从.ORG收购案看ICANN管辖权

□ 文 刘 越 杨涵喻 杨晓芳

2020年4月17日，ICA N N收到美国加利福尼亚州（加州）检察长关于.ORG管理权变更的尽职调查结果，拒绝批复.ORG管理权变更申请1。随后ICANN启动内部流程，董事会于4月30日最终以公共利益为由发布公告，否决.ORG管理权变更申请。至此，作为.ORG域名注册管理机构的公共利益注册管理机构（PIR）、收购方Ethos基金会以及PIR的控制者国际互联网协会（ISOC）共同推进的PIR收购提议以失败告终，ISOC主席公开表示接受此决定，并对ICANN由于受到政治压力而作出的决议表示失望和无奈。

（一）I C A N N 凭借与P I R的域名注册管理机构协议具有对.ORG变更申请的审核权

.ORG作为全球首批设立的7个通用顶级域（gTLD）之一，其主要服务的用户群体为非营利性机构。为了确保域名服务主体多样性，2003年，ISOC通过竞标的方式从美国商业机构威瑞信公司手中获取.ORG的顶级域运营管理权，并在美国宾夕法尼亚州完成注册设立PIR。2012年ICANN开放新通用顶级域申请，PIR申请获得了“.NGO/.机构/.组织机构”等多个具有非营利性机构含义的新通用顶级域（新gTLD）。目前，PIR从其域名收入中每年为ISOC提供约数千万美元的资金，是ISOC的主要资金来源。2019年11月，美国私募股权机构Ethos基金会、PIR及ISOC共同宣布了收购PIR的提议，拟议的交易金额达到11.35亿美元。拟议的收购内容包括“.ORG”以及“.NGO/.机构/.组织机构”等在内总计7个顶级域的域名注册管理机构。

Ethos基金会是曾任ICANN总裁的法迪·谢哈迪（F a d i Chehadi）于2019年6月在美国宾夕法尼亚州注册的壳公司，其背景为Abry Partners的上市公司，主要控制人为法迪及艾瑞克·布鲁克斯（Eric Brooks）。布鲁克斯任职Donuts董事会，筹集了3亿美金申请获得了约250个新通用顶级域，使Donuts成为拥有最多新通用顶级域的域名注册管理机构。2018年9月，法迪在Abry期间帮助完成对Donuts的股权收购，Donuts联合创始人杰·内维特（Jon Nevett）辞职，随后于2018年12月成为PIR的新首席执行官，并将Donuts管理团队带到了PIR。PIR新的管理层上任后，PIR开始开展推动取消.ORG年费涨幅限制（已获ICANN批准）以及收并购等市场化操作。

ICAN N与所有通用顶级域之间都必须签署域名注册管理机构协议（RA），并在协议中明确规定依照美国加州法律的保护2。ICANN与PIR签订了.ORG域名注册管理机构协议，因此，ICANN具有评估P I R 控制权变更的权利，.ORG管理主体变更必须获得ICANN批准才能实施。ICANN要考虑的控制权信息评估包括五方面内容：一是Ethos基金会的信息；二是Ethos母公司的信息以及控制权分配；三是是否符合ICANN采用注册管理机构运营标准；四是财务能力以及管理能力；五是运营能力和技术能力。

（二）.ORG运营管理主体变更事件表明ICANN受到美国司法管辖实质控制的状况并未改变，且美国联邦体制造成此类变更面临多州审查

前 期，I C A N N 社 群及ICANN组织开展了一系列相关工作，但ICANN董事会始终未做出决策，转而寻求ICANN注册地加州的法律审查意见。加州检察长高度重视此次收购事宜，以加州政府法规第12598号令中对非营利机构的监督职能以及加州法规第12588号令要求进行对交易的调查。该调查的主要关切是收购导致PIR机构性质改变存在的风险，以及担心Ethos基金作为金融机构存在资本运作的可能3。虽然Ethos极力拓展美国政府关系，并且PIR也积极配合相关调查，但是加州检察长仍然认为所提出的风险无法解决而拒绝。ICANN则在收到加州检察长拒绝建议之后的第二周快速形成了最终决定。不过，即使通过了加州检察长的审查，.ORG仍然面临PIR和Ethos基金注册地宾夕法尼亚州的法律审查，并不能保证后者一定会批准收购。

主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则是依据国际公法作为参考，而非营利机构以及私营公司则需遵守所在国家或地区的法律法规。长期以来，ICA N N负责全球互联网基础资源管理却受到美国单边司法管辖的状况饱受质疑。2016年，为了促进ICAN N国际化，美国商务部下属机构国家电信和信息局把互联网号码分配管理（IA NA）职能的监管权移交给了注册在美国加州的非营利公司ICANN，完成了ICANN成立之初设定的IANA私营化目标，从形式上不再直接监管域名系统根区等互联网关键资源。ICANN则新成立了公共技术标识符机构（PTI）以独立法律实体身份提供IANA服务4，PTI由ICAN N提供人财物等运营资源，接受ICANN的监督，其五名董事会成员中的三名由ICANN组织任命。IANA移交使域名根区管理权从美国政府转移到了美国非营利机构，IANA看似脱离了美国政府的直接管辖，成为独立的非营利机构。但作为在美国注册的非营利机构，ICA N N仍然要按照当地法律进行约束以及保护，因此ICANN的司法管辖权仍受到美国及加州法律的控制。IANA移交就曾经历美国会议员在多州发起的司法审查相关起诉。

此次.ORG收购遭受美国内大量质疑5：一是由于P I R在与ICA N N续约时获得了.ORG涨价的权限，已经引发大量反对声音，例如社群曾公开组织“拯救.ORG”签名活动；二是PIR在获涨价权限后，立即开启收购让有关人士提出更多疑问；三是收购将带来PIR从非营利机构转变为营利性机构的性质变更，进一步加剧了部分社群人士对PIR乃至ISOC丧失中立性的担心6。同意收购与反对收购的两方均发挥各自影响力，陈述利弊考虑，加强游说力度，寻求美国政界、法律界及相关社群的支持。ICANN董事会新任主席此前曾长期担任PIR主席，面对复杂形势，带领董事会做出决策时更加小心谨慎。董事会在将问题提交给加州检察长后，一面配合提供材料，一面催促加州给出意见。由于加州检察长的审查时间延长，ICANN的审查流程也因此延期约2个月7。此次审查虽然以法律审查作为最终结论，但其过程不可避免地涉及到美国内政治因素，最终的审查结论则更加凸显了政治因素对ICANN带来的影响不容忽视。缘此，力主推动收购案的ISOC在得知最终不予批准的结论时，其主席对ICANN由于受到政治压力而作出的决议表示失望和无奈。

（三）根本改进ICANN司法管辖权将是长期曲折过程，我方应多方面突破努力提升规则制定权和国际话语权

司法管辖权是ICANN治理机制中的焦点问题，自诞生之日起就存在，且在IANA移交过程中被再次提起。不过ICANN当时以移交时间紧迫为由，将司法管辖权问题推迟讨论，纳入了加强ICANN问责制跨社群工作组第二阶段（WS2）。移交之后，WS2就管辖权问题多次进行专题讨论，并就管辖权是否影响域名管理和运营等征求公众意见，最终关于ICANN是否会受到美国当局（立法机关、执法机关等）的反对而干扰全球公众利益服务的问题未达成一致。

IANA移交之际，移交方案相关的问责制对司法管辖避而不谈，移交后的加强问责制第二阶段也尽力淡化相关议题，回避ICANN受美国控制所造成的内在紧张局面。巴西政府代表明确表示此举有悖于《突尼斯信息社会议程》所体现的多利益相关方原则，政府不能平等参与ICANN管理互联网全球资源的过程8。欧洲国家则提出希望将ICAN N总部搬至瑞士等中立国的建议，并一度抱有较高期望。针对移交过程的问责制方案，欧洲、拉美、非洲等多个国家联合发布少数派报告9，对美国拥有ICANN司法单边管辖权及有违他国意愿强推有利于美的移交方案表示不满，政府咨询委员会（GAC）难以就移交过程的问责制方案达成共识。针对WS2，ICAN N董事会也仅以提升问责制来确保对每个利益方负责来缓和相关争议，并未解决受到注册地法律管辖问题以及美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）对通用顶级域申请的黑名单限制问题10，这将影响到未来新通用顶级域的开放计划。

美国政府出于国家利益考虑，将会继续向ICA N N施加其影响，强化实质控制。ICANN在2019年11月28日更新了《章程》，在ICANN办公地、仲裁地以及机构和社群等条款中进一步明确了ICANN的美国属性。《新章程》中规定赋权社群应根据加州法律成立非营利组织，即通用名称支持组织、一般用户咨询委员会等；ICANN的总部为美国加州的洛杉矶，并且相关业务的仲裁地也在加州（除非调解管理部门和董事会调解代表双方同意另一地点）。此前，新gTLD开放时也曾就域名注册管理机构与域名注册服务机构的股权关系（涉及反垄断要求）等相关规则寻求美国监管机构的权威决定，并拒绝被美国列入贸易黑名单的机构申请新gTLD。

美国对ICANN的司法管辖权与ICA N N遵循“多利益相关方”治理模式，施行“自下而上”的政策制定原则存在内在矛盾，即使不断通过审查增强其问责制与透明性，仍然难以从根本上破解其因管辖权等问题受到国际社会诟病的困局。IANA移交之前，美国政府主导问责制和透明度审查，将ICA N N树立为多利益相关方治理的典型，为移交做好准备。审查尽管一定程度上增强了ICANN的问责制与透明度，提升了政府群体与董事会及其他社群之间的互动，改善了ICANN决策流程和程序，但是难以从根本上解决ICANN作为美国私营机构的法律身份与其管理全球公共事务之间的尴尬，而改进ICANN司法管辖权将是一个长期曲折的过程。

（四）结论与建议

互联网生态趋于成熟，在既有治理体系、机制和方法下推动形成新的规则进行突破是极其困难的。另一方面，随着互联网碎片化加剧，网络空间国际治理处于“巴别塔”状态，协调一致的难度明显增加。以ICANN管辖权为代表的互联网国际治理争议焦点仍将长期存在，并不断引发各国及各方的讨论11。特别是在当前网络空间国际治理日益受到各国关注的情况下，有必要对这一类管理互联网关键资源、具有较高全球权威性的互联网组织加强研究，围绕其司法管辖权的相关案例做进一步解剖；同时，应高度重视互联网国际治理中涉及的法律管辖权问题，按照“多边参、多方参与”的原则积极探索解决方案。

一是组织开展ICANN管辖权的研究，加强国际合作，提出解决方案。对于ICA N N司法管辖权问题，包括欧洲国家在内的很多国家均有共鸣。.ORG管理权变更事件更加凸显了美国执法机构和美国法律对于ICANN的控制和影响。对此，应继续推进对资源管理相关议题的问责制和透明度的研究，进一步梳理分析美国立法、司法、行政等体系对ICANN决策及行动施加影响的方式、流程等，联合有相同诉求的国家、社群，推动逐步解决主要互联网组织设立在美国并受其管辖的问题。

二是积极参与互联网治理的组织和进程，支持互联网产业“走出去”。美国凭借先发优势和综合实力，在互联网技术和产业发展、治理机制建设和治理组织设置等方面均处于领先位置，且技术、产业和治理的全球化形成相互促进之势。对此，应尽力为互联网产业“走出去”维护国际环境，推动互联网企业发挥主体作用，扩大国际伙伴关系，积极参与互联网技术、产业和治理的国际合作，更好服务各国互联网用户，更加深入参与互联网治理规则制定。

三是立足于为互联网发展做贡献，加强统筹协调，把握新的机遇。整体来看，我方应立足当前、着眼长远，夯实基础、胸怀全局，建设性参与全球网络空间治理体系。一方面，加快完善互联网技术与政策有机协同发展的总体布局，总结中国互联网发展经验，通过发展吸引更多国家，改变规则书写方式；另一方面，在具有一定基础乃至优势的领域及新兴领域积极寻求规则制定的突破，尽快推出技术与政策相辅相成的“中国方案”，以发展带动治理，以治理促进发展，推动互联网治理体系变革，提升我国及广大发展中国家的国际话语权、议题设置权、规则制定权。■