“三权分置”背景下宅基地使用权流转制度的变革

包欢乐

(南京财经大学法学院，江苏 南京210046)

我国现行宅基地制度具有丰富的社会福利保障属性，在过去相当长的时间内对我国农民安居和农村社会稳定作出了巨大的贡献。 但随着经济的快速发展，实现宅基地财产价值成了农村发展的客观需求。物的财产价值只有在市场环境下才可以得到体现。 也就是说，宅基地使用权的财产价值只有在市场交易中才能得到实现。 宅基地财产价值实现的本质就是实现宅基地使用权市场化流转。 2018 年及2019 年的中央一号文件均提出要对宅基地制度进行改革。 改革工作主要沿着2 种路径展开:(1)对宅基地“三权分置”进行理论和实践研究，勘明宅基地和农房使用权的放活限度；(2)展开宅基地制度改革，开展闲置宅基地复垦试点，制定并完善农村宅基地管理指导意见和农村宅基地使用条例。 在此背景下，宅基地“三权分置”改革成为我国宅基地改革的必然方向。 因此，本文拟在宅基地“三权分置”的政策背景之下，探讨宅基地使用权流转的变革问题。

一、变革的缘由:农村的现实需求和现行法律变革的需要

中华人民共和国成立初期，农村宅基地所有权属于农民。 1963 年，中共中央对各地社员宅基地问题作了一些补充规定，规定农民对宅基地的权利由所有权转变为使用权，同时确立了“地随房走”的农村宅基地交易模式[1]。 我国宅基地制度开始进入所有权和使用权二权并存模式。 长期以来，二权并存模式的宅基地制度为我国农村发展、农民生活保障起到了非常重要的作用，但随着时代发展，在实践中也出现了难以避免的困境。

(一)宅基地和农房闲置

随着我国经济的发展以及城乡一体化的推进，城市人口逐年增多、农村人口逐年减少，二者之间的人口流动越来越频繁。 据《中国统计年鉴—2018》统计，乡村人口占总人口比重已经由2010 年的50.05%降至2017 年的41.48%[2]。 显然，越来越多的农民离开农村进入城市生活。 许多已经拥有城市住房的农民群体对其农村宅基地使用权和农房的使用程度弱化，导致大量宅基地和农房闲置，未能得到充分有效的使用。

(二)农民对融资的需求及宅基地使用权隐性流转现象

改革开放以来，农村经济稳步快速发展。 在城市居民享受国家发展红利的同时，农民同样希望能通过更高收益的经济活动来提高自身收入水平。 农民在城市化的过程中大致有2 种比较优化的生活方式:(1)在自身努力下融入城市，获得市民身份；(2)立足农村，参与农村经济建设。 但无论选择哪一种方式，都需要获得初步的资金。 在农村，宅基地使用权及农房通常是农民最有价值的财产。 农民想要获得资金来投资或取得进入城市生活的初始资本，最有效的方法之一就是通过宅基地和农房来挖掘资金。 但目前我国现行宅基地和农房转让的法律规定使得宅基地使用权和农房难以实现自由流转，无法最大化实现其财产价值。 实践中，出现了一些宅基地使用权非法流转的现象。 如在城乡结合区域，存在农民与农民之间、农民与城市居民之间私自进行宅基地使用权流转和农房买卖的现象。 有学者调查，全国近千个村庄样本中，62%的村庄有农房买卖现象，17%的村庄存在较多的农房买卖现象，其中不乏将农房出售给城镇居民的情况[3]。 因此，如何解决宅基地使用权隐性流转问题成为乡村振兴不可回避的一个问题。

(三)我国法律法规对宅基地使用权流转的限制

我国《物权法》对宅基地使用流转的规定比较原则，具体规定要参见《土地管理法》等法律文本。 而后的《民法典物权编草案(二审稿)》也没有对宅基地使用权流转作出新的规定。 概括而言，我国法律法规对宅基地使用权流转的限制主要体现在以下2 个方面。

1.禁止抵押宅基地使用权。 我国《物权法》第184 条第2 款对宅基地使用权抵押作了禁止性规定，即包括宅基地在内的集体所有的土地使用权在除法律特殊允许的情况下禁止抵押。 但目前并无法律允许抵押的特殊情形，宅基地使用权的抵押难以实现。

2.每户农民宅基地面积不得超标准。 我国《土地管理法》第62 条规定，一户农民只能拥有一份面积不超过标准的宅基地，并且此标准应当由省、自治区、直辖市制定。 这意味着已经拥有达到标准面积宅基地使用权的农民无法再成为宅基地使用权转让的受让方。 如此，宅基地使用权流转无从谈起。

综上所述，目前，我国宅基地使用权流转处于相对被限制状态。 这与宅基地制度和社会现实需求不相符合。 因此，对宅基地使用权流转制度进行变革是解决农村问题、推进乡村振兴战略的必要举措。

二、变革的核心:宅基地使用权“还权赋能”

基于“三权分置”的宅基地使用权流转制度变革本质上就是在坚持宅基地集体所有权的前提下，将宅基地使用权在新的政策背景下进行新的法律定位和阐释，从“二权”模式下的宅基地使用权分离出“三权分置”模式下的宅基地使用权和宅基地资格权。 在新的法律定位和阐释下，宅基地使用权的全新属性成为“三权分置”基本框架下解决宅基地流转问题的路径核心。 宅基地使用权的全新属性关键在于“还权赋能”。 “还权赋能”指的是将宅基地使用权的社会福利保障功能归于其他权利(即宅基地资格权)，并恢复宅基地使用权的收益权能。 如此，通过对宅基地使用权原有功能的分割及增加，达到“三权分置”框架下宅基地权利体系中权利功能的逻辑自洽。

(一)“三权分置”的本质:兼顾宅基地的财产价值和社会福利保障功能

社会福利保障是宅基地制度的天然属性。 农民依靠宅基地获得安居所在，社会得以稳定和谐。 尽管“二权”模式下的宅基地使用权在流转方面受到限制而无法适应社会新的需求，但其社会福利保障功能至今没有改变，在较长的历史时期里为我国农民安居、农村稳定起到了非常重要的作用。 如上所述，我国现行的宅基地制度已经不能满足农民日益增长的实现宅基地使用权财产价值的需求及对宅基地使用权的实际流转的需求。 农民迫切需要在流转过程中获得宅基地使用权的财产价值。 实现宅基地使用权自由流转似乎成了解决社会需求的最优选择。 但在当前的宅基地使用权结构中，宅基地使用权的社会福利保障功能势必在自由流转过程中被削弱。 而“三权分置”路径正是为解决这一困境而生的。 在“三权分置”路径下，设置宅基地资格权的目的在于保障宅基地的社会福利保障功能，设置宅基地使用权的目的在于实现宅基地的财产价值，权利分置的本质就是兼顾宅基地的财产价值和社会福利保障功能。 换言之，宅基地使用权改革需要完成“三权”关系的构建。 因此，对于宅基地使用权流转制度的探讨不再仅将目光聚焦于宅基地使用权能否流转，而应聚焦于如何构建可以兼顾宅基地使用权财产价值和社会福利保障功能的宅基地制度。

综上所述，“二权”模式下的宅基地使用权无法兼顾宅基地的财产价值和社会福利保障功能，需要对“二权”模式下的宅基地使用权进行“还权赋能”。 在“三权分置”的路径下，宅基地使用权和宅基地资格权分别成为宅基地财产价值和社会福利保障功能的承载者，二者对宅基地财产价值和社会福利保障功能的解构承载使得新的宅基地制度可以兼顾宅基地财产价值和社会福利保障功能。 因此，兼顾宅基地财产价值和社会福利保障功能不仅是“三权分置”的本质要求，也是“还权赋能”的逻辑起点。

(二)宅基地使用权应增加收益权能

目前，关于宅基地使用权的规定见于我国《物权法》第152 条。 该条规定了宅基地使用权的占有、使用权能，明确了宅基地使用权用益物权的权利属性。 但从民法理论来看，完整的用益物权应该包含3 种权能(占有、使用、收益)，而我国传统的宅基地使用权缺失了其中的收益权能。 收益权能就是权利人基于对宅基地占有、使用的事实状态而获得的利益收取权。 如权利人可将宅基地使用权用于出租、入股、互换而享有财产利益。 正因为宅基地使用权具备了收益权能，权利人才具备了将未来收益作为参加经济活动资本的基础。

1.宅基地使用权收益权能缺位的原因。 2007 年，《关于＜中华人民共和国物权法(草案)＞的说明》提及我国制定《物权法》时因考虑到当时我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，并且在全国范围放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟，因而未予放开宅基地使用权的转让和抵押[4]。 在宅基地使用权不能转让和抵押的立法背景下，宅基地使用权当然无法具备收益权能。

2.宅基地使用权增加收益权能的必要性。 随着时代的发展，宅基地使用权收益权能缺位的历史原因已经发生变化。 (1)我国自2002 年建立农村以大病统筹为主的新型农村合作医疗制度以来，经过18 年的发展，形成了农村医保全覆盖、医保报销覆盖范围广和报销比例大幅提高的农村医保体系。 在经济发达省份已经实现城市和农村医保的统一标准。 (2)随着经济的发展，更多的农民进入城市谋生、安家，大量农房空置。 这一现象在全国均存在，经济发达地区尤为突出。 宅基地的社会福利保障功能在某种意义上已经虚置，农民产生将闲置的财产换取资金以投入城市生活的需求。 (3)未选择进城而依然立足农村的农民在面对经济发展大潮时，同样有资金需求，需要拓宽自身的资金来源渠道以获取参与经济建设的资本基础。 宅基地使用权及农房是农民的大额财产，可从宅基地使用权及农房中获取收益。 但缺乏收益权能的宅基地使用权无法在交易中实现财产价值。 收益权能是现代物权中最为重要的权能之一。 特别在现代社会，物权由注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重收取代价或获取融资的价值权[5]。 宅基地使用权若缺乏收益权能，则意味着权利人即使占有、使用宅基地，也无法从中获取收益。 而一旦宅基地使用权具备了收益权能，权利人就具备了享受宅基地生发利益的基础和途径。 宅基地在坚持集体所有权不变的前提下进行流转的目的就是要在交易中实现收益的转移，此为实现宅基地财产价值的应有之义。

在“三权分置”路径下，宅基地使用权扮演着宅基地财产属性承担者的角色。 通过将宅基地使用权纳入市场交易来实现宅基地财产价值和其他要素的优化配置，这是宅基地“三权分置”的初始目的[6]。 作为地上权的宅基地使用权如果想圆满实现其财产价值，就应该具备完整的用益物权属性。 也就是说，其应当具备完整的占有、使用和收益的权能。 我国宅基地使用权变革的核心就是将其用益物权属性恢复圆满，使其在法律框架下流转。 在坚持宅基地集体所有权的基础上，将宅基地使用权交给能够充分发挥其作用的民事主体手中[7]。 在我国坚持宅基地所有权归属集体的情况下，赋予宅基地使用权完整的权能，使得权利人权利完备，是“三权分置”路径下实现宅基地使用权财产价值的当然选择。 因此，其基本要求就是要使得宅基地使用权的用益物权权能恢复圆满，其基本原理是在坚持宅基地所有权不变及保证农民安居的基础上实现宅基地使用权最大化流转。 应在《民法典物权编》和《土地管理法》等法律文件中赋予宅基地完整的用益物权权能。 宅基地使用权流转不应被严格限制，而应在市场环境中实现其最大化流转。

三、变革的内容:“三权分置”背景下宅基地使用权流转制度的完善

(一)实现宅基地使用权自由流转

在“三权分置”背景下，宅基地使用权究竟是自由流转还是限制流转一直存在争议。 限制说认为，如果完全放开宅基地流转的限制，会导致农民生活失去保障及农村社会不稳定。 一旦允许宅基地使用权自由流转，可能会导致部分农民不理性地将宅基地使用权兑取对价。 只有宅基地使用权一直为农民固定拥有，才不会产生上述现象。 笔者认为，在当前背景下，应当允许宅基地使用权自由流转。 具体理由如下:(1)基于民事主体平等原则。 民法平等保护各民事主体的权益。 允许城市房屋流转，但却对农民宅基地使用权及农房流转加以限制，其本质是将城市居民视为理性人，而将农民视为非理性人，这种做法违背了民法平等原则，不甚合理。 (2)城乡一体化的客观要求。 农村现代化进程的深入发展，以及城乡一体化的推进，最终的目标就是要让城市和农村形成有机连接的整体。 这一目标的实现当然需要打破固化的城乡二元结构。 城乡一体化的本质就是要以城市经济促进农村经济发展。 允许宅基地使用权自由流转有助于宅基地使用权在市场配置中实现其财产价值。 从这个角度来讲，宅基地使用权自由流转符合农民的利益要求。

(二)宅基地使用权可以单独流转，也可随农房流转

我国目前的宅基地使用权限制流转中，采用的是“房地一体”做法，但这种“地随房走”的模式在一定程度上影响了宅基地使用权物权属性的实现。 农民因申请而占有宅基地，并在宅基地上建造农房。 因而，农民享有2 种类型的物权，即宅基地的使用权和农房的所有权。 在“三权分置”背景下，宅基地使用权变革应当允许宅基地使用权单独流转，脱离“地随房走”的模式。 允许单独流转的本质其实是从“房地一体”到“房地分立”的转变。 在“三权分置”路径确定之前，学界对宅基地使用权能否单独流转有2 种不同的观点:可以单独流转和“房地一体”流转。 赞成单独流转者认为，宅基地使用权的存在并不依附于其上的房屋，其具有单独的用益物权权能。 如果要求宅基地使用权的流转必须与其上具有建筑为条件，在实践中就可能出现流转双方为促成流转而临时建造房屋，造成建筑废物[8]。 反对单独流转的人认为，宅基地使用权必须与房屋所有权一并转让，其理由是如果允许宅基地自由单独转让，将可能诱使农户不是出于居住的实际需要而申请宅基地[9]，甚至可能导致宅基地使用权被集中用于建造别墅大院、私人会馆等。

这些忧虑在“三权分置”模式中可以得到有效解决。 在“三权分置”模式中，宅基地使用权应当被允许单独流转。 理由有以下3 个方面:(1)允许单独流转有利于实现宅基地变革的目的。 “三权分置”本质上就是为了解决法律对宅基地使用权过分保护、农民难以实现宅基地财产价值问题而生。 如果改革不彻底，只能缓解问题，难以从根源上解决宅基地使用权财产价值无法充分实现的问题。 (2)擅自用宅基地建造别墅大院或私人会馆，以及大肆建造的问题本质上不是物权问题，而是房屋建造许可的行政管理问题。 对宅基地使用权流转不加限制，并不代表不会对其用途加以适当限制。 因此，对其用途的规范应该采用行政管理的方法进行。 从这一角度来看，允许宅基地使用权单独流转不会影响农村保护政策的实施。 (3)允许单独流转可以解决农房买卖合同效力问题。 宅基地和农房之间具有物理上的天然联系，表现为“房依地建，地为房在”[10]。 正因为这种天然的关系，一些农房买卖因缺乏宅基地流转的正当性，农房买卖合同被认定为无效。 由此带来的司法实践问题，实为买卖合同效力之乱象。 如北京画家村事件，画家们以市价购买农房，多年后房屋增值，出卖人反悔，以出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围、房屋出售违法为由主张合同无效，买受人信赖利益受损。 但以上问题在允许宅基地使用权单独流转的情况下则不会产生。 若允许宅基地使用权单独流转，则房屋所有权与宅基地使用权相剥离，不再受“房地一体”的牵连。 如此，即使在禁止宅基地使用权流转的情况下，房屋依旧可以单独转让，房屋买卖行为的效力不受宅基地使用权流转的影响。 在房屋买卖合同有效的情况下，买受人能获得房屋所有权及其附带收益，不致于遭遇不公(宅基地使用权部分增值收益和房屋增值收益比例系另一问题，这里不予讨论)。 可见，若允许农房所有权自由流转，既方便了市场配置作用的无障碍介入，也有助于农房财产价值的实现，可增加农民融资的效率。 同时，农房买卖合同的效力问题也可得到有效解决。

(三)落实宅基地资格权，延续宅基地社会福利保障功能

在“三权分置”中，宅基地资格权承担了社会福利保障功能。 因此，对宅基地资格权进行定性时，应注意国家针对农民特殊身份给予的特殊福利。 由此看来，宅基地制度的变革应注重财产价值的实现和流转。有观点认为，宅基地资格权是成员权[11]。 但从变革的目的来讲，宅基地资格权不应该被认为是成员权，而应被定性为具有初始身份属性的收益获取权，是基于成员权而生的一种准物权。 这样才能兼顾宅基地社会福利保障功能的延续和财产价值的实现。

宅基地资格权的构建应注意以下内容:(1)“三权”关系构造的前提。 “三权”关系的构造应该以宅基地集体所有权为基础，宅基地所有权始终属于集体。 (2)宅基地使用权的获得。 农民基于成员权在法律规定的条件下向集体申请宅基地。 集体作为宅基地所有权人为农民创设用益物权属性的宅基地使用权。 申请宅基地使用权是集体中每一农户的权利。 在村集体同意并得到政府审批之后，农户对宅基地的申请得到满足。(3)宅基地使用权可以流转。 农民可以出让、出租从集体获得的宅基地使用权。 在出让的情况下，农民需要将宅基地使用权人变更为他人。 (4)宅基地资格权的生发。 农民将宅基地使用权流转后将丧失宅基地使用权，此时按照法律规定，在宅基地上自动生发宅基地资格权。 简单来说，宅基地资格权不是随着宅基地使用权申请获批而产生的，而是在农民初始宅基地使用权流转后，按照法律规定自动生发的。 并且农民不能基于此资格权再次申请新的宅基地，只能对已失去宅基地使用权的原宅基地收取增值利益。 如农户可以获得宅基地及农房在未来被征收、拆迁后获得的补偿利益。 因此，宅基地资格权蕴含收益获取权能。

可见，宅基地资格权充分发挥了国家给予农民的初始生活福利保障功能。 不管宅基地使用权最后落于何处，农民依然拥有最终的基于初始宅基地使用权流转而生的利益收取权。 因此，其从性质上来讲并不是一种成员权，而是一种准物权。 并且这种路径也从根本上杜绝了农房买卖的投机现象。 值得注意的是，宅基地资格权蕴含的收益获取权能与宅基地使用权的收益权能存在差别。 宅基地使用权的收益权能是对宅基地的占有、使用而生的利益的收取。 如权利人将宅基地出租给他人，权利人有权收取租金。 而宅基地资格权蕴含的收益获取权能指对宅基地被征收、拆迁后产生的补偿利益的获取，其与宅基地经营而生的利益无关。

(四)构建宅基地使用权费用支付机制

宅基地使用权的创设很大程度上是为了更好地实现宅基地的财产价值。 如果宅基地使用权人使用宅基地需要支付一定的费用，宅基地使用权的财产价值就一定会得到增加。 因此，引入合理的宅基地使用权费用支付机制，对宅基地财产价值的实现具有实际意义。 可分以下2 种情况构建宅基地使用权费用支付机制。

1.初始宅基地使用权免收费。 农民基于生活保障而申请的宅基地本身就具有福利色彩，是国家对农民生活的一种无偿支持。 基于此种无偿福利，初始宅基地使用权免于支付使用费用。

2.继受性宅基地使用权可以收取费用。 具体分为:(1)继受性宅基地使用权人应向宅基地所有权人交付使用费。 “三权分置”的政策要求落实集体组织对于宅基地的所有权。 此举为落实宅基地所有权的一个具体体现。 (2)房屋所有人向宅基地使用权人支付费用。 因农房建造在宅基地之上，客观上使用了宅基地，宅基地因此无法获得重新利用，房屋所有权人应当向宅基地使用权人支付使用对价，以补偿宅基地被使用后的客观价值流失。 如果当宅基地使用权人和房屋所有权人为同一人，则不必发生使用费用。

从这一路径来看，宅基地使用权费用支付机制客观上增加了宅基地使用权的财产价值，增加了宅基地使用权财产价值的变现渠道，也使宅基地使用权的财产价值更具有信赖度。

(五)扩大宅基地的使用范围

我国目前的宅基地制度不允许宅基地有非农用途。 在实现自由流转、单独流转的宅基地使用权中，应该扩大其使用范围，允许进行适当的非工业、非地产类盈利性活动。 在市场环境下，物品必须具有利益获取可能性和期待性才能长久成为交易对象。 宅基地使用权若无法体现其财产价值，即使允许其自由流转，也很难长久。 在“房地一体”流转的情况下，扩大宅基地及农房的使用范围，使其可以参与非工业、非地产类盈利性活动，有助于实现其自身的财产价值。 只有具有价值，且价值可以获取，宅基地使用权才具有长久交易及增值的生命力。 如有些试点地允许宅基地及农房开展农家乐、小型家庭作坊生产等。

(六)建立宅基地使用权流转登记制度

宅基地使用权若想实现在市场中自由流转，则需要对交易进行保护，增强交易安全，避免纠纷产生。因此，宅基地使用权在流转过程中应权利归属清晰、内容明确具体、物权变动获得信赖保护。 (1)宅基地使用权应采用确权登记方式，向农民及其继受人颁发宅基地使用权确权证书，以证其权；(2)宅基地使用权作为用益物权，应采用登记生效主义的公告要件，其权利变动应遵照用益物权变动的要求。 允许宅基地使用权单独流转会产生一个问题，即外观上难以辨识农房下的宅基地使用权是否已经流转。 因此，在宅基地使用权流转过程中，宅基地使用权流转公示不应当采用交付为公示要件，而应采用登记公示主义。 简言之，宅基地使用权的流转应当进行登记公示；否则，不能产生法律效力。

(七)完善农村社会福利保障体系

如前所述，宅基地使用权的财产价值往往只能通过流转来实现，若农民因非理性流转其宅基地使用权，则有可能导致其流离失所。 如何平衡宅基地使用权财产价值的实现和农村社会稳定的维持，学界至今没有讨论出能够完美解决这个问题的路径。 因此，不妨回归此问题的本质。 事实上，部分农民因非理性流转其宅基地使用权导致其流离失所，归根结底是一个社会问题，而不是法律问题。 因此，不妨将宅基地使用权财产价值的实现与农村社会稳定的维持分开处理。 即将宅基地使用权财产价值的实现通过宅基地制度来完成，而将维持农村社会稳定的目的通过行政管理的方式来达成。 如对于流离失所的农民，可以提供集体福利租赁房等，使其能维持安稳的生活。