未成年人的刑法保护应全面准确适用法律

葛 磊

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100083)

近年来，未成年人性侵犯的案件时常见诸报端，每一起案件，都激起巨大民愤。“王某某涉嫌猥亵儿童案”也不例外，而该案引发的巨大争议，主要是公众普遍认为只判5年有期徒刑处罚过轻，犯罪人则主张自己无罪，然而法官却认为，已经按照法定刑顶格判了，体现了从严惩罚的精神。那么是刑法出了问题，不能有效地保护未成年人，给予犯罪人应有的惩罚，实现法律的公平正义吗？笔者认为并非如此。

法律存在漏洞是可能的，但更大的漏洞，则是僵化的思维和司法人员的担当和智慧。比如前段时间沸沸扬扬的“鲍毓明案”，如果报道的事实是真实的话，行为人将女孩控制到满14周岁才下手，似乎是钻了法律的漏洞，但是其之前的控制行为，就应该视为奸淫行为的着手，哪怕是满14周岁再实施性行为，评价为奸淫幼女也没有问题。

对未成年人人身权利的刑法保护，应该遵循公平正义的精神，准确全面的理解和适用法律。

一、未成年人性权利的刑法保护应注重病态利益链条的打击

在“王某某涉嫌猥亵儿童案”中，同案犯周某某被判处猥亵儿童罪的共犯，处有期徒刑4年，看似也得到了应有的惩处，但是笔者认为，在罪名的适用上是还可以商榷的。

事实上，对于王某某之流的犯罪人而言，都具有病态的人格，对于此类具有高度人身危险性的犯罪人，依靠刑罚的威慑，并不足以预防其犯罪，他们所实施的罪行，源于扭曲的人性，哪怕是判处更重的刑罚，仍然会有张某某、李某某铤而走险，因此，从严处罚更大意义在于体现刑法的公平正义和平息民愤。但从这些年发生的具有较大影响的案件来看，都有一个共同的特征：实行行为人都有权有势、有钱有名，往往是通过病态的利益链条为其输送幼小的被害人。实行行为人本人也由于其所处的身份和地位，往往不太可能自己去物色、控制被害人。而为其输送被害人的利益链条上的犯罪人，在笔者看来，比起猥亵儿童的实行行为人更具有社会危害性，没有他们存在，这些衣冠禽兽的实行行为人们至少作案的难度会大很多，没有机会的话可能就放弃犯罪了。所以从犯罪预防的角度看，重刑打击这个利益链条理应能受到更好的刑法保护效果，因为他们一般都是在利益的驱使下为虎作伥，当他们能感受到刑罚的痛苦和确定性远大于犯罪的收益时，更加能发挥刑罚的威慑效能。

在该案中，要体现对犯罪的人的严惩，可以考虑适用更重的罪名，也就是拐卖儿童罪。可能很少有人从这个方面去考虑，但是从现在网上公开的事实来看，周某某的行为是可能符合拐卖儿童罪的构成要件的(注意笔者说的是可能，因为网上公开很多事实并不充分，仍需司法机关进一步调查)。拐卖儿童罪，一般认为是指以出卖为目的，拐拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。首先，所谓拐骗，是指行为人以利诱、欺骗等非暴力手段使妇女、儿童脱离家庭或监护人并为自己所控制的行为，周某某通过欺骗被害人母亲说带孩子去上海迪士尼玩耍，从而取得了对孩子的控制，显然是符合拐骗行为的。而王某某转账10万元给周某某的事实，证明了周某某是将孩子作为商品进行交易，以此收受财物，具有出卖的目的。

可能会有人说，贩卖儿童是将儿童的占有控制权转移给收买人并收取对价，周某某只是让王某某使用了一下，王某某走后，孩子仍然是在周某某的控制之下，并没有完全地转移控制，不能理解为出卖，最多只能算是“租赁”。但笔者认为如果这样去解释贩卖行为，就过于狭隘了。诚然，常见的拐卖儿童罪，都是把儿童作为商品，将 “所有权”转移给收买人，但这只是一种常见犯罪形态的类型化，并没有任何法律阻碍人们将“使用权”和“占有权”的转让解释为出卖，在民法上，土地使用权、资源开采权的转让，都理所当然地可以视为是出卖，拐卖儿童中的出卖凭什么就只能是所谓“所有权”的转让，况且儿童本身并非是商品，根本不存在所有不所有的问题。事实上，拐卖儿童罪所保护的法益是儿童的人身自由权利，无论是临时性的还是永久性的，只要是将儿童人身自由权利作为交易的标的，并收受钱财，都可以视为是出卖。在王某某案中，王某某实施性侵犯的时候，周某某在不在场？如果不在场，只有王某某和孩子在房间里，王某某在那段时间里已经完全取得了孩子的人身自由的控制，并为此支付了10万元的对价，哪怕辩护律师说前后只有13分钟，但是不可否认这就是一种把儿童的人身自由作为商品的交易，有什么理由说这不是贩卖呢？(至于王某某的猥亵行为结束后离开，周某某又重新取得了对孩子的控制，并不能影响之前出卖行为的成立。)

当然，这个对贩卖的解释，偏离了传统拐卖儿童罪中贩卖行为的理解，但是并没有超出“贩卖”二字的语言的边界，并不能认为是违背了罪刑法定原则的明确性原则。

如果将周某某的行为定性为拐卖儿童罪，那就不止是判处4年有期徒刑，作为猥亵儿童罪的帮助犯这么简单了。而如果周某某是受王某某指使的，或者对于拐卖行为有意思联络，那王某某也构成了拐卖儿童罪的共犯，应该和猥亵或者强奸行为并罚。如果没有通谋，那至少也构成收买被拐卖儿童罪，同样需要数罪并罚。

二、对性侵犯行为定性应注重法益的理解

对未成年人性侵犯行为的定性应该从刑法目的为导向，从法益创设的角度出发，探寻法律的本源和真意，而不应该拘泥于司法习惯，因为习惯未必是正确的。司法人员应该勇于担当，合理解释和应用法律，彰显司法的正义。

该案有两个争议点：一个是构成猥亵儿童罪还是构成强奸罪；另一个是构成猥亵儿童罪是否具有法定加重情节中的其他恶劣情节。前者学界的质疑较少，但是笔者认为这恰恰是一个重要的问题。为什么一定要以性器官的接触来判定是否具有奸淫儿童的行为？虽然历史上1984年中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定奸淫幼女罪，是指“与不满14周岁的幼女发生性的行为”，并且规定“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”。但该解释已经废止，而且也并没有规定奸淫幼女的实行行为只能是生殖器接触，强调的是奸淫幼女的既遂标准应该是接触说，而非强奸罪中的插入说，之后的司法解释也没有规定。然而在司法实践中一直是以此为判断奸淫幼女和猥亵儿童的“金标准”。但笔者认为，这种判断标准并不符合人们对奸淫幼女犯罪行为所侵犯的法益的理解。

目前，奸淫幼女罪由于立法技术的原因被合并到强奸罪中，强奸罪是刑法中法定刑最重的几个罪名之一，而且无论哪个国家，从古代社会都不约而同地将其作为重罪处罚的自然犯。而强奸罪所保护的法益是妇女与配偶之外男人的发生性行为的意志自由，为什么这个法益这么重要呢？而同为保护意志自由的暴力干涉婚姻自由罪，法定刑低很多。实际上，从社会生物学的角度去理解，强奸罪保护的法益背后，是人类社会种族的繁衍。根据社会生物学的研究，包括人类在内的所有生物都有将自己的基因进行传播的本能，而一个人从出生到能够独立生活，至少要经过10年以上的时间，在这段时间里，是需要养育的。而在古代社会妇女在生了孩子之后，由于生理原因会行动不便，妇女和孩子都需要他人的保护和支持。但是这个“他人”是谁，苏力教授指出，只有那位使她受孕的男子才是合适且更有能力的保护者和支持者，这不仅因为这样标记更为简便，而且也因为这位男子一般说来要比其他男子更有利益驱动来努力保护和支持这位女子――毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传下去，由此才诞生了婚姻制度，以保证社会关系和种族繁衍的稳定。而强奸行为则是赤裸裸地破坏了这种制度以及制度背后的社会功能。强奸犯违背了妇女意志，强行与之发生性行为，强奸完了往往一走了之，这就将导致生育出来的小孩难以通过生物基因关系标定主要能够提供生存保障和支持的父亲，强奸犯将不承担任何抚养孩子的责任和义务，转而全部让被害人及其家庭承担，如果不能提供足够生存的物质条件，将导致母子的生存产生严重的问题。这将破坏整个族群的生存秩序，不利于族群的繁衍，所以才会作为最严重的犯罪行为进行处罚。这才是强奸罪所保护法益的根本。而幼女一般是不会因为奸淫行为而产生生孩子问题的，但是很多性侵行为，可能导致幼女未来无法生育以及其他的严重身心伤害。奸淫幼女罪所保护的法益，和强奸罪所保护的法益背后的东西可能有所关联，但并不完全一致，所以过去才把奸淫幼女罪单独作为一个犯罪，其他国家都是这样，中国现在是因为立法技术的原因，把奸淫幼女罪视为强奸，但是这只是一种法律拟制。因此不能将强奸罪的一些标准，作为奸淫幼女罪的认定标准，如一定要将行为人使用或意图使用生殖器进行性交的行为，视为奸淫行为，只要是严重伤害到幼女生育机能和与之相关的心理健康的性侵犯行为，都应该评价为奸淫行为，在“奸淫”这个词的词义范围的界限下，完全可以将一切插入或者试图插入的行为都解释为奸淫行为的实行行为。如此解释，仍然并不违背罪刑法定原则，因为刑法所规定卖淫类犯罪中，生殖器以外的插入行为，在司法实践中也都是被评价为“淫”的行为，作为强奸罪法律拟制，奸淫幼女的“淫”为什么就不能这样解释？所以王某某的行为，定性为强奸罪，在法律解释上是没有什么问题，关键是看法官有无担当和足够的智慧，突破所谓的司法传统和习惯做出符合刑法目的的判决。至于猥亵儿童罪的量刑问题，同样也是如此，为什么一定要把强奸罪的加重情节套用在猥亵儿童罪上面。

三、要全面评价性侵犯的行为

应该注意到，该案中造成了二级轻伤，这个行为是构成故意伤害罪的，根据司法解释和想象竞合的理论，应该从一重罪处罚。但是在各种报道及法官的访谈中都没有提及。尽管最终是处罚上的一罪，但是对故意伤害罪的定罪，体现了对犯罪人的否定评价的一种体现，全面评价其性侵犯行为，有利于更好地实现刑法的指引功能。