类采取三分法，即经济和人格都独立的自雇员、人格独立，但经济上有从属性的“类似劳动者”、人格和经济上都有从属性的劳动者，并给与“类似劳动者”一定的倾斜保护。意大利则确立了“准从属性劳动者”概念，并对其给予集体合同、合同解除、社会保险等方面的保护。该种削弱了人格从属性但保有经济从属性的“类劳动者”、“准从属性劳动者”，与新兴的网络直播用工关系相契合。

（二）扩大劳动者范围模式

面对新出现的用工主体，日本采取“扩大劳动者范围”的方式，将其纳入劳动法的保护范围。在扩大劳动者范围模式下，只要符合人身从属性、经济从属性、组织从属性等标准之一，就可以被认定为劳动者。由此，契约劳动者（合作关系中的劳动者）也被纳入劳动法的保护范畴。这种方式最大程度地保护了契约劳动者的利益，但也大大增加了企业的负担。

（三）泛化认定与个案结合模式

美国在用工性质判断上采取的是主体性判断标准，但由于《公平劳动标准法案》等法律文件中有关双方当事人主体资格的规定非常概括，实际操作性不强，参考以往判例成为法官审理用工性质认定案件的主要依据。法官主要通过审查雇主对雇员的控制程度和约束强度进行用工性质的判断，并在具体的审查过程中，将认定标准进一步细化，使其具体、明确。

（四）小结

上文提及的三个模式中，泛化认定与个案结合模式，由于我国法官与英美法系法官相比，自由裁量的范围有限，对我国借鉴意义较小。目前，可行性较大的两种模式：扩大现行劳动关系认定标准和设立“中间型主体”，本文更赞同设立“中间型主体”模式。扩大劳动者范围需要重新界定劳动者的定义，涉及到修改现行劳动法的问题，并且易导致主播权益的过度保护，增加企业负担。而设立“中间型主体”只需参照现行劳动法律规范下劳动者权益保障的相关内容，更具效率性和针对性。

五、网络直播用工关系的劳动法保护设想

（一）立足倾斜保护与利益平衡的价值理念

在新型互联网平台用工模式下，主播在工作过程中遭受的风险越来越大。平台与主播之间的利益不平衡、不对等，平台凭借其天生的优势地位，为降低经营成本，采取各种措施避免与主播建立劳动关系，导致主播既要遵守平台制定的规章制度，还要承受平台的巨额抽成，其正当权益又无法得到有效保障。为消除主播与平台之间利益极度失衡所导致的不公平和市场秩序的不安定，在处理网络直播用工关系问题时，需要坚持倾斜保护的价值理念。

但对主播的倾斜保护不是没有底线的，在保障主播权益的同时，也要兼顾平台的利益，保护灵活用工形式，促进经济效率。网络直播用工性质的认定与就业问题密切相关。平台经济下的新型用工形态能够最大程度的利用社会闲散资源，丰富就业渠道，扩大就业规模。如果将主播全部定性为劳动者，那么平台势必要像传统企业一样严格遵守相关的劳动法律规范，这会使得平台用工模式和传统企业模式一般无二，丧失其优越性，最终导致平台经济的发展空间受到挤压。因此，对网络直播用工性质不能一刀切地简单定性，要坚持利益平衡的价值理念，兼顾公平与效率的需要。

（二）构建三元框架模式

网络直播用工关系与传统用工关系存在较大差别，其既包含部分劳动关系色彩又兼具部分劳务关系特征。面对网络直播用工关系这一特性，构建三元框架模式，设立“中间型主体”十分必要。

1.“中间型主体”的制度设计

“中间型主体”，是指与劳动者具有一定程度的相似性但又不完全相同的劳务提供者。具体表现为：与平台之间不具有强烈的组织从属性和人格从属性，但仍具有强烈的经济从属性。不具有强烈的组织从属性表现为主播工作时无需局限在固定的场所，也没有工作时间限制。不具备强烈的人格从属性是指“中间型主体”虽然仍要受到平台的部分控制和约束，但对自己的工作内容和工作事项有一定的自主决定权。“中间型主体”与平台之间是一定程度但不强烈的人格从属性关系。若完全不具备从属性，则应将其直接归入劳务关系。经济从属性主要指：主播的全部或绝大部分收入是否来自于同一个直播平台。若主播只是将直播作为自己的第二职业或业余爱好，其通过直播获取的报酬在全部收入中所占的比例非常小，主播与平台之间只有很弱的经济依附性。但若绝大部分甚至全部收入都源于平台，则与平台之间具有强烈的经济从属性。具体判断经济从属性的强弱，可借鉴德国“源自平台收入是否占总收入的50%”这一量化的判断标准，将经济从属性强弱的判断标准指标化。

2.三元框架模式下的权益保护

三元框架模式想要真正发挥作用，离不开正当权益保护的制度设计。其中，重点是在原有保护模式的基础上，增加对“中间型主体”的权益保护。

在保护体系上，由于“中间型主体”的设计初衷就在于弥补非此即彼的制度缺陷，以顺应灵活用工的发展趋势，与此相对应，“中间型主体”的法律保护体系也需民法和劳动法的配合协作，可将“中间型主体”归入民法范围，由民法依据私法社会化精神给予部分倾斜保护，允许其选择适用劳动法律规范所确定的劳动基准条件。

具体保护措施可体现在：（1）考虑到与传统用工行业相比，主播社会保险的实际参保率相对偏低，为此，有关部门可为其制定兼具强制性和激励性的参保模式，以更好地保障“中间性主体”的正当权益，促进网络直播用工模式的长远发展。（2）在职业安全卫生方面，适用《安全生产法》，为“中间性主体”提供必要的职业安全卫生基准保护。（3）结合“中间性主体”的工作特征，通过新型媒介方式组建工会。通过工会，为“中间性主体”提供日常信息、法律维权等方面服务，更好地保障其正当权益。■