企业数据的立法保护困境及法律构造

赵 锐，侯晓娜

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

一、问题的提出

大数据时代的到来使得数据经济突飞猛进，数据被认为是二十一世纪的“新石油”。通过对数据进行大量收集与深度开发，数据不断发展为新型资产，进而衍生出巨大的商业价值，驱动经济发展和社会进步。数据在全球竞争和数字发展中的价值日益提升，数据经济的发展需要引起高度重视。在对数据经济发展发挥作用的各种因素中，企业成为推动数据经济发展的中坚力量，越来越多的企业运用先进的技术对数据进行收集整理与深度挖掘，从而使数据以不同形式进行存储、使用并不断转化为经济效益。

众所周知，企业为了追求数据产生的经济效益，会投入大量的人力资源和资金支持，以保证数据技术的开发与完善，进而增加企业收益和促进数据繁荣。近些年来企业数据侵权案件不断发生，如淘宝诉美景案(1)参见(2017)浙8601初4034号民事判决书。、酷米客诉车来了案(2)参见(2017)粤03民初822号民事判决书。、新浪诉陌陌案(3)参见(2016)京73民终588号民事判决书。、大众点评网诉爱帮网案(4)参见(2011)一中民终字第7512号民事判决书。等。纵观我国现有法律，关于企业数据的保护问题并无专门法律进行有效规制。企业数据不能得到法律的有效保护，不仅会打击企业的积极性，并且将会阻碍数据发展以及社会进步。

从已有企业数据侵权案件的判决来看，目前主要是通过知识产权法、反不正当竞争法和民法的相关路径对企业数据纠纷进行解决。在应对企业数据保护的专门问题上虽然可以援引已有法律，但企业数据保护是新兴的法律问题，现有法律在保护企业数据权益的问题上明显存在缺陷与不足。数据提供者、收集“编辑开发”者及受让方究竟谁对数据享有权利以及享有何种权利，现有法律都没有明确规定。另外，企业数据保护的标准同样也无规定。那么，在现有法律不能对企业数据进行充分保护的前提下如何创立新的路径成为我们面临的重大挑战。目前，以龙卫球教授为主要代表的众多学者提出了新的解决方案，即构建数据新型财产权。因此，明确企业数据保护的标准、享有企业数据权利的主体以及享有的权利内容成为急需解决的问题。

二、企业数据现行立法保护的局限与瓶颈

1. 企业数据作为汇编作品保护的运用与不足

我国《著作权法》第14条是对汇编作品著作权归属问题的规定，被认为同样适用于对数据的保护。当企业数据在选取的内容或结构的安排上体现独创性并构成汇编作品时，企业就可采用此条规定对数据进行著作权保护。在淘宝公司诉美景公司一案中，“生意参谋”数据产品中的数据虽然来源于原始用户数据，但经过淘宝公司的深度开发与系统整合，付出了一定的智力投入后，在数据的汇编上不再是对原始数据的简单合集， 而在一定程度上体现了自己的独创性。所以，根据我国《著作权法》第14条的规定，可以认定淘宝公司的数据内容本身构成汇编作品，由此获得著作权保护，从而有效阻止其他企业或个人所造成的数据损害。对企业数据进行汇编作品保护有一定的法律依据与合理性，但其存在的不足也显而易见。

首先是保护范围的有限性，我国《著作权法》仅保护构成作品的数据汇编，而成为作品的关键是具有独创性。由于数据自身所具有的特殊性，无论在内容还是编排上要符合著作权法意义上的独创性都具有较大的难度。那么，构成作品的数据汇编纳入著作权保护的范围，不具有独创性的其他数据就被排除在保护范围之外。由此可知，该条并不能保护所有的企业数据集合，只能保护其中构成作品的那一部分，且只保护构成独创性的抽象贡献部分[1]。因此可以看出，能够纳入汇编作品保护的企业数据仅限于构成作品的一小部分，那么未构成作品的其他数据如何进行保护成为摆在眼前的问题。

其次，企业数据以汇编作品进行保护，其“独创性”如何确认也面临着挑战。英国对独创性的认定来源于洛克的劳动理论——“回报”，劳动者付出的投入被视为重要的因素，即便只有关于事实的表述而毫无创新，也被认为具有独创性。随着社会经济的发展，英国对作品独创性的认定，除劳动者付出劳动外，也将“创作投入”作为考虑因素。美国在借鉴英国独创性理论的基础上有一定的进步，在Feist一案中将“独立完成+少量创造性”作为独创性判定标准。我国《著作权法实施条例》虽然规定著作权法意义上的作品必须是具有独创性的劳动成果，但对独创性的具体判断标准却无法可循。在司法实践中，对作品独创性的认定主要依赖于法官的自由裁量，但对“创”的认定偏于严格。在大众点评网诉爱帮网一案中，爱帮网未经同意将大众点评网多家餐厅的点评内容以时间先后进行排列并发布。最终法院认定此种点评内容的集合不构成汇编作品，不具有独创性(5)参见(2011)一中民终字第7512号民事判决书。。由此可见，在独创性判断标准相对模糊且独创空间有限的情况下，对企业数据作为汇编作品进行保护存在不足。

随着数据时代的到来，数据不断发展成为新型资产，特别是在互联网信息技术行业， 数据具有巨大的商业价值，可以为企业创造更多的利润。但如前所述，当企业数据构成具有独创性的汇编作品时，才能受到著作权保护。这样就会导致具有商业价值和财产属性但未构成汇编作品的企业数据无法获得著作权保护，再加之独创性标准相对模糊，使得企业数据的保护具有了更大的难度。因此，现有的著作权法律规则很难彻底解决企业数据法律保护困境，也难以满足新型产业的利益诉求。

2. 企业数据作为商业秘密保护的运用与不足

企业数据作为推动企业持续发展的战略资源，引入《反不正当竞争法》中的商业秘密制度进行保护成为实践中比较常用的方法。由于商业秘密具有秘密性、价值性、实用性、保密性的显著特点，在同时具备这些特征的前提下才可认定为商业秘密并通过商业秘密进行保护。在北京太浩企软软件技术有限公司诉北京天润基业科技发展有限公司、俞海清侵犯商业秘密纠纷一案中，太浩企软公司主张其向农业部提供相关系统及服务时形成的客户名单、联系人、联系方式、技术方案等信息系该公司的商业秘密，主张天润基业公司、俞海清侵犯了该公司的商业秘密(6)参见(2008)海民初字第21520号民事判决书。。法院经过审理之后，认定太浩企软公司的涉案信息属于商业秘密，天润基业科技发展有限公司、俞海清侵犯商业秘密成立，应当承担相应的民事责任。通过商业秘密进行数据保护具有较高的要求，所以，一旦企业数据符合商业秘密的特征，便可通过反不正当竞争法进行保护。

然而，鉴于商业秘密的保密性，从一开始，企业数据就处于不为公众所知悉的保密状态， 这种做法将会引发数据垄断风险，会导致企业进行恶意数据隐藏。 数据的生命在于流通， 如果数据一直处于静止的受保护的状态，对企业发展、科技创新将产生巨大的阻碍。另外，在企业所拥有的数据集合中，并不是所有的数据都具有商业价值，有些数据并没有保密需求，所以也不需要通过商业秘密进行保护。此外，从商业秘密的秘密性进行分析，秘密性是指技术信息或经营信息处于非公开状态，其他人通过公开方式无法获悉或探明。但在实际生活中我们会发现同样的数据，不同性质的企业会通过不同的方式进行分析与加工，同时以不同的形式存在，使得数据符合企业发展的需求。拥有这些数据集合的企业希望更多人或企业在支付合理对价的前提下取得使用这种资源的许可。此时，商业秘密的秘密性大打折扣。由此分析，企业数据通过商业秘密进行保护起到了一定作用，但同时也会阻碍数据的流通以及损害企业的利润，对于企业的发展并不是完全的有效路径。

3. 企业数据通过个人信息权进行保护的运用与不足

由于我国没有经历前信息时代个人信息法律保护的充分发展，也未受国外已有成熟理论的影响，使得我国个人信息法律保护处于滞后的状态。近年来，我国出台了不少关于个人信息保护的法律法规。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，其中在第一千零三十四条规定自然人的个人信息受法律保护，第一千零三十五条规定处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则，对个人信息决定权以及个人信息安全都做出了规定。由此看来，我国在个人信息保护方面进行了较为系统的规定，个人信息的保护逐步得到重视。随着信息化技术突飞猛进的发展，在日常生活中我们会大量依赖网络进行网上购物以及使用各种聊天App、短视频App等，虽然使得生活和工作更加便利，但这种便利却需要以注册个人信息作为交换。对于个人信息而言，个人有权决定个人信息的使用目的及使用方式，任何人不得非法披露或非法使用。

对个人信息的保护固然重要，但企业对数据的收集并不是凭空捏造与随意想象，需要付出相应成本并支付合理对价后，才能对个人数据进行收集并逐渐积累成海量数据。企业在收集数据的过程中花费了大量成本，倘若片面强调个人信息保护，在企业收集数据的过程中设置过多障碍，企业就会缺乏经济上的动力对数据进行收集、加工、使用，数据不能在市场上进行流动与分享，其中所蕴含的价值就难以实现。在淘宝公司诉美景公司一案中，淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当是本案存在的争议焦点。法院认为，淘宝公司在其用户注册账号时通过服务协议、法律声明及隐私权政策的形式取得了授权许可。淘宝公司经授权后收集使用的原始数据均来自于淘宝用户的主动提供或平台自动获取的活动痕迹，不存在非法渠道获取信息的行为[2]。因此，不能一味强调对个人信息的保护，更应注重企业在通过合法或正当途径获得个人信息的基础上最大限度挖掘数据所带来的经济价值。

三、企业数据新型财产权法律构建

大数据时代，数据已经成为促进经济繁荣和社会发展的重要战略资源，必须深刻认识到数据所具有的财产属性。美国的劳伦斯·莱斯格教授在1999年出版的《代码和网络中的其他法律》一书中首次系统提出数据财产化的理论思路。数据作为新型资产，目前已有保护路径存在缺陷。因此，在深刻认识到数据具有财产属性的基础上，对数据采取有效路径进行保护成为关键。目前，以龙卫球教授为代表的学者提出了新的解决方案，即构建新型数据财产权。龙卫球教授认为既有的财产保护路径存在弊端，因此不可采用传统意义上的财产权构造，而应设计一种具有外部协同性的复杂财产权设计。在数据经济发展的趋势下，数据产品成为企业发展的重要资本，企业也愿意支付相应的成本来获取数据，但是在企业数据的保护问题上，通过已有的法律制度不能得到有效解决。那么，开辟新的路径成为必然选择，其中关于数据新型财产权保护路径的构思是值得借鉴的新思路，而企业数据新型财产权的构建需要以明确其主体要件、客体要件、内容要件为前提。

1. 企业数据新型财产权的权利主体要件

明确企业数据财产权的权利主体是激励相关市场主体对大数据产品进行技术研发与商业运营的前提和基础。首先，对于从事数据活动的企业来说，数据产品并不单是对数据的简单记录与整合。事实上，企业往往是通过初始交易或服务平台取得用户的初始数据，并对大量的碎片化数据进行深刻挖掘，由此精确获取个人喜好以及行为特点，进而达到精准营销。在这一过程中，企业在对数据进行收集、分析、加工的过程中付出了大量的人力、物力、财力，可以说企业是促进数据发展的重要力量。由于企业数据由企业所挖掘，所以企业数据的所有权应由企业所有。

企业作为法人，具体的事务需要具体的员工去完成，员工付出努力对碎片化数据进行加工、整合与挖掘，形成适应市场需求的数据内容。那么，员工对企业数据的归属问题，可以援引《著作权法》第16条关于职务作品的相关规定(7)参见《中国人民共和国著作权法》第十六条。。企业员工为完成工作任务而进行的对数据的加工、整合与挖掘可以适用关于一般职务作品的相关规定，其财产权应由单位员工享有，企业有权在业务范围内优先使用。而《著作权法》第16条第二款规定了“特殊职务作品”即员工主要使用企业所提供的物质以及技术条件进行创作，并由企业负有责任的，其员工只能享有署名权，其他权利由企业享有。 综上所述，对加工、整合与挖掘后的数据的权利归属，并不能一概而论，援引《著作权法》关于一般职务作品与特殊职务作品的规定不失为一种好的解决方法，这样既能调动员工的主动性与创造性，又能为企业的成长壮大提供制度与法律保障。

另外，不少学者提出应该将数据财产权赋予用户，认为数据是通过用户的行为产生的。 该理论的提出者是莱斯格教授，在他看来如果数据经营者享有数据财产权，用户的利益则很可能无从谈及，用户很可能先陷入集体行为困境，没有人愿意支付高昂的成本来监控企业是否侵权[3]。诚然，作为用户一方来说，正是由于用户的一系列网上购物、浏览网页、使用各种APP注册信息等行为，才使用户的个人信息作为数据经济的初始数据。事实上，在现实生活中，大多数企业宣称为用户提供的在线服务都是免费的，但也不难发现，用户不得不以自己的个人数据作为对公司提供服务的支付方式。然而，用户的原始数据并不能直接为企业产生经济价值，企业需要对数据进行收集、分析、加工等多重步骤才能产生价值，在此过程中企业会付出大量的人力、物力、财力，作为企业为用户免费提供在线服务的支付对价。因此，将数据财产权赋予企业而不是用户更加合理。再者，用户行为所产生的只是一些数据碎片，如果赋予用户数据财产权只会给企业开发数据资源创造更多的障碍和增加更多的经济成本。企业作为推动数据经济发展的中坚力量，我们要做的是为企业数据发展提供更多的便利，减少其成本，激发企业开发数据资源的积极性。由此看出，赋予企业数据财产权比赋予用户更具有价值，更有利于数据经济的发展。

2. 企业数据新型财产权的权利客体要件

企业数据新型财产权所指向的权利客体是作为无形物的数据或信息。企业数据新型财产权的客体所依附的数据不能仅仅是简单的初始数据，而是具有利用价值的数据集合或者具有经济价值的数据产品。即便是完全相同的个人数据可以基于不同的目的进行开发和使用，产生不同的增值服务或衍生应用，而这种多目的或多用途的适用之间又会相互影响和作用，从而产生更复杂和更高级的应用[4]。所以，初始数据只有在不断地加工与挖掘，形成数据集合或数据产品后，才可以成为企业数据新型财产权保护的客体。企业初始数据大部分来自对网络用户信息的收集，淘宝诉美景公司一案中，淘宝公司通过合法途径对用户在使用网络过程中所产生的一系列原始数据进行分析、提取与加工，由此产生具有经济价值的生意参谋数据产品。生意参谋数据产品能为淘宝商家提供科学数据分析，从而为店铺经营以及发展前景作出相应指导与预测。

另外，并不是所有的数据都能受到数据新型财产权的保护，也就是说数据必须符合合法性的标准。首先，要想获得保护的数据本身必须是合法的，即不得涉及国家秘密、危害国家和公共安全，不得损害社会公德和其他主体的合法权利。在淘宝诉美景公司一案中，淘宝公司发现，美景公司利用不正当方式招揽、组织并帮助他人获取“生意参谋”数据产品中的数据内容，并从中获益。美景公司的这一行为严重损害了淘宝公司的合法权利，法院判决美景公司的行为构成不正当竞争。其次，获取数据的方式必须是合法的，作为网络运营者不得利用非法手段私自入侵他人计算机及互联网等相关设备。由此可知，企业数据新型财产权的客体必须是具有利用价值的数据集合或者具有经济价值的数据产品，并且必须符合合法性的标准。

除此之外，企业数据与公共数据资源的边界也是一个需要分析的问题,对其边界的探讨需要以充分了解二者之间的差异为前提。首先，从法律属性来看，企业数据与公共数据之间存在差异。大数据时代的到来使得数据成为企业发展与竞争的核心资源，企业数据的财产性价值得到重要凸显。企业利用相关数据开发新产品或者对数据进行分析进而达到精准营销，都是数据所带来的经济价值的体现。通过前文分析，企业数据新型财产权的客体必须是具有利用价值的数据集合或者具有经济价值的数据产品。因此，财产属性是企业数据的重要法律特征。而公共数据则是面向全社会开放的，任何主体都可以通过公开渠道免费获取并按照自己的意志自由使用。与其他数据类型有所不同，公共数据更强调资源共享并鼓励使用。公共数据开发和使用得越充分，就越能创造更多的社会价值。所以，公共数据显著的法律属性是社会公益性。其次，企业数据与公共数据法律属性的不同决定了二者之间权益保护方式应有所区分。在企业数据侵权的司法实践中，对企业数据的保护主要是通过著作权汇编作品保护方式、商业秘密保护方式以及反不正当竞争法的方式进行。鉴于企业数据的特殊性，直接使用现有法律并不能有效保护企业数据。考虑到企业数据的财产属性，目前学术界主流的观点是采取数据新型财产权保护方式。而公共数据的社会公益性导致了不宜采取财产化保护方式。公共数据面向社会公众免费开放并自由使用，旨在促进公共领域数据的广泛流通与使用。因此，对公共数据的保护宜采用政府管理化路径而不是财产化路径[5]。再者，企业数据与公共数据之间的差异固然存在，但二者并不是完全孤立的。公共数据在经过一系列的加工或处理之后可以转化成企业数据。企业可以自由获取并免费使用处于公共领域的数据，对公共数据进行分析整合、利用，在此基础上生成新的企业数据，从而创造更多的商业价值。企业在处理公共数据的过程中花费了大量的人力、物力、财力，产生的新的企业数据不再是简单的公共数据的集合。因此，利用公共数据产生的企业数据的所有权应该归企业所有，企业有权获得经济收益并享有对数据的控制权。公共数据的企业数据化可以激励企业投身于对公共数据的开发，以此促进数据产业的发展。

3. 企业数据新型财产权的权利内容要件

对企业数据赋予哪些具体权利成为建立数据新型财产权的重要内容。但鉴于大数据时代数据所具有的特殊法律属性，在传统私权体系内部已经无法寻得适宜的赋权模式。因此，只能在私权理论的基础之上构建起全新的财产权类型，实现对数据财产的有效维护[6]。数据财产权是指数据财产权人以数据所能产生的财产利益为内容对数据财产所进行的各种支配，可以从企业对数据享有占有、使用、收益、处分四项权利对其进行分析。

第一，占有权能。占有权能就是对于数据财产实际上的掌握或控制的权能，对数据的占有权能是数据财产中的关键环节，数据的使用权能、收益权能、处分权能都以对数据的占有为前提。数据经营者可以据此权能对合法收集的数据集合和其他产品享有占有权能，以占有为基础对数据进行一系列的分析加工与资源整合，从而更好实现经济利益。但这里存在一个直接的限制结构，个人信息主体随时享有撤回同意、更正、删除的权利，这就使得企业数据主体的权利不是完整的，其不能够完整地控制其已经收集的数据[7]。

第二，使用权能。数据使用权是数据控制者的核心利益所在，数据作为一种重要的资源，其归宿和价值不在于支配、而在于使用[6]。数据财产权意义上的使用是指企业可以根据自己的实际需要对数据进行加工与挖掘，从而使数据以自己所需要的形式存在。对数据的使用，既包括对数据的直接引用，也包括对数据进行分析与挖掘后形成全新的有价值的数据。另外，对数据的使用既可以由数据经营者自己使用，也可以授权他人使用。

第三，收益权能。所谓收益权能是通过对数据占有、使用等方式获取经济效益。收益权能是数据经营者十分关注的重要权能，主要通过对数据直接利用从而获得金钱收益。另一方面，也可以对数据进行分析与整合后产生新增经济价值。在淘宝诉美景公司一案中，生意参谋数据产品就是淘宝公司在获取原始数据的基础上进行分析与整合进而生成的新的数据产品。生意参谋数据产品使得淘宝公司获得极大的收益并且成为核心竞争利益所在。

第四，处分权能。处分权能指数据所有者在法律及事实上依据其自由意志对数据进行的最终处置。对数据的处分权能主要包括转让、许可，其中转让是数据控制者将财产权直接让渡给第三方主体，由第三方主体享有对数据的占有、使用、收益的权能。许可是指数据控制者允许被授权人在法律或约定的范围内使用特定数据。对数据进行转让和许可，能促进数据在市场上的流通，从而推动数据市场的蓬勃发展。

四、未来展望：人工智能生成数据的权利属性与归属问题

2017年，国务院正式发布《新一代人工智能发展规划》，“规划”的出台意味着人工智能技术将是未来国家产业战略的重点布局领域。而人工智能技术的兴起和未来的广泛应用将会给现行法律规则提出诸多挑战，尤其是人工智能的责任主体评判及人工智能生成内容的法律定性问题，引发了理论界的广泛讨论。因此，基于前文的理论框架，有必要对人工智能生成数据的法律属性和权利归属问题做一步的推敲。

如前文所述，现行立法对企业数据进行保护存在诸多困境和瓶颈，因此，需要从权利客体、权利主体及权利内容方面全面构建企业数据权。而人工智能介入数据的生成使问题变得更为复杂，相较于前文所言的企业数据，人工智能生成数据的最大不同点在于数据的生成是人工智能经过深度学习后基于特定算法而自动产生的。那么，接踵而来的问题有二，一是人工智能生成的数据是否具有财产权属性？二是如果具有财产权属性，则权利归属于哪一主体？

事实上，前述问题在学术界鲜有深入分析。关于人工生成的数据是否应当纳入财产权法律保护范围，笔者认为，就传统的财产权理论而言，稀缺性和价值性是获得财产权法律保护的基础。显然，人工智能生成的数据仅是数据产生的途径不同于传统的数据生成方式，但并不能因此而否认数据在市场环境中的稀缺性和价值性。此外，按照数据财产化理论的提出者劳伦斯·莱斯格所言，通过赋予数据以财产权的方式，来强化数据本身经济驱动功能，以打破限制、阻碍数据收集、流通等活动的僵化格局[8]。因此，人工智能生成的数据获得财产权法律的保护不仅是其本身的稀缺性和价值性决定的，更是数据产业发展所需。相较于人工智能生成数据的财产属性判断，人工智能生成数据的权利归属问题更为棘手。如前文所述，企业数据的财产权利应当归属于挖掘、加工、整合数据的相关企业。那么，接下来的问题是，如果使用者仅仅是通过简单操作人工智能程序进而获得了有价值的数据，这一数据的财产权应当归属于使用者，还是人工智能程序的研发者？笔者认为，就目前人工智能的发展阶段来看，人工智能生成数据的财产权利归属于人工智能的使用者较为合理。理由有二：其一，从人工智能生成数据的运行原理来看，无论以何种方式进行人机交互，但可以肯定的一点是，人工智能生成数据的过程是需要使用者触发的，换言之，使用者是将人工智能生成内容最终固定下来的人，是对人工智能生成内容和数据负责的人；其二，就激励数据产业快速发展而言，人工智能可以帮助使用者实现数据生成的诉求，其生成大量有市场价值的数据可以激励更多使用者使用此功能。而从现实上来讲，赋予使用者对人工智能生成数据的财产权利，使用者可以自主地决定该作品的传播或使用，这无疑也是一种激励。只有这种激励的力量足够大，才会吸引越来越多的使用者，在此过程中也会生成更多的数据产品供人工智能深度学习，如此一来，可以将激励功能发挥到数据产业链的各个环节。