同人作品中的著作权保护问题探讨

摘 要：随着现代社会的快速发展，网络平台成为了一个更加大众化的信息集散地，在此环境下以同人作品为代表的网络作品逐渐显现出前所未有的活力，其影响范围也逐渐拓宽。与此同时，虽然同人文化在我国有广泛的青少年受众，但兴起的时间尚短且不为主流文化所重视，以致于其一直处在法律的灰色地带。随着社会现实的发展变化，该问题亟待解决。出于对同人作品特殊性的考虑，在解决实际问题时，应针对同人作品的特殊性寻找出相应的有针对性的解决方案。同人作品的存在有其相应的合法性，故应取得著作权上的保护，而对同人作品的著作权权利应持分别对待的态度，给予同人作者完整的著作人身权保护，但对其著作财产权的取得进行一些限制。

关键词：著作权;同人作品;合理使用;转换性使用

随着网络时代的快速发展，网络平台成为了一个更加大众化的信息集散地，不仅它自身所包含的信息内容繁芜、来源多样、权威性难以确定，而且由于受众群体的素质参差不齐，所以即使是传统的著作权侵权行为也极易经由网络平台引发。在这样网络平台创作兴起的时代，在网络上作品的传播速度加快、传播范围更广，一方面当然扩大了原作品的影响力;但是在另一方面，因为在网络上或者自媒体上发布作品的门槛和审查制度尚没有传统纸质媒体那么严格，也由此催生了一大批网络“野生”的作品。而这批以同人作品为主力军的网络作品又面临着自身的著作权保护和对其侵权与否的界定仍处于法律灰色地带的窘境，如此前引起热议的《此间的少年》之于金庸原著、《摸金校尉》之于《鬼吹灯》，这类同人作品已产生了大范围的社会影响，在此情形下对同人作品著作权保护问题进行探讨就显得尤为必要。

现代意义上的同人作品是指原作品的同好者基于对其的喜爱， 以原作品为基础进行二次创作所产生的作品。由此可以看出，同人作品是在原作品有广泛受众基础之后逐渐兴起的，并且现代网络社会中各种逐渐普及的表达形式与表达工具使得同人作品这种粉丝文化发酵下的产物更加风行。其形式多样，不仅有小说、漫画，还有音乐、视频剪辑等多种表现形式。在国内的著作权法中并没有“同人作品”这一概念，而对于根据另外一件之前已存在的作品所创作的作品通常称之为演绎作品。但在笔者看来，同人作品与演绎作品有着诸多不同之处，故而不可以一概而论，所以要对同人作品的著作权进行保护就需从对其进行界定开始。

一、同人作品的界定

目前，同人作品的概念在法律中并没有明确的界定和适用的方式和模板，但是笔者认为从同人作品的诞生原因和兴起背景中，可以明显发现同人作品有以下几个特性，即二次加工性、独创性和创作目的的善意性。因而，我们不妨从这几个同人作品的特性中对同人作品进行界定。

第一，同人作品的二次加工性。同人作品与普通原创作品的最大不同之处就在于同人作品的创作是在既有的作品基础上的创作。其二次创作的基础多种多样，但其中最主要的是对原作品中的人物形象的利用。它的创作是基于同人作者对原作品的理解而进行的，同人作者对原作品的内容进行了个性化的筛选并融入了其自己独特的理解，因而所呈现的出来的可能是原作品的主人公之间发生了新的故事，也可能是在既有的故事背景之下创造出新的主人公和新的故事等多种形式。

第二，同人作品的独创性。同人作品之所以可以合法化，由法律来保护其权益，就是因为它与其他侵犯了原作品著作权的作品不同，同人作品是具有独创性的。它实质上是同人作者对原作内容进行了个性化的筛选保留之后的再创作，能体现出同人作者自身的精神劳动和智力判断。而其对原作品中内容要素的利用，相较之下在整个作品的创作中属于辅助的作用，可以视为是一种合理的利用。并且其创作形式也多种多样，在同人文化盛行的今天，原作品可以是小说、游戏等形式，而同人作品也同样不拘泥于原作品的文艺形式，而可以从原作品的形式中衍生出来，创作出同人歌曲、同人漫画等多种形式的新作品。

第三，創作目的的善意性，常体现在创作过程中的非营利性。同人作品的创作目的在于向原作品致敬，在同好者中交流彼此对原作品的见解，甚至会出现“粉丝之间进行的交流讨论远远超过他们消费文本的愉悦和意义”的现象。故而大多同人作品在创作伊始是非营利性质的。它属于在一种特定文化氛围中的粉丝作品，大多数同人作品创作者的想法是通过创作同人作品与同好者们分享自己对原作品的理解，抒发自己对原作品的喜爱，而不在于借此营利。这一特性使得同人作品的受众也具有特定性，它是针对于关注原作品动态的同好者们而创作的，而非有意面向全体的读者或相应的受众群。

基于以上三点，即同人作品的二次加工性、独创性和创作目的的善意性，笔者所得出的结论是，同人作品不同于演绎作品。我国《著作权法》中对演绎作品进行了列举式的规定，从中可以看出，我国著作权法中所指的演绎作品主要着重于肯定其对原作品在形式上的改变，但同人作品不仅仅是对原作品进行形式上的改变，还在内容上进行了拓展和衍生，即还存在着非演绎类同人作品，以致对此类作品的保护有所欠缺。因而笔者认为这两者之间虽有相通之处，但由于演绎作品这一概念不能完全包含同人作品，故而出于对同人作品特殊性的考量，在解决实际问题时，我们不能照搬、套用演绎作品的概念来分析问题，而应该针对同人作品的特殊性寻找出相应有针对性的解决方案。

二、同人作品著作权保护的正当性

对于同人作品是否享有著作权的问题，在我国法律上并没有一个明确的定论。在涉及具体案例的法律适用中，各方主张权利的基础各不相同，最高法的司法解释在该领域也有一定程度上的缺失。目前对“同人作品”是否侵权还没有明确具体的规定，相关判例的解决仍主要依靠司法解释以及法官的自由裁量权。而笔者对同人作品持以下观点：首先，同人作品的存在是合法的，同人作品的著作权取得法律上的保护有正当性;其次，对同人作品的著作权权利应持分别对待的态度，同人作品的著作人身权可以自然取得，但取得著作财产权则需经过原作著作权人的确认或许可。

笔者认为同人作品在形式和内容上都符合我国《著作权法》中对“作品”的定义，其对原作的利用不宜认定为对原作品的侵权使用。而美国最先引入了至今被各国广泛认可的“合理使用”判断规则，1976年美国修订《著作权法》时，以立法形式对“合理使用”作了系统的规定。认为这种“基于正当理由”的合理的使用“不需经作者与著作权人同意”且“不支付报酬”，但“不构成侵权”，是一种合法行为，从而确认了同人作品享有著作权。合理使用作为对著作权进行限制的最为重要的形式，它的确立也表明了著作权不是一种绝对的专有权，而是一种受到限制的权利。它确认了针对著作权这种合法垄断，有与其相对应的公共利益存在及这对促进文学、艺术、科学领域的创作与繁荣所有的重要意义，并进一步认为合理使用具有宪法性方面的正当性。

三、同人作品侵权争议

同人作品与原作品、其他同人作品和普通原创作品之间有着千丝万缕的联系。根据上述对同人作品的界定可知，同人作品是有其独创性的，而它对原作品的利用也不足以构成对其著作权的侵犯。所以，笔者认为，在面对现代网络平台中同人作品层出不穷的现状时，堵不如疏，与其一味对同人作品持侵权的消极态度不如理清它与各类作品之间的权利边界，使其在合理范围内取得合法的著作权权益，也使各方的维权有所依据。

（一）同人作品与原作品之间的争议

同人作品的创作基础是原作品，这使得原作品与同人作品之间的关系一向是这类纠纷的矛盾中心。尤其是原作品中的人物角色是同人作品创作的基础，这使得许多人认为同人作品侵犯了原作品的虚拟角色形象权。那么同人作品利用原作品角色形象的行为是否侵权呢？

笔者认为同人作品对原作品的这种使用不构成侵权。如在适用合理使用制度的经典之案中，美国法院认为因《飘然而逝》中对《飘》增加了新的表达方式和思想内涵而不对原作品构成侵权。实上就独创性而言，大多数同人作品对原作品虚拟角色形象的利用并不影响其本身的创造性，因为原作品角色形象对同人作品创作的作用是有限的，而其上的情节情感等具体创作则由同人作者独立完成。它对原作的使用和对同人作者自身思想的表达是并存的，不应认为对原作使用就侵吞了其本身的独创性，就磨灭了其所增添的新的价值。

而从“合理使用”制度的角度看，虽然我国《著作权法》第二十二条对合理使用的具体情形进行了列举式规定，从中可以看出其对使用原作品的目的进行了一定的要求，而这其中并不包含同人作品对原作的使用目的。但这也并不意味着同人作品对原作的使用就是侵权，因为根据“合理使用”制度的法理，同人作品可以构成对原作的“转换性使用”。“转换性使用”认为二次创作若能在对原作内容进行引用时保持与原作不同的方式和目的，且能够为原作增添新的价值，则应当纳入“合理使用”的正当范围内。同时，由“转换性使用”要求同人作品对原作的语境和原作市场以及潜在市场进行转换可知，在当今信息资源空前地便捷化、公开化的时代，要求对公共空间里的信息传播和利用有更大的包容度，应当适当地进一步限缩原作著作权人的权利，只在当同人作者切实损害原作的市场价值和原作著作权人的著作财产利益时，才将其认定为侵权行为。而若二次创作作品与原作并不存在消费市场的重叠，应当认为构成转换性使用。

对于同人作品的权利内容而言，笔者认为同人作品的作者同样应享有著作人身权和著作财产权。作者的著作人身权实际上是基于作者的创作行为而自然取得的，所以笔者认为在原则上同人作者应当享有完全的人身权利。虽然同人作品是原作品的衍生作品，但是由于它同样具有独创性，所以有对其进行保护的必要性，这些原作品作者所享有的著作人身权同人作者也应该享有，这不仅是出于对同人作者创作者身份的尊重，更是对产生更多文艺创作的一种鼓励。

而与著作人身权是同人作者固有的权利不同，同人作品的著作财产权应该作为一种经原作著作权人确认而取得的权利。从判断是否构成转换性使用的角度而言，同人作者是否将其同人作品用于营利成了区分其侵权与否的一个关键。而从实践角度来说，对同人作者的著作财产权进行限制也有利于引导、管理整个同人作品市场的秩序。纵观同人作品的发展历程，我们可以发现它在诞生伊始是非营利性的，但随着同人文化的流行与传播，同好者们各种需求的增长，使得同人文化的氛围逐渐浓郁，形成了一个文化市场。一部分同人作品也在此过程中逐渐褪去了非营利性的特性，逐漸市场化、营利化。在同人文化、粉丝文化的趋使之下，市场的情势变化十分巨大，这使得一大批营利性同人作品在没有取得原作著作权人正式的授权的情况下就如雨后春笋般地出现，这即是同人作品侵权现象频发的根源。它使得大量的同人作品自诞生起就面临着权利或然性问题，即它对原作品的使用程度是否合法、是否构成对原作者所享有的署名权、保护作品完整权、改编权、原作角色形象权等著作权的侵权。因而对同人作品著作权人的财产性权利进行限制是十分必要的。

因而，笔者认为，在一部同人作品正式投入商用或者逐渐产生大范围商业效应之前，应该就其相关财产权利取得原作品著作权人的授权或追认。因为任何一部作品一旦投入市场之中，它所产生一系列连锁反应就非当事方能够完全预测和掌握的了，与其等到争议发生之后再在复杂的市场环境中理清各方的权利边界和利益纠葛，不如在事前进行强力的规范，将权利边界的问题在尚未扩大化之前就解决。这不仅可以避免当事方遭受严重的侵权和过大的损失，也可以遏制纵容权利被侵犯的现象发生。

同时，在对同人作品进行侵权认定时，也要从其是否恶意抹黑、歪曲原作的人物及内容，是否对原作品造成了严重的负面影响，或者该同人作品是否真的是在原作的基础上进行的二次创作，而非利用原作已有的关注度“搭便车”、进行不正当竞争以谋私利等角度进行判断。

（二）同人作品与原作品以外的其他作品之间的争议

相较于同人作品而言，原作品以外的其他作品又可以分成两类，一类是其他同人作品，一类是普通原创作品。同人作品与这两类作品之间通常没有特殊的著作权上的争议，而每有争端往往集中在相互之间发生了传统的抄袭或剽窃行为，但在此种情形下，同人作品与普通原创作品的处理并无多大区别，故笔者在此不对这一问题进行再述。但在竞争关系上，同人作品与这两类作品的关系稍有不同。同人作品与同人作品之间的竞争关系是相对平等的，两者都是依托于某一原作品的二次创作作品，相互之间的竞争也在同等的起点上。而值得注意的是，但相较于同人作品之间的平等竞争关系，同人作品的对原作品的利用在原作品有相当的关注度和受众群时，就极易显得有“搭便车”之嫌，在同人作品与普通原创作品的内容相似时，这更可能造成同人作品对普通原创作品的不正当竞争。

四、同人作品著作权问题的解决途径探讨

当下，网络平台及社会生活中同人作品横生，面对这样的现状同人作品需要法定的权利来保障自己的权益，也需要合法的路径和制度来解决相关的侵权问题，以免当同人作品遭到侵权时维权无门或者不能及时维权。

（一）从立法角度将同人作品合法化

同人作品在我国尚为一种形式较为新颖的事物，现行的法律框架之下对同人作品并没有一个明确的法律定性。在我国《著作权法》中，第十二条和第二十二条分别对演绎作品的具体认定和合理使用制度的适用情形都进行了列举式的立法，从实践中可以看出这样的立法模式对于认定同人作品合法十分不利，将其置于了定性模糊的尴尬位置。但是在同人文化的发展之下，在不断频发的同人作品争议中，其在法律上的地位必将逐渐明朗起来。当其合法性得到了法律上的确认，同人作品遭侵权时维权无门或难以及时维权的问题也就迎刃而解，并且相关的文化创作环境也会逐渐转好，从而激发出更大的创作动力。

（二）建立和完善与创作平台相结合的著作权集体管理制度

所谓著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义对外进行使用许可，收取并向权利人转交使用费以及进行与著作权有关的诉讼和仲裁案件。

首先，建立和完善这样一个集体管理组织必然需要大量的作者信息，而创作平台本身就是作者的聚集地，若是将更细化的创作者认证制度与著作权集体管理制度相结合，必能有事半功倍的效果。其次，创作平台同时也是作品的聚集地，便于对新发表的作品进行审查和备案，能及时发现相关的使用行为，从而进行具体的侵权判定，这有助于及时对原作者的权利进行救济。再次，这样的集中化管理也有利于同人作者及时地便捷地找到申请营利性使用的途径，鼓励了相关的文化创作活动。

（三）适当借鉴“一日版权”制度

日本作为现代意义上同人作品的诞生地，其同人创作至今依然繁荣，而这样的创作多被认为是一种“互惠性侵权行为”。一方面原作者对同人创作的容忍满足了同好者们的创作欲望，另一方面同人作者们的作品也为原作带来了新的热度，这对于产业活力的保持十分有利。在此情形下，一些活动方会与出版社进行协议让一些同人作品在特定的活动日取得版权，如日本举办的全球最大型线下同人作品即卖会会与出版社签署“一日版权”合同，获得授权的同人作品可以在这一天进行合法公开售卖。在现行法律框架未对同人作品作出明确定性的情况下，这也不失为缓解同人作品市场需求的一个好办法。

（四）建立以平台互通为形式的双向并行确权制度

若以取得授权为同人作品进入营利市场的前提条件，则可以通过相关平台间的联合协议建立以商用前同人作者向原作著作权人主动征求授权，和达到一定市场热度后原作品著作权人自行进行追认或追责为内容的双向并行制度。以同时做到对同人作品相关争议的事前预防和事后救济，并充分发挥相关平台的信息中介作用，以起到各平台间相互监督的效果。并且在该制度下对同人创作所持的态度应该是积极的、鼓励的，也就是说该制度应倡导原作著作权人许可同人作品的创作，若要反对仅针对某一具体同人作品的创作需原作著作权人提出相应的合理理由，并赋予同人创作者们对该理由进行抗辩的权利。假使同人作品不经原作著作权人的同意不得商用，这就使得能够投入商用从而产生较大影响力的同人作品著作权人都须与原作著作权人进行协商，进而使原作著作权人心中有数，将可能产生的争议提前导入合法的争议解决路径中。相反，如果对于已经产生较大影响力的同人作品投入商用的行为，原作著作权人迟迟不予回应及表态，则可以认为原作著作权人默许其商用营利行为，也可以使得同人作品的财产权利合法化。

五、结语

笔者认为，从事前预防角度，可以通过合法有效的制度规范同人作品权利内容与取得方式，而对于同人作者的著作人身权和著作财产权应采取不同态度。对于人身性权利，在原则上法律应该赋予同人作者完全的保护，但在必要时，对同人作品的著作人身权也应有一定的限缩。比如同人作品的名称不应该与原作品一致，但最好在同人作品的名称中都标明原作品的名称，以示该作品为原作品的衍生作品。而同人作品的著作权财产权则应该作为一种经原作著作权人确认而取得的权利，这样就可以制度化地解决许多同人作品的相关争议。

同人作品之所以在现有法律框架下面临着这么多问题，一方面在于同人作品在法律上没有明确的法律地位，同时也在于许多同人作品创作者难以取得授权，但是又有着对同人创作的高涨热情，故而在没有授权或许可的前提下就进行了创作。但在现代的文化环境中，要鼓励文艺创作就需对原作的著作权有相较于以往更进一步的限缩，这就体现在对同人作者著作权人身权的承认上。这让同人作者在创作上的付出与创造得到同等的尊重并有了基本的保障。同时对同人作品财产权的限制则在保护原作著作權人权利的同时将同人作品的创作和商用导向更加有序化的路径。

参考文献

[1] 杨襄.亨利·詹金斯的粉丝文化理论研究[D].扬州大学，2016.

[2] 常赵杰.同人创作的“合理使用”分析[J].法制与社会，2017（05）：77-78.

[3] 马舒婷.从美国著作权法“四要素”角度浅析金庸诉江南案[J].法制与社会，2018（25）：43-44.

[4] 冯晓青.著作权合理使用制度之正当性研究[J].现代法学，2009，31（04）：29-41.

[5] 马舒婷.从美国著作权法“四要素”角度浅析金庸诉江南案[J].法制与社会，2018（25）：43-44.

[6] 吴雨寒. 文本的“盗猎”与“重生”[D].南京师范大学，2019.

[7] 李诗冰.同人作品的侵权问题研究[J].广西质量监督导报，2019（06）：247-248.

[8] 陈健.效率与公平下著作权限制制度研究[J].中国经贸导刊（中），2020，957，126-128.

[9] 林嘉玲.同人作品著作权侵权判定的困境与出路[D].厦门大学，2018.

基金项目：本文系东北林业大学 2019 年大学生创新训练计划校级立项课题 “同人作品中的著作权保护问题探讨”（项目编号：201910225422）项目成果。

作者简介：潘彦璇，东北林业大学文法学院，法学专业本科生在读。