防范P2P 网贷异化风险的法律对策

孙伟峰，蓝碧裕，俞建功

(1.福建农林大学公共管理学院，福建 福州350002； 2.福建省人民检察院办公室，福建 福州350013；3.福清市人民检察院第一检察部，福建 福清350300)

P2P 网贷的实质内涵为“Peer-to-Peer Lending”，即个人对个人的借贷，其运作模式为:由P2P 网贷平台作为信息中介并提供平台，由借款人在平台上发布借款需求，投资人参与出资，平台居中撮合投资者和借款人完成交易，实现点对点小额借贷，并收取相应的信息服务费[1]。 这种纯信息中介模式，主要依靠提供出资和借款信息，收取中间服务费获利，其本身只是提供平台并制定交易规则，不经手钱款资金、不承担担保责任、不承担违约损失。 P2P 网贷最早起源于英国，目前已遍布全球。 在2015 年之前，从国外移植回来的P2P 网贷模式，除少量平台提供纯信息服务外，其余大量异化，进行高利吸金，加之该时期我国对P2P 网贷平台的监管尚属空白，导致后续“e 租宝”等P2P 爆雷现象频发。 在此情况下，国家加强监管，2015 年7 月18 日央行等十部门联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，对P2P 网贷监管进行强化。 2016 年8 月17 日银监会等部门发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，明确P2P 网贷平台作为信息中介的性质定位(在司法实践中，虽然大多数P2P 网贷平台都宣称自己系信息中介，但许多平台的运行模式仍然背离信息中介的初衷，异化为信用中介平台，并由此产生风险)。 但这些监管措施对平台的规制效果不够明显，2018 年6 月至7 月，新一轮爆雷潮出现。 2019 年初，国家互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P 网贷风险专项整治工作领导小组办公室陆续发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(以下简称“《175 号文》”)、《关于进一步做实P2P 网络借贷合规检查及后续工作的通知》(以下简称“《1 号文》”)，要求启动平台数据实时连接，强化监测措施，健全信息披露，清退问题平台。 《175 号文》与《1 号文》双剑合璧，直指P2P 网贷，力求斩除毒瘤，奠定了“清退”“三降”的主旋律。 《175 号文》以“清退”为主，坚持以机构退出为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构能退尽退，应关尽关，加大整治工作的力度和速度。 《1 号文》明确2 个“三降”:(1)确保辖区内P2P 平台总数、业务总规模、投资人数实现三降；(2)确保每家P2P 平台投资者数量、业务规模以及借款人数实现三降。 截至2019 年7 月，上海、辽宁、四川等7 个省份对外公布了400 余家网贷机构清退名单。 其中，云南和山东因无一家P2P 平台完全合规，未来将全面清退未通过验收的P2P 平台业务。 种种迹象表明，国家对P2P 网贷经营模式的监管、预防、规制手段亟须进一步提升及完善。

一、警惕风险:P2P 网贷平台的异化模式及风险表现

在我国，P2P 网贷平台经营模式可以分为信息中介模式和信用中介模式。 信息中介模式是个人对个人的借贷，平台只是负责撮合双方，收取服务费盈利。 该模式下的平台不经手资金、无担保、不承担违约损失，风险只发生在出资人与借款人之间，尚未触及法律及政策，金融风险低。 信用中介模式又分为担保模式、债权转让模式等，这些模式由信息中介模式异化而来，具有较高的金融风险。

(一)P2P 网贷平台的异化模式

1.担保模式。 为了吸引投资，P2P 网贷平台往往想方设法为平台自身增信，其增信手段主要是附加担保，即引入担保给平台加持信用并向出资人承诺保本付息，从而取得信赖。 在平台正常运行的情况下，若出现借款人未依合同约定偿还借款，平台或第三方担保方对该借款及利息予以垫付，与此同时，平台和第三方获得对借款人的追偿权。 目前有3 种担保类型:自有资金担保、风险储备金担保(即平台通过划拨一笔钱款专门用于赔付)、引入第三方担保(通过与融资担保公司合作，承诺违约赔付)。 司法实践中，这种看似非常稳妥的网贷模式实际不过是吸引出资者的噱头，基本无法真正实现其担保功能。 一方面，自担保和风险储备金模式都是网贷平台自己承诺[2]，投资者根本无法看到平台的实际信用状况和资金背景，投资人若轻信网贷平台担保能力及还款能力，往往容易落入网贷平台自融的圈套。 另一方面，根据《融资性担保公司暂行管理办法》的规定，担保公司设有10 倍的杠杆率限制，即担保的能力上限须控制在其自身资金的10 倍以内。 在市场经济下，获利最大化是所有公司的追求，拓展业务是必然的选择，这点P2P 网贷平台也不例外。 因此，大量平台存在超担保余额运作的情况，一旦出现借款人违约钱款大于担保额，就会造成担保公司自身资金链断裂，无法履约，继而引发P2P 平台爆雷。 此外，许多P2P 网贷平台与担保公司存在内部关联，有些甚至属同一实际控制人或公司，这些增信手段成为欺骗投资者的戏码，风险主体仍然集中在平台自身，担保机构承接风险转移的能力没有任何保障。

2.债权转让模式。 P2P 网贷平台先以平台自有资金出借给借款人取得相应债权，再将债权进行金额、期限拆分，通过金融包装设计成有固化收益的理财产品出售给投资人以回笼资金，将回笼的资金再次出借，如此循环往复，借鸡生蛋。 其实质是将投资人的资金作为流动性资产进行包装重组后，转化为能在金融市场流通发售的基金、证券等理财产品，其核心要素是债权的拆分、重组及流转[3]。 在平台与债权人“形成债权关系——债权关系拆分、重组——债权流转”这一整个流程中，平台通过将债权进行期限、金额的错配，控制借贷双方投资回报和贷款还款期限，以割裂借贷双方之间的直接关系，导致投资人与借款人实际上分别与平台形成债权债务关系。 网贷平台将债权拆分后重新组合并流动，大大降低了投资门槛，极易引发风险，平台也从提供交易信息的中介异化为债权转移的信用中介。

3.投资理财模式。 纯粹的信息中介模式获取客户的成本与运营成本较高，与其盈利性不成比例。 故而许多平台不得不另辟蹊径，有些平台干脆以理财为名，吸收公众资金后用于投资。 一些平台为了吸引投资者，往往采取虚发标的、多发标的等方式引入资金，而吸纳的资金由于没有对应的投资项目，故而沉淀在平台账户内，形成资金池。 虽然银监会要求平台经营时要实现对债权的一一匹配。 但实践中P2P 网贷平台繁多，不可能每一笔操作均被监管到位，存在许多资金滥配、错配，资金流向不明等问题。 有些平台虽开设账户由第三方保存资金，但这些资金实际上仍控制在平台手中，平台可管理资金，甚至随意挪用。 有些平台设立的目的就是为了非法融资，通过虚构借款人，吸引累积资金并进行借旧还新，制造庞氏骗局，套路投资者钱款后跑路。 此外，上述异化经营的模式存在交叉，有的平台可能同时存在好几种模式，如在债权转让模式下引入担保，或以吸收存款为目的，设立平台进行自行担保融资，形成自融与自担保并存。 多种P2P 网贷平台异化模式相互交织，经营形态更加复杂，金融风险系数倍增。

(二)P2P 网贷平台的异化风险

1.法律风险。 P2P 网贷存在构成非法集资犯罪的法律风险。 我国对非法集资犯罪的刑法规制主要体现在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪等罪名上，而这些罪名的行为实质都是融资。 异化的P2P 网贷常常通过融资累计资金，导致出现资金池。 一旦出现资金池现象，平台就十分容易构成犯罪。 有学者从中国裁判文书网中选取了2015—2018 年涉及P2P 的刑事判决文书262 份，分析发现:73.67%的案件认定为非法吸收公众存款罪；18.32%的案件认定为集资诈骗罪；2.29%的案件认定为诈骗罪；5.72%的案件主犯构成集资诈骗，从犯构成非法吸收公众存款[4]。 非法吸收公众存款罪的核心要义在于未经有关主管部门批准，以承诺在一定期限内偿还本金和利息为条件向社会对象吸收资金。 若面向社会不特定对象吸收资金的行为是以非法占有为目的，则符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。 在上述担保模式、债权转让模式和投资理财模式下，平台向投资人承诺承担本息支付，以此吸引投资人出资，符合非法性、公开性、社会性、利诱性等4 个特征，极易触及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪的红线[5]。 实践中，绝大多数的P2P 平台异化后涉嫌非法吸收公众存款罪。 若平台实际控制人或经营者、工作人员明知该模式非法，但为了骗取公众存款，依然实施了上述行为，则涉嫌集资诈骗罪。

2.信用风险。 P2P 网贷交易的完成需要多方主体共同参与，包括网贷平台、出资人和借款人。 因此，借贷双方的风险也需考量。 借贷双方的风险主要归集在信用方面，若借款人的自身信用出现问题，其向平台借款时会将风险转嫁到平台上。 如有的借款人以非法占有为目的，伪造身份信息，躲避信用、资产等审核，骗取投资人钱款；有的借款人出于侥幸心理，将从平台获取的贷款用于赌博、炒股等射幸行为，后无力偿还，将风险转嫁给平台；有的借款人恶意拖欠，甚至拒绝还款，而平台缺乏快速、有效的追偿措施，导致风险产生。 此外，一些平台表面上引入担保，对外形成有第三方担保、投资风险系数低的假象，而实际上担保公司与平台系同一控制人，以此欺瞒投资者。

3.金融风险。 P2P 网贷平台的异化模式决定了它有被错用的可能性，并引发金融风险。 如有些犯罪分子假意设立平台，通过散发广告、发布平台虚假背景等方式大肆宣传，实际目的是为了“圈钱”；有些纯信息中介的P2P 网贷平台在依法经营过程中，由于成本、管理等原因导致经营不善，被迫异化转型，圈钱“跑路”。 不论哪种情况，最后损失的都是广大投资者，一旦平台爆雷，控制人圈钱“跑路”，广大投资者将血本无归，进而诱发金融风险。

二、现状审视:P2P 网贷平台的运行问题

实践中，以纯粹提供信息进行经营的P2P 网络借贷平台十不存一，许多平台热衷于异化经营的吸金模式，一些不法分子利用平台进行犯罪行为，以致风险事件频发，扰乱了金融市场，危及金融安全，亟须规范整治。

(一)缺乏有效监管，平台鱼龙混杂

面对多元主体逐利互联网金融市场，传统的监督、预防、管理手段难以有效覆盖，导致出现了监管部门互相推卸责任、监管范围权限不明确、监管空白或交叉监管等现象。 目前对平台采用备案登记制监管模式，缺乏对平台背景、合规程度、资信状况等情况的审查，准入门槛低。 部分资质不够的平台乘虚而入，通过内部运作，进行套利。 因有利可图，大量金融企业进军P2P 市场，导致近几年P2P 平台数量骤增。 截至2019 年9 月，我国P2P 平台数量累计达6 617 家，问题平台累计达5 971 家[6]。 一些违法犯罪分子甚至利用P2P 平台实施“套路贷”，进行诈骗获利。 如F 市检察院办理的黄某等人“套路贷”案件。 黄某先后成立翼龙贷F 市分公司(P2P)等4 家公司，并向外招揽金融借贷生意，其先以个人的名义与被害人签订借款合同，要求借款数额与银行流水走账在账面上一致，私下却约定了“违约金”“砍头息”等名目，后以“借款人还款能力不足”“风险高”等为由威胁借款人马上归还本息，否则公司将派人上门讨债，并要求借款人通过同样的方法继续向公司借款以延缓上门讨债时间，借此垒高借款金额。

(二)经营行为异化，刑事风险频发

2018 年4 月新增的88 家问题平台，涉及违法犯罪的就达6 家。 异化平台案件办理中，主要涉嫌的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。 不仅网贷公司的责任者可能构成犯罪，网贷公司本身也可能构成犯罪。 在司法实践中，许多P2P 网贷公司不局限于中介的身份，往往还经营其他业务，如进行信用担保、债权转让、平台自身引入小额贷等业务，甚至多种模式组合运营，线上线下行为交叉，致使刑事风险频发。 如F 市检察院办理的宜信公司案。 宜信公司控制人唐某为实现发放贷款牟取高额利息差的目的，分别设立宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司。 在不具备金融经营资质的情况下，3 家公司与唐某分工协作，宜信惠民公司负责寻找资金方，宜信普惠公司负责向社会招揽贷款人，宜信普诚公司负责风险评估、信用征集等，唐某负责与贷款人签订协议，以民间借贷及服务的合同形式吸收公众存款、发放贷款。 最终，3 家公司和唐某涉嫌构成非法吸收公众存款罪，唐某涉嫌构成非法经营罪。 另外，部分企业为自身融资而设立P2P 平台，向社会广泛开展业务，虚设债权人后转让给贷款人，变相向社会不特定对象吸收存款，制造“庞氏骗局”，受害人众多，经济损失巨大。

(三)风险控制能力不足，爆雷后损失难以挽回

据统计，2018 年以来，P2P 爆雷潮频现，仅上海地区P2P 违约规模就已经超2 000 亿；2018 年6 月至7月12 日，全国多达108 家P2P 平台爆雷[7]。 一些企业受利益驱动，在对互联网金融风险了解不足、准备不充分的情况下进军P2P 行业。 由于缺乏金融风险控制能力，这些企业在逐利过程中违背了金融规律，导致高风险聚集。 一方面，信用风险防范能力有限，一味追求业务量的拓展并从中赚取利息差和手续费，对借款人的征信缺乏审查，很多平台甚至仅通过借款人自己提供的征信来判断。 在这种情况下，有的借款人通过重复抵押、重复拆借等方式恶意逃废债，而平台未能及时发现，一旦大量坏账累积，小型平台便难以支撑，资金链断裂，平台崩盘。 另一方面，安全风险防控能力不足，P2P 公司对账户中的大量资金沉淀缺乏监管措施及风险防控手段，一旦资金被高管挪用或侵吞，就极易造成平台爆雷，加之公安机关介入的滞后性，被卷钱款极难追回，投资者将血本无归。 如2018 年6 月，“唐小僧”实际控制人邬再平携款潜逃，引发P2P 金融领域“爆雷潮”， 后平台资金链断裂、经营者跑路等情况陆续在“小诸葛金服”“联壁金融”等平台上演。 同年7 月，4 家交易规模达百亿的平台突然关闭停业，广大投资者钱款无法追回。

三、规制之法:P2P 网贷平台的防范对策

在党的十九大报告中，习近平总书记明确指出“要健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线”。 2017 年，中央经济工作会议也提出了“防范化解金融风险”的工作任务。 2018 年8 月24 日，国务院副总理刘鹤主持召开防范化解金融风险专题会议时提出，“要深入摸清网贷平台和风险分布状况，区分不同情况，分类施策、务求实效。 要抓紧研究制定必要的标准，加快互联网金融长效监管机制建设”[8]。2019 年初，习近平总书记在省部级主要领导干部坚持底线思维，着力防范化解重大风险专题研讨班上明确指出，“要增强忧患意识，未雨绸缪，精准研判、妥善应对经济领域可能出现的重大风险”[9]。 可见，国家对防范化解金融风险有明确的思路和要求，但具体到互联网金融领域，特别是在风险频发的P2P 网贷上，仍需进一步完善监管预防举措，推动防范化解金融风险取得实效。

(一)强化立法规制

1.统一适用法律。 目前，对P2P 平台异化后的经营模式缺乏统一的法律界定，这在一定程度上导致司法适用的困难，甚至出现同案不同判的情况。 如在融信宝公司案中，穆某、毕某经过事先预谋，以融信宝公司名义向社会公众推出P2P 理财产品，并承诺保本付息，同时使用大量虚假抵押债权、信用借款债权为担保，将上述大部分虚假债权予以切割并转让给投资人，吸引投资人购买，导致邓某等400 余人被骗，该案最后以集资诈骗罪定罪处罚。 而在宜信公司一案中，林某作为该公司F 市分公司负责人，以债权转让模式向社会不特定对象融资，案发后，林某一审被判犯非法经营罪，但上诉后被改判无罪。 可见，为避免同情节出现不同判决的情况，通过司法解释、案例指导等方式进一步明确争议罪名的刑法规制，统一法律适用标准是十分必要的。

2.制定专门法。 2019 年的《175 号文》及《1 号文》明确了“清退”“三降”的基调，这些大多是对平台进行限制的。 目前来看，P2P 行业今年交易额下降明显，问题平台数量也大幅减少。 但刺激金融市场迸发活力，除了约束限制，还应当进行适当的引导和激励，避免高强度的限制清退，导致资金较少的良性平台被误伤。 因此，应制定约束P2P 平台的专门法律、法规、规章等，明确对P2P 从业机构最低资本要求，提升P2P平台市场准入门槛，同时有效审查股东背景、公司资质、资信状况、资金第三方存管、危机处置措施等信息，引导推动企业内部提质增信，提高风险防控能力。

3.明晰案件民事与刑事的界限。 审慎处理P2P 金融创新中出现的问题，明确罪与非罪的界限，把握好监管与创新之间的平衡。 重点监控P2P 网络借贷行业的金融风险，把握具体个案刑事与民事界限，避免发力不对，过度关注具体个案而抑制了金融创新和行业积极性。 应依法处置不良平台，保障投资者资金安全，鼓励平台合法经营，盘活市场的闲置资金和流动资金，营造良好的营商环境，助力中小企业健康发展。

(二)健全执法举措

1.规范部门监管。 将P2P 平台纳入法律监督框架体系，建议确定某个监管部门为主管部门，有关部门协同实施监管，形成打击合力。 强化定期监管抽查，清理一批以合法外衣为掩护实行非法融资的P2P 平台，运用穿透式监管手段，揭破违法平台的面纱，确保互联网借贷平台健康顺利运行。 强化第三方存管或担保平台审查，发现网贷平台与担保平台为同一实际控制人时，应及时剥离或通知平台改正。

2.构建征信体系。 由主管部门负责收集所有企业及自然人的国内外信用信息，实现社会信用体系的无死角覆盖。 将先进的科学技术应用于金融风险管理机制，有效运用大数据、云计算等方式，强化借贷双方及平台自身的信用监测。 推动入网贷款客户信用联网识别，实现客户贷款信息和信用信息共享，联合约束不良贷款人，形成长效机制，提高风险管理水平。

3.协作追赃挽损。 落实网贷行业及担保第三方账户实名制，建立P2P 网贷平台与银行资金托管合作机制，强化公安机关与银行部门协作力度，加强大数据分析研判，密切关注资金密集来往、网络非正常转账、集中提现等异常情况，实现对平台资金异常转移的快速查询冻结，遏制非法平台套取资金行为。 建立追赃挽损专门部门，联动配合银行、公安等部门，及时控制平台集资后抽逃资金的行为，防止犯罪嫌疑人及其上下线分散转移钱款，避免出现追款困难局面。

(三)强化行业规范

1.引导行业自律。 P2P 网贷平台仍处于发展时期，目前还未有统一、成熟的运行模式，有必要在政府监管的同时普及行业自律，提倡以合法合规的运营行为为模版，推动行业自行参照运行，在不触及法律红线的情况下创新发展，从而推动P2P 行业健康发展。

2.健全信息披露机制。 现有的信息披露机制与P2P 网贷平台的性质不相匹配[10]。 应构建包括平台自身、监管机构、征信机构、行业协会等为主体的信息披露机制，互相监督，及早发现问题。 用健全、完善的信息披露机制来解决P2P 平台信息不透明等问题，使投资人及时辨别投资项目真假，规避投资风险。

3.推动良性竞争。 鼓励P2P 网贷平台在法律框架内从事网贷业务，在获取客户成本、经营成本上不断创新方式方法，提升平台竞争力。 寻求与政府的良性互动合作，推动形成低风险、高效益的运营模式，有效降低平台运行风险。 依托政府支撑，推动网贷平台升级提质，助力互联网金融健康有序发展。

四、结语

防范化解金融风险是党的十九大针对复杂多变的国内外金融形势作出的前瞻性部署。 打好防范化解金融风险攻坚战，需要注重金融安全与发展效率并重、监管预防与鼓励引导同步。 P2P 平台是互联网金融的代表之一，在警惕P2P 网贷平台异化、保障P2P 网贷安全的同时，要重视引导互联网金融企业依法健康发展。 如何更好地运用行政监管和刑法规制手段，促成二者在预防、监管、规制P2P 行业上有效衔接，促进P2P 行业在自律基础上创新发展，这是今后需要进一步思考的问题。