我国《商标法》第15 条的理解与适用

汤凌燕， 马兰花

(1.福建农林大学公共管理学院，福建 福州350002； 2.国浩律师(福州)事务所，福建 福州350005)

在商标注册取得制度下，在先商标使用行为具有法律所认可和保护的正当利益。 为了规制违反诚信的商标抢注行为，我国《商标法》第15 条对特定关系人(本文所称特定关系人是指代理人、代表人及其他特定关系人)商标抢注行为作了法律规制。 虽然2013 年我国《商标法》第15 条进行了补充和完善，最高人民法院也出台司法解释对该条的适用问题进行了补充，但实践中不同法院的不同判决结果映射了不同法官对第15 条的认知差异，本文从司法实证角度分析特定关系人商标抢注行为的法律规制，以期进一步厘清我国《商标法》第15 条的适用问题。

一、适用我国《商标法》第15 条的证明要点

我国《商标法》第15 条来源于《保护工业产权巴黎公约》第6 条的相关规定。 1993 年，我国《商标法实施细则》第25 条第1 款第3 项明确制止代理人未经授权以其名义将被代理人的商标进行注册的行为；2001 年，我国《商标法》第2 次修正时，前述规定上升成为《商标法》第15 条的内容；2013 年，我国《商标法》第3 次修正时，又在原有基础上增加了第2 款的内容。 本文在查阅分析现有判例的基础上，总结适用我国《商标法》第15 条的证明要点。

(一)证明存在特定关系

1.证明存在代理关系。 代理协议、保密协议、双方往来函件、销售单据等证据材料，一般可以证明存在代理关系。 如果缺乏上述直接证据，又无其他相关证据，则很难被认定存在代理关系。 如在“宝玑案”中，宝玑公司提交了3 个第三方代理商出具的书面证明，用以证明吴某银为宝玑公司的代理经销商，但法院认为仅凭此项证据不足以证明吴某银曾为宝玑公司的诉争商标产品的代理商。

2.证明存在代表关系。 合作协议、劳动合同、任职文件等一般情况下可以证明存在代表关系。 如在“马蓋先”案中，北京市第一中级人民法院认为孙某芹曾系麦格霍斯公司的财务人员，因此，能够认定孙某芹与麦格霍斯公司之间形成代表关系。

需要注意的是，代理关系及代表关系是一种较为紧密的商业关系，客观上要求双方形成较为直接且稳定的商业关系，如果仅证明存在一般贸易往来及订购货物的情形下，不足以证明存在代理关系或代表关系。 如“伊贺本案”中，北京知识产权法院一审认定，虽然衡爱凝公司在与伊贺本公司贸易往来的过程中，存在知悉伊贺本公司使用的“伊贺本eHerber 及图”商标的可能，但在双方之间未形成代理关系或代表关系。 北京市高级人民法院二审明确指出，应具体考量双方是否形成了较为直接且稳定的商业关系，形成了实质上的代理关系或代表关系，互负相应的商业诚信义务，但并不及于未形成稳定的商业关系的偶尔买卖关系或一般的普通销售商。

3.证明主体身份一致。 合同中的一方主体与商标申请人是否身份一致或是否存在其他特定关系，也会成为争议的焦点。 如在“TKD 案”中，TKD 电缆公司曾与翠辉公司签订代理协议，梯客迪公司申请注册了诉争商标，TKD 电缆公司认为其构成代理人商标抢注，但梯客迪公司否认，认为其并未与TKD 电缆公司签订代理协议，其与翠辉公司及“SHANGHAI TKD CABLE CO.LTD”不是同一主体。 北京市高级人民法院结合提单、发票及装箱单上的收货人名称、银行帐号等证据认定“SHANGHAI TKD CABLE CO.LTD”已经成为经翠辉公司及TKD 电缆公司认可的代理协议中的另一方合同主体，代理协议成立。

需要注意的是，实践中可能存在代理合同或协议签订后尚未实际履行的情况，特定关系人是否需要进一步证明代理合同或协议已实际履行，值得思考。 现有判例表明，代理合同或协议的实际履行情况并非必须证明的事项。 如“罐罐香”案，商标评审委员会的主要上诉理由是刘某艳提交的《加盟协议》缺乏相应的发票予以佐证，难以认定确已得到实际履行，故无法证明张某海与刘某艳之间存在代理关系。 但北京市高级人民法院认为，《加盟协议》实际履行情况如何并不影响认定张某海对于刘某艳在先“罐罐香”商标为主观明知状态。

(二)证明存在在先权利

1.合同或协议中标注的商标可以作为认定在先权利的依据。 “罐罐香”案中，北京市高级人民法院认为，根据《加盟协议》的具体内容及标注的商标图样可以认定“罐罐香”系刘某艳的在先商标。

2.中英文商标之间相互对应是证明的难点。 在“卫仕案”中，争议的焦点之一在于“WEISS”及“卫仕”之间是否相互对应。 北京市高级人民法院认定“卫仕”系“WEISS”的中文翻译，主要理由是《国际授权经销商合同》的附件中有“WEISS”及“卫仕”的字样，能够显示“WEISS”及“卫仕”之间相互对应，且高分泰克公司早在2007 年就已同时使用“WEISS”及“卫仕”等。 在“马蓋先案”中，北京市第一中级人民法院认为马蓋先与MAGFORCE 之间形成了对应关系。 而北京市高级人民法院查明“马蓋先”这三个字实际为20世纪80 年代中期热播的一部美国电视剧《百战天龙》里的男主角的中文翻译名称。 另外，王某和张某耀之间签订的《网络代理协议书》中载明的商标名称为英文MAGFORCE，并且该协议同时载明了MAGFORCE英文商标的中文对应翻译为麦格霍斯，认为原审法院关于MAGFORCE 与马蓋先形成了对应关系的事实认定错误，应予纠正。 在“科晶案”中，北京市第一中级人民法院认为，“CRYSTALGEN”为科晶公司独创，其中文可译为“科晶”或“科进”。 科进公司不服提出上诉，认为被异议商标与科晶公司的商号及其“CRYSTALGEN”商标没有任何关系，并不构成对其翻译。 北京市高级人民法院认为“CRYSTALGEN”为科晶公司独创，其中文可译为“科晶”或“科进”，故被异议商标与科晶公司的商标构成近似商标。 在“依玛案”中，北京市高级人民法院认为虽然争议商标“依玛”与引证商标中“IMMERGAS”中的“IMMER”读音较为接近，但争议商标“依玛”与引证商标中的“IMMERGAS”的呼叫并不相同。 虽然依玛公司向商标评审委员会提交了其带有“依玛”“依马”中文标识的产品宣传册、广告宣传材料等证据，但这些证据的数量有限，尚不足以证明在争议商标申请注册前，依玛公司已经使“IMMERGAS”与“依玛”形成固定的对应关系。因此，从整体上看，争议商标与引证商标未构成近似商标。

3.证明“在先使用”。 我国《商标法》第15 条第1 款与第2 款的一个重要区别在于，仅第2 款要求在先使用。 因此，在主张《商标法》第15 条第2 款时，证明商标在先使用是一项基本要求。 在“GRI 案”中，商标评审委员会错误地认定浙江格蕾特公司先于温州安迅公司使用“GRI”商标，北京市高级人民法院后来予以纠正，并认定温州欣大公司和温州安迅公司先于浙江格蕾特公司及其关联公司使用“GRI”商标。

4.不需要证明商标知名度。 我国《商标法》第15 条第1 款和第2 款，均未提及在先商标知名度或影响力的要求。 司法实践中，法院也不对在先商标的知名度进行审查，有些法院在判决书中亦直接表明知名度与第15 条的适用无关。 如“洗霸案”，北京市高级人民法院认为洗霸公司相关ECH 商标在争议商标申请日之前是否具有较高知名度，与本案争议焦点无关，不是判断中清公司对争议商标的注册是否符合2001年《商标法》第15 条规定的考量因素。 在“现代大师MODERN MASTERS 案”中，北京市高级人民法院认为《商标法》第15 条并未对被代理人或被代表人的商标所在的国家、地域作出限制，也不要求该商标具有一定知名度，甚至不以该商标在中国在先使用为前提。

(三)证明构成相同或近似商标以及相同或类似商品

我国《商标法》第15 条第2 款中明确提出了“同一种商品或者类似商品”以及“商标相同或者近似”的要求，因此，是否构成近似商标或类似商品常常成为争议的焦点。 但《商标法》第15 条第1 款并未提及“近似”“类似”，于是就产生了一个问题——代理人或代表人的商标抢注行为是否以“同一种商品或者类似商品”及“商标相同或者近似”为构成要件。 就《商标法》的立法宗旨而言，除非驰名商标，一般情况下商标禁止权的范围仅及于同一种商品或类似商品的相同或近似商标，这是基于商标的识别功能和平衡权利人及公众利益的综合考量。 实践中，部分判决对《商标法》第15 条第1 款的分析也体现了这一要求。 如在“雷博案”中，北京市高级人民法院指出，适用《商标法》第15 条需要具备如下条件:系争商标是被代理人或被代表人的商标，或与之构成近似商标；系争商标核定使用的商品或服务与被代理人或被代表人提供的商品或服务类似。 又如，在“茂期案”中，一审、二审法院均认为进出口代理服务与第5 类杀害虫剂等商品不属于类似商品或服务，因此，争议商标的申请注册未违反《商标法》第15 条的规定。 最高人民法院则认为，争议商标指定使用的第5 类杀害虫剂等商品与宁波茂期公司从事的农药进出口代理业务属于类似的商品或服务，争议商标的申请注册违反了《商标法》第15 条的规定。

(四)主观状态一般不需要特别予以证明

我国《商标法》第15 条第1 款并未明确行为人主观状态，第2 款要求主观上“明知”。 严格意义上的“明知”是指要有证据证明当事人实际上知道，客观上比较难以证明。 司法实践通常按照“推定知道”标准对被抢注人提出举证要求。 如“雅琪案”中，北京市高级人民法院认为，安琪公司与雅琪公司之间存在同业竞争关系，这两个公司曾共同参加行业推广展会，且雅琪公司的法定代表人陈某银是广州市福邦公司的法定代表人，广州市福邦公司曾与安琪公司签订多份“福邦”字号许可使用协议和销售合同。 由此可见，安琪公司与雅琪公司存在业务往来关系，安琪公司对雅琪公司的在先未注册商标“雅琪”理应知晓。

二、我国《商标法》第15 条适用中的若干争议

(一)在已有在先申请或在先注册商标的情形下是否适用

在已有在先申请或在先注册商标的情形下，是否适用《商标法》第15 条成为一个争议。 如在“WCLESY 案”中，商标评审委员会及一审、二审法院均认为商标抢注人同时违反2001 年《商标法》第15 条和第28 条的规定。 但在“小布茗案”中，商标评审委员会认定小布金叶合作社构成代理人、代表人抢注，北京知识产权法院则认为小布垦殖场林场的引证商标在争议商标申请注册之前已经获准注册，故不属于2001 年《商标法》第15 条调整的范围。

(二)在最终未形成代理关系、代表关系的情形下是否适用

在双方最终未形成代理关系、代表关系的情形下是否适用我国《商标法》第15 条，也在实践中出现争议。 如在“安延颐案”中，北京市高级人民法院认为若最终未形成代理关系、代表关系，则不应适用该条款。 在“哈加姆案”中，北京市高级人民法院认为对于有些抢注行为发生在代理关系、代表关系尚在磋商的阶段，但事后并未形成代理关系或代表关系的，若被抢注人可以证明双方已经就代理、经销事宜进行了接触、磋商，并有订立合同的意向，抢注人已知晓被抢注人的商标而在磋商阶段抢注的，应属于2001 年《商标法》第15 条所规定的代理人或代表人抢注的行为。

(三)间接商务往来关系如何认定

现有法律规定并未明确间接商务往来关系是属于代理关系、代表关系或是其他特定关系，实践中也有不同的认定。 如在“现代大师MODERN MASTERS 案”中，北京市高级人民法院认为虽然摩马斯特公司与摩登大师公司并未直接签订代理合同，而是与美涂公司签订的代理合同，但由于其代理的是商标权人的商品，所以摩马斯特公司与摩登大师公司之间也存在着事实上的代理关系，有着相应的不作为义务。 又如，在“CHOPPIES 案”中，乔佩斯公司和特丽丝公司之间不存在直接的合同关系和交易关系，它们之间通过凯瑞公司实现产品的委托加工和回购，法院认为此种情形属于间接业务往来关系，可以适用我国《商标法》第15 条第2 款的规定。

(四)在先使用中的“使用”应如何认定

我国《商标法》第15 条第2 款的适用条件之一是在先使用，但关于何种情况下构成“使用”，立法并未予以明确。 实践中的主要争议如下。

1.是否要求在中国境内使用。 从字面来看，我国《商标法》第15 条第2 款的表述为“使用”，并未加上限定语“中国境内”，在实践中大部分法院都将该条所称的“使用”理解为“在中国境内使用”。 在“PENTHOUSE 案”中，北京市高级人民法院认为，通用公司在本案中提交的在服装等商品上使用“PENTHOUSE”的证据均为英文网页或照片，或没有显示时间，或其时间晚于被异议商标申请日，不足以证明通用公司在被异议商标申请日之前已经在中国使用“PENTHOUSE”商标。 不过，“在中国境内使用”是否符合我国《商标法》第15 条第2 款的立法本意，仍然是一个值得思考的问题。

2.是否要求产生识别作用。 法条并无明确规定。 在“恒久挚爱1912”案中，北京市高级人民法院认为，黄某忠提交的证据不足以证明“1912 恒久珍爱”在被异议商标申请日之前进行了商标法意义上的使用并实际产生识别商品来源的作用，故被异议商标的申请注册并不违反2001 年《商标法》第15 条的规定。

3.贴牌加工是否构成“使用”。 对于贴牌加工是否构成“使用”，存在着不同的判例。 如在“Viniball案”中，法院认为，单纯的制造和出口行为均不属于中国境内商品流通环节的使用行为，无法起到区分商品或服务来源的作用，自然也不会产生商标权益，不属于我国《商标法》第15 条第2 款规定的“在先使用”情形。 但在“CHOPPIES 案”中，法院则认为，乔佩斯公司在洗衣粉商品上使用“CHOPPIES”商标，最终目的在于促使相关公众认牌购物，发挥该商标识别商品来源的功能，虽然此种识别功能的发挥未在中国境内市场完成，但特丝丽公司作为乔佩斯公司的贴牌加工商，明知乔佩斯公司商标存在，却在同一种或类似商品上申请注册相同商标，明显违反诚实信用原则，亦不利于我国外向型经济环境的建设，故诉争商标已构成我国《商标法》第15 条第2 款所述情形。

三、对我国《商标法》第15 条适用中若干争议问题的看法

(一)在已有在先申请或在先注册商标的情形下不应适用

在已有在先申请或在先注册商标的情形下，不应适用我国《商标法》第15 条。 理由如下:(1)在我国现有法律体系中，注册商标与未注册商标的保护相对独立并有明显区别；(2)在已有法律规定足以保障诚实信用原则并对权利人的权利给予充分救济的前提下，没有必要进行重复规定，否则既浪费了司法资源，也破坏了现有的立法体例。 因此，在判断是否构成特定关系人抢注时，如果存在在先申请或注册商标，则不应适用我国《商标法》第15 条。 我国《商标法》第15 条所保护的应是未注册的商标，且对未注册商标的保护与对注册商标的保护不应同时适用，二者只能择其一。

(二)在最终未形成代理关系或代表关系的情形下可以适用

最终未形成代理关系或代表关系的情形下可以适用我国《商标法》第15 条的规定。 从我国《合同法》的角度来看，自合同磋商阶段起，双方均负有通知、协助、保密等先合同义务，均应基于双方的信赖而诚实行事。 从立法目的来看，我国《商标法》第15 条第1 款在于制止代理人或代表人恶意抢注的行为。 尽管从条款字面含义解释上需要形成代理关系或代表关系，但根据该条款的立法目的，并不意味着排除其可以规制有订立代理合同的明确意向但未最终形成代理关系，磋商过程中即进行抢注的行为。 此外，如果将最终未形成代理关系或代表关系的情形归于《商标法》第15 条第2 款，不利于特定关系人利益的保护，因为第2 款的适用条件比第1 款的适用条件更为严格。

(三)根据双方的紧密度来判断间接商务往来关系

间接商务往来关系可根据双方的紧密度来判断是属于代理关系、代表关系，还是其他特定关系。 在间接商务往来关系中，不同的合作主体之间的紧密度有所差异。 有些商务往来关系虽有第三方介入，但紧密程度较高，如销售产品数量较高、销售次数较多、持续不断且时间较长等，应视为代理关系或代表关系；若双方紧密程度较低，则可以认定为其他特定关系。

(四)在先使用中的“使用”应予放宽解释

有学者认为，我国《商标法》第15 条第2 款规定使用要件是有地域要求的，即须为中国法域内的使用；同时认为，我国《商标法》第15 条第2 款规定的在先商标的使用程度要求不宜为“象征性使用”，可参考“商标连续三年停止使用撤销注册”制度对商标使用证据的审查要求，即在中国境内真实、合法、有效的商业使用[1]。 有学者提出，不同程度的使用要求与各条款的构成要件相关，对抗范围应与使用程度要求正相关[2]。 也有学者认为，我国《商标法》第15 条第2 款中的使用应当指定是在中国的商标使用行为，这样符合法律文意和体系解释。 当然，立法者也可以选择不考虑我国《商标法》第32 条的规范，而仅以扩大第15 条第1 款的使用范围为目的不对被抢注商标的使用作出要求，但如果是这样，该条应当采用与第1款类似的其他表述方式[3]。 笔者认为，我国《商标法》第15 条第2 款中的“使用”应予放宽解释。 我国《商标法》第15 条的第1 款与第2 款均为了维护公平竞争的市场秩序及遏制特定关系人的商标抢注行为，理论和实务界对于第1 款中的不要求使用、无地域范围限制等内涵已达成共识，那么在适用第2 款时，同样要考虑在先权利是否存在这一事实，而无需强调是否在中国境内使用以及是否在中国境内发挥了识别作用，否则就会陷入与现行《商标法》第32 条规定相重复的怪圈。 总而言之，特定关系人之间与一般主体之间相比较而言，具有更强的紧密性，负有更严格的规避义务，法律上理应对特定关系人提出更为严格的要求。 因此，在认定是否构成我国《商标法》第15 条的特定关系人抢注行为时，应坚持严格标准。 正如有学者所言，在判断是否构成商标抢注时，应将关注点焦点从“身份”转向“行为”，应侧重于对商标申请注册行为本身的正当性作出判断[4]，而不应纠结于特定关系的界定、是否产生识别意义上的使用等问题，这样才能有效遏制违反诚信原则的行为，维护交易秩序，实现营商环境的优化。