构建数字经济时代反垄断与不正当竞争规制体系

郭兆晖　马晓飞

随着信息技术的飞速发展，互联网商业模式创新活跃，平台型企业不断涌现，数字经济成为大势所趋。在数字经济蓬勃发展的同时，某些互联网平台企业滥用市场垄断支配地位、虚假宣传以及利用互联网技术实施不正当竞争等一系列新问题层出不穷，严重影响了数字经济的健康发展。与此同时，基于工业经济时代传统理论建立起来的反垄断和不正当竞争的规制体系遇到挑战。为有别于工业经济时代，需要尽快构建适应数字经济时代的反垄断和不正当竞争规制体系。

2018年4月，在全国网络安全和信息化工作会议上，我国明确“要培育公平的市场环境，强化知识产权保护，反对垄断和不正当竞争”。2019年8月，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》更是直接指出要“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。

一、数字经济时代垄断与不正当竞争的表现形式

（一）互联网平台经营者滥用市场垄断支配地位

一是互联网平台“二选一”行为对其他平台构成行业竞争壁垒。

互联网平台型企业之间存在激烈竞争，高集中度与高竞争度并存，阻碍、影响其他经营者进入相关市场，由此造成了超级平台的出现。“二选一”行为成为互联网平台滥用市场垄断支配地位的典型表现，这种行为本质就是凭借垄断支配地位，干预市场的基本公平竞争，损害了消费者利益。

二是互联网平台经营者操纵市场价格。

互联网平台企业涉及掠夺性定价行为在数字经济中广泛存在，双边市场非对称定价机制决定了互联网平台一边实施低于边际成本的价格甚至免费策略以吸引用户，而另一边采取高价策略以维持平台运转。互联网平台经营者操纵市场价格造成了传统的成本加合理利润为主的定价方法部分失效。有些免费策略是在消费者对商品或服务不完全知情情况下的“诱导”行为，有可能损害消费者利益。如何寻找科学的方法合理界定平台的不公平定价成为难题。

（二）互联网平台商家的混淆行为及虚假宣传

一是“傍名牌”的混淆行为误导消费者。

互联网平台的商业混淆行为是经营者在市场经济活动中较常采用的一种不正当竞争手段。这种行为主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，擅自使用他人的商标，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。对于通过这种非法行为，侵权人无偿利用其他经营者的市场优势提高自己竞争能力并谋取利益，同时也给被混淆企业造成巨大的经济损失。

二是利用网络广告等手段进行虚假宣传。

虽然我国《反不正当竞争法》严厉禁止经营者利用广告或者其他方法对商品做引人误解的虚假宣传，但近年来，涉及不实广告、比较广告、虚假宣传、互联网刷单、炒信等方面问题而导致的国内外网络不正当竞争纠纷明显增多。有些互联网平台的宣传广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者，采用回避、隐瞒等手段进行宣传牟利。而由于数字经济具有全球化和虚拟化的特点，使得网络广告的发布和传播缺乏有效的审查和监管。这种网络不实广告和虚假宣传不仅损害了同业经营者的利益，也给消费者造成直接或间接的经济损失。

（三）利用数字技术手段实施不正当竞争行为

一是利用链接、软件、搜索引擎等数字技术手段实施不正当竞争行为。

互联网链接技术是被经常使用的一种技术手段，构成对权利人商誉的侵犯、商标的淡化，包括域名抢注、不正当链接、利用“埋设”技术等技术措施、软件攻击或者相互不兼容、优先推荐自有内容屏蔽竞争对手、强制广告插件、安装“賴皮软件”和擅自更改他人主页等进行的不正当竞争行为，造成了用户混淆。这些利用各种数字技术手段而实施的违反诚实信用、商业道德、市场秩序的竞争行为，暴露出数字经济时代不正当竞争行为的技术特性以及对其进行规制的迫切需求。

二是数字技术的特殊性导致数字经济领域的技术竞争容易产生权力边界不清晰的问题。

近年来，随着数字经济的发展，网络服务提供商之间摩擦不断，部分网络服务提供商的竞争行为超出了其权力的合理边界。一些不正当竞争案，都是由于法律对安全软件服务商权力处置边界没有明确规定，致使个别安全软件服务商在做安全服务的同时，又做增值服务，并且利用安全服务这一底层优势来打压其他互联网公司的增值服务，从而引发纠纷。所以，权力边界缺乏清晰的设置，是引发网络服务提供商之间摩擦不断的重要原因之一。

二、数字经济时代反垄断与不正当竞争规制面临困境

（一）互联网平台迅速崛起，不正当竞争愈演愈烈

一是虚拟、开放、跨地域网络环境使反垄断和不正当竞争的执法难度系数大大增加。

隐蔽性、抽象性和开放性的互联网环境使得网络市场中弱势主体的合法权益容易受到伤害，多边市场管理的复杂性导致反垄断和不正当竞争的执法成本快速上涨，这对反垄断和不正当竞争的执法力量、执法资源、执法工具等都提出了更高的要求，对执法队伍建设及其执法能力提出了挑战。

二是同质化互联网平台市场出现“赢者通吃”的现象，导致发生垄断和不正当竞争行为。

互联网平台的微观机制可以概括为减少交易前的搜索成本与匹配成功后的交易成本，但是当市场中存在多个具有竞争关系的互联网平台时，平台只有在用户的规模上具备优势，才可能在竞争中获胜。当然，也正是由于互联网平台的网络外部效应、用户锁定效应等数字经济市场特征的影响，产生了“赢者通吃”的现象，数字经济多个细分领域的超级网络平台垄断局面正迅速形成并不断强化。一些超级网络平台作为新一代信息基础设施，集私权力和公权力于一体，所拥有的权力与承担的责任已超出企业原有边界，这种现象通常是极其不稳定的。最终的结果是恶化数字经济环境，腐蚀行业生态健康，损害包括平台自身和平台各相关方的利益，将市场倡导的公平竞争化为泡影。

（二）数字经济时代反垄断和不正当竞争的“几大矛盾关系”障碍

一是垄断与竞争的矛盾关系。

经济学的竞争悖论表明，一方面，竞争能够给消费者带来更低的价格和更多的商品选择，例如互联网平台企业为获取流量竞相补贴消费者和采用免费策略，物流平台企业竞相降低价格提升服务水平。另一方面，竞争会导致排除限制竞争行为的出现，造就垄断者和市场支配者，而垄断和其他排除限制竞争的行为会反过来限制竞争。在数字经济领域中，大企业和小企业共存是一种常态，而且即便行业内只有少数几个企业，竞争仍然是激烈的，这一现象不同于传统的产业组织理论。传统产业组织理论认为，行业当中的竞争者越多，竞争则越激烈，而数字经济领域的动态竞争、注意力竞争、平台竞争和跨界竞争等特点使得在该领域中，即便市场集中度很高，但在位企业依然面临大量潜在进入者的威胁，垄断的市场结构并未带来传统的垄断行为。

二是静态效率与动态效率的矛盾关系。

传统的反垄断理论主要着眼于静态效率，追求的是静态福利最大化，即消费者剩余和生产者剩余的最大化。而不同于传统经济领域，数字经济领域的竞争更多地表现出动态竞争的特点，体现在企业对需求和其他外界变化能够做出快速和适当的反应，短期可能会损失静态效率，但长期有可能使企业及各相关方的福利最大化。因此，在思考数字经济领域的垄断与竞争问题时，还要权衡短期静态效率与长期动态效率。

三是反垄断政策与创新激励的关系。

在数字经济领域的企业普遍依靠不断创新进行行业竞争，反垄断部门面临的一个困境就是推行怎样的反垄断政策会鼓励竞争，同时又促进创新。数字经济领域的企业经常为获得市场完全控制权而竞争。换句话说，企业并非在市场中竞争，而是在竞争市场。创新对于“赢家通吃”是关键问题，数字经济领域的企业高固定成本和低边际成本的特征，使其愿意在研发方面投入大量资金，以求获得一个“杀手级应用”，快速成为新的产业标准，进而取得垄断地位获得丰厚回报。如何在反垄断的同时，又不挫伤企业创新的积极性，是不得不化解的矛盾。

（三）传统的反垄断和不正当竞争的规制体系遭遇挑战

一是针对数字经济时代垄断和不正当竞争行为规制的法律法规不健全，现有规制体系在实施时具有明显的滞后性与被动性。

虽然我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》中有关于垄断和不正当竞争行为的规定，但大多是针对传统市场的交易行为，对数字经济发展过程中形成的新情况，尤其是近几年超级网络平台形成过程中出现的难以预见的垄断升级行为，相关市场界定与市场支配地位认定问题困难重重。法律制度的不健全带来的结果之一就是执法效力疲软，执法效果无法传导至市场，这使得基于传统规制理论建立起来的反垄断和规制体系遇到了挑战。目前的反垄断规制体系未考虑到互联网平台企业个体性与公共性之间的矛盾，把互联网平台企业与监管机构置于两个对立面。

二是数字经济时代技术和商业模式日新月异的创新迭代，迫切需要反垄断与反不正当竞争新治理体系研究进路的反思与转型。

就规制实践上，对于垄断和不正当竞争行为进行类型化、流量或用户数等具有数字经济特征的利益受损计算能力不够，在侵权救济手段和损害赔偿上很难做到及时，容易导致受害企业“赢了官司输了市场”。在规制理论上，对数字经济发展给出积极回应的前瞻性和创新性尚有不足，如破解数字经济时代反垄断分析框架变或不变的问题，分析工具和考量要素变或不变的问题，平台企业市场力量大与小的形式问题，以及预测未来趋势及风险问题的多重影响因素等理论研究还很缺乏。即反垄断和不正当竞争的规制体系构建应由立法导向型的研究思维和方式向规范适用导向型的研究思维和方式转变。

三、构建数字经济时代垄断与不正当竞争规制体系的对策建议

（一）强化政府推进数字经济发展与创新的调控作用

一是加快構建政府和互联网平台企业的相互制衡、相互作用机制。

平台企业作为独立的市场主体，其逐利性和公共性之间存在难以调和的矛盾。因此，一个稳定的、非寻租的“守夜人”——政府，仍然是构建数字经济时代新规制体系最值得信赖的基础。政府应积极建立网络平台市场协同治理结构，完善监管功能，特别要致力于解决数字经济与多重规制模式之间的不匹配，以及既得利益集团对于营造公平竞争环境的行政干扰等问题。应当按照数字经济发展的内在规律与特征属性，对互联网平台企业的业务模式进行分期、分类指导。比如在平台企业成长初期，应鼓励不同类型的平台企业进行业态创新，参照“负面清单”管理方式，明确列出不可从事的业务范围。而当平台企业出现恶性竞争和野蛮生长、平台发展环境遭到破坏时，政府应当及时出台相应标准，不仅从信息披露和信息安全的角度加以规制，还应当参照规范业务的法律法规，约束平台企业的经营行为。

二是调整与改进政府多重规制框架，实现规制制度的无缝化整合。

政府规制重点应从严格的市场准入审批，转向反对垄断性经营的不当得利以及对消费者权益的保护。通过设立跨部门、跨区域的综合协调机制，将原本碎片化的政府监管力量有效整合起来，打破部门和区域利益藩篱，倡导数据共享，丰富和创新政府规制的理论与实践，在体制机制上推进政府职能转型，搭配“宽严相济”的规制手段，构建鼓励创新与有效监管并重的新型政府与市场互动关系。

三是积极推进政企协同的互联网平台市场外部监管和内部管理模式。

互联网平台企业对平台的监管能够显著提升监管效率，但存在“缺乏司法处罚权”和“自身逐利性”的双重局限。政府作为中立的、有执法权的第三方，能有效规避平台监管的双重局限，但存在监管角色缺位、成本过高、效率过低等突出问题。所以互联网平台企业监管与政府监管存在优势互补，双方应坚持法制框架下的合作。平台企业监管必须从属政府监管，这是市场与政府在外部监管层的边界。同时，政府应该对互联网平台企业进行分类监管，对发展初期、市场份额较小的互联网平台企业，政府应避免给平台企业过多过重的责任，而应致力于建立动态竞争环境，有效保护竞争而不是竞争者;对发展成熟、市场份额较大的互联网平台企业，政府应加强垄断性规制与公共性管理，确保平台生态健康，这是市场与政府在互联网平台市场的内部管理边界，也是维护市场秩序的必要手段。

（二）促进互联网平台企业提升社会责任意识

一是互联网平台企业要合理权衡其商业利益和公共利益，重视平台责任和内部治理体系建设。

首先，由于互联网平台企业掌握平台交易各方的海量交易和隐私数据，而这些数据会为平台企业带来可观的商业利益，因此合法合规使用用户信息、保护用户隐私是互联网平台企业义不容辞的责任，也是其内部治理的重中之重。其次，互联网平台企业不能为了平台间市场竞争而“假借用户之名行伤害用户之实”，要杜绝强求用户“二选一”，杜绝算法“共谋”和大数据“杀熟”，杜绝虚假宣传等侵害平台用户权益的行为。最后，也是最重要的是，平台企业需加强内部治理体系建设，确保平台战略导向和社会公允价值的统一，确保平台内部规则、程序、管理设定的统一，确保管理环境和管理措施的统一，以此确保管理模式的合法性、管理模式和商业模式的一致性、管理环境对管理措施的支持性。

二是互聯网平台企业要积极转变平台资源配置方式，从平台干预型资源配置向市场主导型资源配置方式转变。

互联网平台企业发展初期，集中调配平台资源有利于平台企业迅速激活平台自组织发展机制，获得先发优势，取得市场领先地位。但是，互联网平台企业内部管理体系的不完善又容易导致信用、流量等数字经济的关键资源成为平台企业内腐败的根源，损害平台用户利益，导致平台竞争力弱化。所以，健康的数字经济应该以市场主导平台资源配置，平台企业应积极建立开放、共享、透明的平台生态协作方式，共同维护市场秩序，让市场决定优胜劣汰，保障平台用户利益，促成平台生态系统整体利益最大化，提升平台竞争力。

（三）深入发掘数字经济时代多方参与的协同作用

一是立足商业生态视角，多元主体协同发展。

互联网技术带来了数字经济主体关系的改变，互联网平台市场去中心、开放式、扁平化、平等性的特征，使得更多市场主体可以参与到平台公共事务的管理中，为社会力量在更大范围、更深层次上参与互联网平台市场协同治理创造了条件。比如在互联网平台市场各类规则制定过程中，平台交易各方都可以通过平台发表意见和建议，使平台规则制定更加透明、公正。对于互联网平台市场交易纠纷的裁决可以通过广大会员网络投票的方式进行，在促成透明、公正处理纠纷的同时，也建立了共同的价值观和遵约机制，同时平台可以通过给予选择性激励的方式，让参与公共事务的会员明确得到激励，并通过退出机制保证参与主体的公正性和质量。互联网平台市场参与各方还可以通过众包、协同、结盟等多种形式参与平台市场规则制定，在互联网平台市场从有界走向无界的同时，其反垄断和不正当竞争的模式也应逐渐从单中心走向多中心，从传统的自上而下的行政指令转向自下而上的群体决策。

二是互联网平台用户认清自身权限和应承担的责任义务，保障个人基本权利，积极参与平台市场规则制定。

平台用户在选择进驻平台时，应认真阅读平台的规则、政策等。平台企业会与平台用户及消费者分别订立服务协议，建立合同关系，这类协议通常是固定的格式条款。消费者应认真查看此类合同，时刻有保护个人隐私信息的意识，维护自身安全和财产权利，对于不合理的合同条款应及时通过多种渠道反映。平台用户与平台企业可以进行实时沟通，平台用户通过各种渠道对平台企业提出合理化的意见和建议，使用合理的方法提出自身诉求，努力和平台企业一起塑造一个公平健康的市场环境。政府相关部门和平台企业要广而告之平台用户和消费者的诉求，保持意见反映渠道畅通。此外，充分发挥互联网行业协会等其他社会主体的优势，加强与用户公众的交流互动。这样才能营造出生机勃勃、有序竞争的数字经济环境。