风险刑法的理论风险与应对策略

郑祖星

[北京师范大学,北京 100875]

引 言

风险刑法自在国内提出以来便争议不断。但是正如劳东燕教授在其《公共政策与风险社会的刑法》一文中所言，风险刑法理论的研究是希望通过寻找一种新的方式来解决现在刑法学界很难做出合理解释的问题，诸如现在刑法学中的危险犯，以及责任形式的变更为何逐渐成为了各国刑法发展的共同现象。(1)参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。但是许多学者认为风险刑法理论其根基并不牢固，(2)参见陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。还有学者认为，风险社会并非一种真实的社会状态，风险社会理论不能构成刑事立法的基础。(3)参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。笔者认为，这些批评意见都有其各自的道理，但是风险刑法正如其被提出之时所声明的那样，风险刑法只是一种研究进路，其意义在于解决现有刑法无法回答的问题。也即风险刑法理论是基于刑法现在发展的趋势，针对现有问题，从风险社会的角度对刑法中出现的新问题做出的一种阐释，希望在风险社会这一理论中寻找解释与解决这些新问题的合理性根据。当然，这种新的尝试路径遭受到了不少的批评，但是事物皆有其两面性，我们不能因其不合理的一面就否认其合理的一面，同时也不能因为其合理就不考虑其不足之处。我们要以批判的眼光来看待风险刑法理论，挖掘其所具有的积极价值，让这一理论能够发挥它应有的作用。

一、风险刑法理论概述

随着制度风险与技术风险逐渐成为社会的主要危险源，出于维护社会稳定的目的，风险刑法理论的支持者认为，刑法的干预范围也应当逐渐从人类自身的行为转向风险的控制，进而让刑法起到保护社会的功用。但是这一主张是否正确，仍然是值得商榷的。笔者便从风险刑法的基本特征入手，探讨风险刑法这一理论可否成为我国刑法应对风险社会出现时所应遵循的理论标准以及探讨风险刑法的应用可能会导致的风险与应对这些风险的方法。

(一)风险刑法理论的特征

德国刑法学家Prittwitz将风险刑法理论表述为：风险刑法表现为一种目的性刑法，处罚对象由传统刑法的“结果恶”演变成了“危险行为恶”。(4)转引自魏东、何为：《风险刑法理论检讨》，赵秉志主编：《刑法论丛》第35卷，北京：法律出版社，2013年，第1页。意为，风险刑法的处罚对象是具有危险的行为，从以前出现了危害结果才处罚逐渐向有危害行为就进行处罚转变。从这一理论表述可以看出，风险刑法相对于传统刑法的特征主要体现在价值权衡与法益选择两个方面。

其一，在价值的权衡上，风险刑法理论更加倡导秩序保护，对自由的保护则退居次席。但是退居次席并不代表完全不考虑自由。从上述风险刑法理论的表述可以看出，风险刑法处罚的是具有危险的行为，也即这种行为必须达到具有危险可能性的条件下才能用刑法进行定罪处罚，并非为了维护社会的秩序就完全不考虑自由。

其二，在法益的选择上，风险刑法更多的是根据利益所面临危险的紧迫度以及保护的必要性等条件，将其抽象出来作为刑法保护的法益。在这里风险刑法在选择何种法益是应当保护之时，考虑的是其是否具有保护的必要性以及其面临危险的紧迫程度，如果不具备这些条件，风险刑法不能将其纳入保护范围。如在环境问题中，自然环境的破坏力和影响力已经显现，如果不加以规制则有可能造成整个人类无法继续繁衍生息，在这种前提之下，环境法益便开始显露其重要性，因此，其成为了风险刑法应当予以考虑的法益。

根据上述特征可以看出，风险刑法并非与传统刑法完全割裂开来，其所考虑的问题仍然是以传统刑法中的价值、法益等为基础。传统刑法提倡自由、秩序、公平、效率等等法的基本价值，风险刑法也仍然应当予以提倡，只是侧重点不一样。传统刑法侧重于自由，但是在风险社会之中如果继续重视自由，那么将有可能会危害到整个社会的存续与发展，所以对秩序的保护便成为了风险刑法的首要考虑目标。当然这种状态并不是恒定的，随着社会的发展，秩序可能退居次席，这时刑法保护的侧重点就会随之变化。风险刑法与传统刑法仍然有着紧密的联系，其仍然存在于传统刑法体系之中，至少不可能脱离传统刑法的各种基本框架。因此，从现在刑法体系的走向来说，现阶段的风险刑法从属于传统刑法，风险刑法仍然在传统刑法体系框架之下孕育。

(二)风险刑法理论与传统刑法理论的区别

部分学者认为传统刑法对新型的社会风险进行应对，对法益的保护力度不足、对危险犯无法有效的追究刑事责任。因此，在这种情况下，风险刑法概念才随之产生。(5)参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。相对于传统刑法来说，风险刑法的不同之处主要体现在以下四个方面：

其一，法益更加抽象。传统刑法注重法益的保护，刑罚权的发动一般以法益的现实侵害为依据。而在风险刑法语境之下，便演变为不侧重于对具体的法益侵害进行判断，而是在预防风险发生的前提下，仅仅以一般危险性和预防的必要性来判断一个行为是否应当受到处罚。因此，相比之下，风险刑法更加强调对抽象法益的保护，而对具体法益的保护力度明显弱化。

其二，罪责更加严格。传统刑法要求对行为的“可非难性”进行判断，不仅需要判断行为人是否实施了触犯刑事法律的行为，同时也要求行为人主观上具有相应的罪过。但是风险刑法并非如此，风险刑法不重点考虑行为与损害结果之间的具体关系，并且并不要求行为人主观上知道会有损害结果的发生，只要其行为构成了对刑法中风险规制要求的违反，那么就应当对此负刑事责任。因此，在风险刑法中更多考虑预防的必要性，与传统刑法相比，在归责原则上显得更加严格。

其三，预防更加积极。传统刑法是以报应主义为中心，侧重于事后惩罚。但是风险刑法并非如此，风险刑法以预防为中心，提倡积极预防，将可能发生的风险扼杀在萌芽状态之中。其更加强调法秩序的维护，在积极的一般预防理念之下，风险刑法更加关注行为是否构成对刑法规范的违反，而非行为是否造成了严重的后果，即开始注重事前预防，“向未来防卫”。

其四，刑罚更加提前。传统刑法中刑罚权的发动一般是以行为人造成了一定的损害结果为前提的，但是在风险刑法中，只要行为人制造了一定的风险就可以定罪处罚，不用考虑行为人行为具体产生的后果。换言之，在风险刑法语境中，之所以对行为人进行处罚是因为其实施的危害行为，而不是因为其行为导致了严重的危害结果。因此，与传统刑法相比，风险刑法的刑罚处罚更加提前，从必须要有危害结果的发生提前到只要实施了危害行为。

当然，在这里所言的四个“更加”并非割裂传统刑法与风险刑法之间的关系，只是对风险刑法不同于传统刑法特点的呈现，如同上一节最后一段所言，风险刑法只是相比于传统刑法来说，其保护的侧重点不同。

二、“风险刑法”的理论风险

风险刑法作为一种新兴的刑法理论，因其不完善性，所以导致其适用会存在风险。毕竟我国并未完全进入风险社会，也没有一个真正的风险社会让其去检验理论的正确性。但是只是从风险刑法的各种基本特征上来看，风险刑法理论有着以下的一些理论风险，这些风险是未来风险刑法理论发展过程中所将面临的问题。

(一)有侵犯人权的可能

自由、平等、安全等权利是人的基本权利，风险刑法将法益抽象化，使得刑法所保护的对象由确切的法益向不确定的风险所转移。

风险刑法理论对人权的侵犯主要体现在自由方面，因为风险是一个未来导向性概念，风险刑法理论希望通过预防和控制未来风险的产生，从而将预防可能的法益侵害发生，将危害减到最小。但是也正是因为这种做法，将会对自由产生极大的威胁。风险的后果是否会发生，有学者认为风险刑法应当根据以前的实践经验，将同类行为进行总结归纳，然后对这类行为发生后果的可能性进行评估和计算，也就是“拟制化”，以此来预防实际危害后果的发生，因此提倡将这些行为纳入被禁止的范围之内。(6)参见陈晓明：《风险刑法的构造及内在危险》，《检察日报》2009年11月3日。对于这一点，笔者认为，这种利用概率问题来确定一种行为是否应当被法律予以否定性评价是存在很大问题的。概率问题其本身就是一个不确定性问题。当然这里不是在宏观层面上不确定，而是对于单独的个体来说是不确定，这类行为可能会发生危害的结果，但是并不代表某个人的这类行为一定会发生危害结果。因此，根据这种概率性的评估和计算，就将这一类行为纳入到刑法规制中来，这将会不恰当地将一些本非犯罪的行为作为犯罪处理。换言之，刑法将会有对非犯罪人进行惩罚的风险。人们将会因为害怕可能因为自己的行为被惩罚而畏首畏尾，在这种情形下，自由便无从谈起。所以，风险刑法是用牺牲一部分的人权来达到风险控制的效果，这种做法很有可能剥夺人们合法的个人权利。

权利的保护与权力的行使本来就是一个矛盾的命题，我们希望通过刑事手段来保护人们的权利，但是却又可能因为保护的过严导致人们因此失去了更多的权利。风险刑法本来是为了应对风险社会中可能出现的风险而提出的，但由于风险概念的模糊与不确定性，人们往往难以把握，人们所做出的行为可能存在风险，但是不一定会发生风险。在风险社会下由于惧怕风险的心理，人们可以联合起来对抗风险。但是通过法律层面采取更多的控制措施，以人的自由与人权为代价，压缩人类自由与人权范围，是否会产生积极的效果，仍不得而知。当然无法否认的是，风险刑法对于犯罪的预防可能会起到较为积极的作用，但也正是因为风险刑法对于风险的预防功能，使得风险刑法的风险也随之提高，因此，风险刑法的使用仍需谨慎，毕竟“保护权利最得力的工具常常也是侵犯(个人)权利最厉害的东西”。(7)参见陈正云：《刑法的精神》，北京：中国方正出版社，1999年，第31页。

(二)有背离刑法谦抑性的危险

在风险刑法中，最明显的一个特点就是扩大刑事惩罚的范围，不论是更加抽象的法益、更加严格的罪责、更加积极的预防还是更加提前的惩罚，都是为了扩大犯罪圈的范围。但是这样将会导致刑法适用的泛滥。刑法的谦抑性要求刑法应当作为法律的最后防线，在其他方式都不能对一种危害行为进行惩罚的时候，才能动用刑事惩罚。风险刑法理论将有可能违背刑法的谦抑性，表现如下：

在刑法的调控范围方面，风险刑法的适用的表现之一就是将许多可能会侵害未来人们利益的行为进行规制。虽然因为在现代化的进程之中，风险不断的增多，但是如果在这种情况下刑法将所有可能会造成危险的行为都纳入到自己的处罚范围之内，显然是背离刑法谦抑性的表现。同时这种做法导致其他一些后果：首先，刑法会过多地干涉个人的生活，使人们受到过多的约束，这对人们的积极性是一个极大的打击，一味地强调安全与风险控制，将会导致整个社会笼罩在刑法的控制之下，不利于社会的发展。其次，刑法将犯罪圈扩大，将会导致其他的法律诸如各种行政法规无法发挥其应有的作用，刑事手段的过度适用，相应的也会导致其他法律适用的减少。最后，刑法的过度适用将会削弱刑法本身的效力。在现在的环境之下，刑法一直是一种最为严厉的处罚方式，人们都会认为将一个人贴上犯罪的标签是最重的惩罚，但是如果刑法的调控范围变得过大，那么将会反过来导致刑法本身权威性的降低。博登海默曾言法律中加入过多的模糊的、弹性的以及不准确的规定，会使得人们对法律产生危险感与不安全感。(8)参见[美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第223页。人们虽然在风险社会对于未知的风险感到不安，刑法对于犯罪圈的扩大会解决降低人们对于风险社会中风险的不安感，但是同样的反过来也会造成人们对于刑法的不安，显然，这并不是将风险纳入到刑法规制体系的初衷。

在责任主义方面，刑法谴责的对象应当是那些对行为负有主观罪责的人，但是因为风险刑法对人行为的要求提前到了不要求结果的行为举动本身，因此，风险刑法是在为人们设定一系列的行为标准与禁令。这一做法可能会导致许多正当的、不会导致危害后果的行为被禁止，过多地干涉人们的正当行为，同时这将会不适当地扩大刑事责任的范围，违背刑法作为规制人们行为最后手段的原则。创制规则的目的是为了符合社会的需要，但是我们对此应当持有谨慎的态度，要注意避免适用过于刻板的法律来约束人们的行为。在调控各种社会关系时，应当考虑到各种法律责任之间的区别，并且坚持将刑事法律手段作为最后的制裁手段，我们必须“不断寻求减少使用它的机会，而不是把它当做挽救一切道德败坏的药方”。(9)参见[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》，何慕李译，北京：商务印书馆，1986年，第560页。

(三)有阻碍经济发展与科技进步的可能性

风险社会的风险之所以会出现，就是人们所运用的各种技术与决策造成的，经济的发展需要靠技术的推动，但是，如果刑法贸然将风险规制纳入到其管辖范围之内，这就意味着，在革新技术的过程中，如果这项技术可能会造成一定的危害，那么将有可能被认为是犯罪。这将会使人们在社会生产过程中，过多的考虑行为可能带来的后果，而不敢大胆地创新。并且因为顾虑过多，人们将会将“工作重心从革新与发展经济转移到采取过多的预防措施”(10)参见邓文莉：《我国环境刑法中不宜适用严格责任原则》，《法商研究》2003年第2期。中去，这将会极大地影响经济发展。同时，风险问题本来就是一个极为复杂与难以确定的问题，我们对现阶段所采用的技术将会造成什么样的影响尚不得而知，又如何通过法律确定什么样的将会造成风险的行为需要受到惩罚。在法律中过多地规制未知的风险，过多地规定不要求后果的行为禁令，虽然对抵御风险有着积极的作用，但是同时也会产生社会更大的不安感，人们将无法安心地从事社会生产，对经济的整体发展进程造成极大的影响。

同样的对于科技的发展也是如此，科技需要创新，但是也需要承担创新所带来的风险，风险又分为容许的风险和不被容许的风险。以核能为例，如果我们不能很好地控制核能，那么这种科技运用将是不被容许的风险，但是如果我们能在一定程度上安全地使用核能，那么核能的使用又将变为容许的风险。同样，另外一些科技发展也存在着同样的问题，在研发起步阶段，我们无法想象未来我们将如何使用这些技术，那么在其可能存在风险时将这类使用该技术的行为纳入到刑法的规制范围之内，显然不合理。人类的发展历史也不断地揭示着，对风险的挑战有时反而会带来社会的进步，如果因为为了防范风险而过于扩大刑事惩罚范围将会使人们丧失追求科技进步的信心。

三、“风险刑法”理论风险的 应对策略

我们在考虑刑法发展的同时，仍然要牢牢地以刑法的基本原则为核心，并且也应当合理地控制犯罪圈，不能让刑事制裁适用的范围过于扩大。合法性应当有一定的支撑，我们规定一种行为是犯罪时，也应当考虑这种行为实际上将会触犯什么，如传统刑法中的法益。同样的我们所颁布的法律也应当符合公众心目中的正义与道德标准以及是非感，而不是法律要求人们应当如何行为，应当是人们产生规制某一行为的共同诉求，法律随之对此进行回应。在现代社会中，确实存在着大量的风险已经引起了人们的共同关注，如食品安全问题、环境污染问题、恐怖主义问题。刑法也需要对人们的这些共同的诉求作出回应。面对这些问题，考虑到完全适用风险刑法理论可能会造成的严重影响，但是风险刑法对于处理这些问题来说又有其独特的价值。因此，笔者认为可以从如下几个方面来完善现行刑法，以回应人们共同抵御现代社会中的风险诉求。

(一)适度的罪名扩张

对于罪名的扩张问题上，笔者认为，我国现行刑法对于处理一些新型类的风险行为较为无力，因而罪名必须要予以扩张，以适应不断出现的社会问题。当然，需要在一定限度内予以扩张，并非盲目的扩张，必须要以该法益面临危险的紧迫性以及保护的必要性作为判断标准。

以环境问题为例。现今自然环境已经遭到了严重的破坏，并且我们也深受其害，如近几年，雾霾就是困扰人们生活的一个重要问题。空气的污染属于长期的、潜伏的风险。面对空气的污染，在广泛征求民意之后，北京市政府在2014年3月1日起正式施行《北京市大气污染防治条例》。这一法律的出台，便是符合人们的共同诉求，进而行政法规对此做出了回应的模式。而空气的污染将会对人们的健康产生缓慢且长期的破坏，因此，这一问题对于人类的影响是极为严重的，且空气污染的治理也耗时较长，以国外的实践为例，英国为了治理空气污染，先后颁布了《清洁空气法案》、《空气污染控制法案》、《空气质量战略草案》，同样的，日本也于1968年颁布了《大气污染防治法》、美国于1970年颁布了《清洁空气法》来治理空气污染问题，虽然取得了一定的效果，但是无一不花了超过20年的时间，这期间还包括无数的资金以及大量人力、物力的投入。因此，环境污染所带来的经济损失和对健康的危害都是巨大的，并且环境污染问题并不仅仅是地区性的，其所具备的扩散性也同样会危害到其他地区，因此，更加凸显了环境问题的严重性。在这种法益紧迫性以及保护必要性的前提下，刑法便需要在环境问题的处理上，适度地扩张罪名，以回应现实的需要。

(二)适度的构成要件扩展

同样地，构成要件也需要在一定程度范围内进行扩展。主要体现在以下两个方面：

首先，责任主体需要扩展。因为社会中的风险并不完全是由不可抗力引起的，而在很大程度上是由单位、组织的策划、决定所造成的。人们希望通过各种政策来规避风险，但是有时候却事与愿违。在实践中，存在着大量的风险或潜在风险的产生，但是这些风险的产生往往并不能有效地找到一个确定的组织对其负责，由此，便会直接导致大量的组织可以逃脱惩罚(11)参见田鹏辉：《论风险社会视野下的刑法立法技术——以设罪技术为视角》，《吉林大学社会学科学学报》2009年第3期。，使得法律对风险的控制能力降低。我国现行刑法中对于单位危险犯的设定偏少，涉及单位犯罪的罪名有近130个，但是其中有对危险犯进行处理的只有5个。(12)分别为第141条生产、销售假药罪；第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪；第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪；第330条妨害传染病防止罪和第332条妨害国境卫生检疫罪。因此，在共同抵御风险的行为越来越多的情形下，在单位犯罪方面，需要在存在必要性的前提下适当扩大危险犯的适用范围。

其次，犯罪标准需要适度前移。意思是在危险犯的设立上，我们可以考虑具体危险犯，但不需要考虑抽象危险犯。根据现实的需要，对于会造成社会风险的犯罪可以设立具体危险犯，这是符合时代需求的，也是比较合理的一种做法，但是抽象危险犯的抽象危险并不容易界定，并且往往可能会引起社会风险的行为，其危害结果的发生可能并不会立即出现，这样就会造成行为人自己并不清楚其行为会造成的后果，司法人员更无从探查行为人行为与行为后果直接的关联性，因此，抽象危险犯的设立并无必要。在具体危险犯的范畴内，存在故意危险犯和过失危险犯之分，因为故意危险犯主观上存在故意，加之其行为可能导致极其严重的社会危害，因此，可以在部分诸如环境犯罪、恐怖主义犯罪等罪名中考虑设立故意危险犯。但对于过失危险犯而言，应当对过失危险犯的成立条件进行严格限定，必须在法律中明确规定过失行为是违反了必要的注意义务并且造成了严重后果。在此基础上，可以将过失行为并未造成严重后果的和过失行为造成了严重后果的情形分开予以考虑，对于过失行为并未造成严重后果的处罚不宜过重，对于过失行为造成了严重后果的可以作为前一种行为加重情形予以处罚。这样既符合风险社会背景下在刑法中设立危险犯的目的，也不违背刑法的基本原则。

(三)构建科学的风险刑法立法模式以及完善的风险法律体系

在风险社会的特征逐步显现的社会背景之下，对于风险刑法理论的探索已经开始，但是风险刑法的立法模式以及指导思想并未定论。提倡将风险刑法全盘取代传统刑法的想法过于激进，但是认为传统刑法完全可以解决现有问题的想法又过于保守。我们应当在工业社会逐步向风险社会转变的情形下，构建一种科学合理的风险刑法立法模式，以及完善的风险刑法体系，以适应时代的发展。我们应当将僵硬性与灵活性在法律制度中予以结合，只有这样，法律才能长期保有应对变化的能力。(13)参见[美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第392页。在风险社会可能来临的时代，为了做好应变，我们需要对风险存在这一社会现实予以考虑，并提前设想应对策略。我们的设想需要具有科学性，来应对风险刑法可能造成的风险。但不能在现有的理论并不成熟的情况下贸然地采用风险刑法理论的全部设想。在风险社会背景下的刑法对于体系的完整性与结构的合理性同样也是应当注意的。这些都是风险刑法若要长期存在并且避免风险刑法可能造成的风险所应当提前考虑的，否则风险刑法所导致的风险将会比风险社会中本身存在的风险更为严重。笔者认为，我们应当构建一种风险法律体系，而不仅仅是风险刑法体系，在风险法律体系下，我们仍以现有的法律框架为基础，民法、行政法对风险危害较小的行为予以规制，刑法对风险危害较大的行为予以规制，以此来应对风险社会的风险。

四、结 语

风险刑法若要在我国刑法中全面推行确实存在着较大的困难。因为风险刑法本身有可能会造成另外的风险，其对于传统刑法基本原则与精神的背离、对于自由与人权的侵犯、对于科技和经济的阻碍，这些都是风险刑法所面临的理论困境。但是这些不能磨灭其积极的意义，在我们逐步迈入风险社会的环境下，其对于风险的控制、对于安全的保障都是传统刑法所无法比拟的。我们需要直面风险刑法的劣势之处，同时也要看到风险刑法在应对社会现状的优势之处，积极探索一种科学合理的刑法体系。我们在提倡刑法改革的同时，也要注意到对于人权的保障，一味追求对于犯罪的惩治，反而会置更多无辜的人于不利的境地。我们不能通过法律来对人们的正常生活生产方式进行干涉。(14)参见朱苏力：《制度是如何形成的》，北京：北京大学出版社，2012年，第80页。我们应当看到刑法的优势，也应当看到刑法的局限。刑法确实是控制风险最为直接有效的方式，但是如果将各种风险都置于刑法的管理之下，刑法反而会失去其权威性，降低其效力，这样反过来刑法对于风险的控制能力将会减弱，从而形成一种恶性循环。我们应对风险社会的出现在法律上应当从整体出发，在民法、行政法等法律领域也相应地做出适当的调整以适应社会的需要，然后以刑法作为最后的手段对风险予以控制。