新《商标法》第四条评析

林 威

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、引 言

2019年4月23日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国商标法修正案(草案)》。《中华人民共和国商标法(2019年修正)》(以下简称新《商标法》)第4条增加规定：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”然而这一简单的条文，在理解上却出现广泛的争议，至今仍然未有结论。一种观点认为，“不以使用为目的”和“恶意注册”为两个单独的要件，只有同时被满足才可适用新《商标法》第4条，即使是“恶意注册”，只要能证明有使用意图或者已经进行了使用便可排除第4条的适用。[1]另一种观点则认为，“不以使用为目的”和“恶意注册”并非单独的两个要件，“不以使用为目的”应该作为“恶意”的定语或者前提来说明，即使以使用为目的的申请，如果能证明是恶意的，商标管理机关也可将该申请予以驳回。[2]109其认为新《商标法》第4条所规制的对象和行为，应该既包括商标抢注行为也包括商标囤积行为，而且主要是规制恶意抢注行为。[2]104由此可以看出，对于“恶意注册”与“不以使用为目的”之间关系的不同理解，会导致适用新《商标法》第4条时产生不同的结果。因此，明确“恶意注册”与“不以使用为目的”之间的关系，是准确理解新《商标法》第4条的关键。

二、“不以使用为目的”的解读

(一)新《商标法》第4条的立法目的解释

国家知识产权局在《商标法修改相关问题解读》中指出了新《商标法》第4条修改的背景，即以傍名牌为目的的恶意申请，“现行法律规定较为明确，近年来打击力度很大，使这类行为得到了有效遏制。但是在囤积注册行为的规制方面，法律中仅有原则性规定，缺乏直接的、明确的、可操作性的条款，导致实际操作中打击力度不够”[3]。从该段描述可以看出，新《商标法》第4条的修改主要是为了规制商标囤积行为。国家知识产权局甚至直接指出“使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源”[3]这一立法目的。

基于上述之目的，草案在《商标法》第4条第1款中增加规定：“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。”然而，相关立法文件显示，在法律的审议过程中，“有些常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回。宪法和法律委员会经研究，建议修改为：‘不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。’”(1)全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案(草案)》审议结果的报告。2019年4月23日，在全国人民代表大会常务委员会公布的《商标法》最终版本中，第4条便有了“恶意”一词。

由此可见，新《商标法》第4条的立法目的是规制囤积行为，“恶意”的用词仅仅是为了豁免“防御性注册”。

(二)商标囤积的性质分析

与专利制度不同，商标制度自产生之初便采用使用取得制。然而这种制度存在一定的缺陷：“一是很难确定最先使用人，二是容易导致商标权不稳定，即便使用多年的商标，他人仍然有可能主张自己才是最先使用人，三是随着商标使用的区域扩大容易导致不同区域的商标权冲突。”[4]因此，大部分国家逐渐采用注册取得制。根据注册取得制度，即使尚未投入使用，也可以获得商标注册，使得商标权人可以安心通过商标的使用凝结权利人的商誉和投资，以实现法律保护商业标识的功能。[5]这种制度在全球流通市场未建立或者未彻底开发时并未产生太大的问题，然而随着全球市场压缩、竞争日趋激烈，这种注册取得制度的“恶果”开始显现。比如1996年，日本经统计发现，有近1/3的商标根本未投入使用，这些商标大大压缩了其他人可选择商标的范围。[6]而在信息网络时代，互联网经济导致经营范围和商标的使用超越了地域的限制，并且互联网经济具有“一荣俱荣、一损俱损”的特征，商誉开始出现脱离产品的苗头。这种情况无疑导致市场压缩、竞争加剧，经营冲突凸显。实际上，这种注册制是导致商标囤积的根本原因，而全球市场正在压缩、资源稀缺性进一步提升则是需要对囤积行为进行规制的客观原因。

在注册制下，对于利用公有领域资源进行注册的行为，本身是一种合法的行为。在注册完成之后，由于各方面的原因未进行使用或者申请注册时没有使用意图，本身不具有违法性。事实上，囤积行为违法性在于过分压缩了其他经营者的选择空间。

(三)商标囤积的客观性

对于“囤积”一词，我国《商标法》虽然未做明确规定，但是也在相关案例或者司法解释中做出界定。在2019年《商标法》修改之前，司法实践中对于商标囤积的行为，一直用《商标法》第44条第1款的“其他不正当手段”之规定进行规制。

最高人民法院也曾在案例中指出恶意注册、主观恶意与“其他不正当手段”的认定并无关系。(2)最高人民法院在27号案中，虽然将“乔丹公司申请注册争议商标时是否存在主观恶意”作为认定569号“乔丹”商标的注册是否损害再审申请人姓名权的“重要考量因素”，但亦认定“569号‘乔丹’商标的注册不属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，或者以其他方式谋取不正当利益的行为，不属于商标法第四十一条第一款所规定的‘其他不正当手段’”。因此，对于再审申请人有关乔丹公司恶意注册本案争议商标，属于《商标法》第41条第1款规定的“其他不正当手段”的申请再审理由，最高人民法院不予支持。参见(2017)最高法行申5069号行政裁定书。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第24条也规定：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。”这种规定也是强调行为本身和行为后果，未对主观做出要求。2010年4月20日，最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条同样也是针对囤积的行为，而不是其主观。2019年2月12日，国家知识产权局在其发布的《关于规范商标申请注册行为的若干规定(征求意见稿)》中采用的是“非正常申请商标注册”的用词，而不是“恶意注册”的用词。因此，可以看出，囤积的违法性在于其行为，而不是行为人的主观。

因此，囤积行为本身是一种客观的行为，其和行为人的主观并无过多关系。即使行为人主观上有使用目的注册了几百件商标，但是客观上根本无此经营之能力，也应当属于囤积注册。

三、“恶意注册”的概念分析

“恶意注册”则与强调客观行为的商标囤积存在不同。笔者对此进行一一分析。

(一)《商标法》中“恶意”之规定

为了理解“恶意注册”的含义，必须先明确《商标法》中“恶意”的含义。新《商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》在一些条文(3)新《商标法》第4条、第36条第2款、第45条第1款、第47条第2款、第63条、第68条，以及《中华人民共和国商标法实施条例》第49条第3款。采用了“恶意”或“恶意注册”这一类词，但是上述条款实际上均是对恶意注册行为的法律后果之规定，条文本身并未对“恶意”这个概念进行定义。相关学者指出商标五方国家的立法及审查指南均未对“恶意注册”给出明确定义，并认为“恶意注册是法律上的不确定概念”。[7]31

虽然法律上没有明确规定，但是司法实践对“恶意”的判断做出了界定。2018年，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第25条规定：“人民法院判断诉争商标申请人是否‘恶意注册’他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。”从该规定可以看出，对“恶意”的判断实际上关注于行为人的主观意图。2019年出台的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》多个条款中对“恶意”的界定同样也是以行为人主观为核心(4)参见《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》15.14 【具有主观恶意的认定】、16.22 【恶意抢注的适用要件】、16.23 【明知或者应知的认定】、18.4 【“恶意注册”的认定】。。在行政规章中，行政机关的态度实际上也比较明确。比如《商标审查及审理标准(2016.12)》对“恶意”的规定也着眼于行为人的主观意图。(5)《商标审查及审理标准(2016.12)》下篇 商标审理标准，“一、复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准”：“《商标法》第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。……8.恶意注册的判定……判定系争商标申请人是否具有恶意可考虑下列因素：(1)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有贸易往来或者合作关系；(2)系争商标申请人与驰名商标所有人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围；(3)系争商标申请人与驰名商标所有人曾发生其他纠纷，可知晓该驰名商标；(4)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有内部人员往来关系；(5)系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的，利用驰名商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫驰名商标所有人与其进行贸易合作，向驰名商标所有人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；(6)驰名商标具有较强独创性；(7)其他可以认定为恶意的情形。”

可以看出，法律上并未对“恶意注册”的具体概念做出明确规定，而比较明确的是，《商标法》上对“恶意”的理解从来没有超出主观的范畴。

(二)恶意注册的理论认识及其演变

对于此问题，还有必要总结一下学术界和司法界的理解。早期的学术界和司法实务界主要采用“恶意抢注”的用词。例如在2012年，钟鸣和陈锦川法官发表文章认为：“恶意抢注，是指行为人明知或应知是受他人在先民事权益保护的对象，仍将之作为商标提出注册申请的行为。”[8]其将恶意抢注行为界定为恶意的主观心理状态和提出商标注册申请的客观行为，恶意是其中的核心，也正是恶意的主观状态将恶意抢注与商标先申请原则区分开来。[8]特别是其认为商标先申请原则意味着允许，甚至可以说鼓励“抢先注册”，仅仅是不得具有恶意。[8]这种观点实际上可以归纳为明知或应知他人受法律保护的在先权益仍然进行注册，其更体现为比较典型意义上的“恶意注册”，即恶意抢注。这种概念并未将囤积行为明确纳入其中。

2013年，司法实务界已经意识到商标囤积问题的危害，并认识到这种概念缺陷，于是便扩大恶意抢注概念的内涵。比如北京市第一中级人民法院民五庭课题组在文章中认为：“恶意抢注是指将他人享有权利或权益的标志或者属于社会公共领域的标志符号申请注册为商标的行为，以及没有商业使用意图，以倒卖商标盈利为目的申请注册商标的行为。”[9]这种新定义虽然也未脱离行为人的主观，但是开始超出原始“抢注”的内涵，将部分囤积行为纳入其中。不过，由于囤积和抢注在词义上有区别，自此之后，“恶意注册”的用语开始被更多地使用。

2017年，时任北京知识产权法院院长的宿迟先生在新闻发布会指出：“商标恶意注册系违背诚实信用原则，以攫取或不正当利用他人市场声誉，损害他人在先合法民事权益，或者以侵占公共资源为目的的商标注册行为。”[10]可以看出，该观点将恶意注册分为客观行为和主观目的，客观行为便是商标注册行为，主观上则是要求具有不正当的目的。2018年，国家工商总局商标评审委员会的孙明娟女士在文章中指出：“恶意注册分为主客观两方面，主观上表现为一种‘明知’或‘不正当的目的’，客观上则表现为违背诚实的商业道德或行业惯例的行为。”[7]31-32至此，学术界对“恶意注册”的定义已经比较明确，即其包含客观行为和主观意图两个方面，其核心仍然是主观意图。

四、恶意注册包含囤积的成因与危害

如上所述，后期学者均将商标囤积纳入“恶意注册”的概念。这种现象背后有其特定的原因。实际上，在实践中很多囤积行为往往都伴随着“恶意”，或者说和“恶意注册”重叠。比如在郑州绿乔商贸有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书中，北京知识产权法院指出：“郑州绿乔公司共申请注册了一千余件商标，其中包括‘吉尼斯’、‘法拉利’、‘摩根大通’等包含他人知名商标名称的商标。郑州绿乔公司并未举证证明上述商标和本案争议商标申请注册的正当理由，其申请注册行为明显缺乏真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性,属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形。”(6)(2017)京73行初9081号行政判决书。北京市高级人民法院也曾探索通过《商标法》第4条来对囤积注册进行规制。其在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中总结了五种情形，前三种囤积行为也均是伴随着仿冒意图，第四种则主观上有明显的“蹭热点”目的。(7)《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》7.1 【商标法第四条的适用】：“商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反商标法第四条的规定：(1)申请注册与不同主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；(2)申请注册与同一主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；(3)申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者近似的商标，且情节严重的；(4)申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的；(5)大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。”因此，对于部分典型的囤积行为，将其纳入“恶意注册”的定义中并无问题。

问题的根源实际上在于，这些对商标囤积行为的“恶意”认定，主要是依据申请人其他的带有明显恶意的活动(特别是其他的申请行为)所推定的。这种推定便对其他的恶意申请行为的程度或者数量有一定的要求，比如在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中便多次采用“情节严重”的用词。同时，对于单纯的囤积注册来讲，特别是《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定的第五种行为(大量囤积自创标识的情形)，由于行为人不存在明知或者应知他人在先权利的情况，也不存在明显的不正当目的，若将这种单纯的囤积行为纳入“恶意注册”的概念之中，就不得不对其主观做出判断，而对其主观的判断往往集中在其注册的动机，而动机这一深层次的主观意识，更难以证实和判断。因而，这种“恶意注册”的概念往往会导致对于囤积的打击极为有限。

这种情况已经在司法实践中大量反映。比如在东映动画株式会社与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书中，法院指出：“本案中，原告主张第三人抢注与日本动漫有关的多枚商标，但原告提交的证据显示，第三人注册商标的数量尚未达到大量囤积的程度，其恶意程度亦尚未达到扰乱商标管理秩序的程度。”(8)(2016)京73行初2578号行政判决书。在康恩泰有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书中，法院指出：“本案中，虽然康恩泰公司提交的证据显示，港派制衣公司名下注册有224件商标，但绝大多数商标现为有效商标，尚不足以证明港派制衣公司的恶意程度足以扰乱正常的商标注册秩序，损害社会公共利益。故诉争商标的注册申请未违反商标法第四十四条第一款的规定。”(9)(2017)京73行初7043号行政判决书。还有相当数量的类似的案例。(10)(2017)京73行初8541号行政判决书、(2017)京73行初6216号行政判决书、(2018)京行终3192号行政判决书、(2017)京73行初8023号行政判决书、(2018)京行终3298号行政判决书、(2017)京73行初7042号行政判决书等。

实际上“恶意”所强调的是行为人的主观，而不是行为人客观的囤积行为，将囤积行为纳入“恶意注册”的概念一并进行规制会导致对商标囤积行为的打击力度非常有限。

五、新《商标法》第4条的曲解及其影响

如前所述，虽然在近期的立法活动中“恶意”这个词本来是仅仅用来排除防御性质的注册，但是目前的一些学者和司法实务人员认为“恶意注册”行为基本反映为恶意抢注和商标囤积。[11]这很容易导致采用学界和实务界人士创造的“恶意注册”概念中的“恶意”理解新《商标法》第4条中的“恶意”一词。引言中的两位学者的观点便就是建立在这个理解之上。

当然，这种理解也与立法过程中的模糊表述有关。国家知识产权局在《商标法修改相关问题解读》中存在的一句模糊表述——“为了从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源”[3]为这种理解设置了生存的空间。

在新《商标法》通过后，市场监管总局于2019年8月30日发布了《关于规范商标申请注册行为的若干规定(征求意见稿)》，其第1条开始采用“规制恶意商标申请”用语，并且将囤积行为的规制纳入该规定。2019年10月11日，市场监管总局正式公布的《关于规范商标申请注册行为的若干规定》也延续了上述用语和相关规定。这种基于错误解读的立法活动很容易导致对新《商标法》第4条的理解陷入两步检验法或者双要件说，即“不以使用为目的”+“恶意注册”。

这种双要件说表面上似乎能筛选出所有的囤积行为，然而对于囤积行为的规制而言，“恶意”这个要件显得毫无必要，反而抬高了第4条适用的标准。新《商标法》生效后，国家知识产权局在《规范商标申请注册行为若干规定》解读中就采用了这种两步检验法，其指出：“审查实践中，如果商标注册部门发现商标注册申请的申请人存在无正当理由大量申请商标注册、交易商标、占用公共资源，及多次在非类似商品或服务上抢注他人商标等情形，则会继续审查该申请是否属于不以使用为目的恶意申请商标注册。具体来说，在认定是否构成恶意申请时，审查员需要综合多项考虑因素和个案证据进行分析判断，如利用商标审查系统中查询申请人的申请历史、转让情况等相关事项，筛查驰名商标、知名地名等禁注词；通过营业执照、企业信息公示系统等对所在行业、违法记录等进行查询。”[12]实际上这种两步检验法的第一步便能界定行为人的囤积行为，但是却凭空产生了第二步对“恶意”的要求和判断。这种处理将导致第4条对囤积注册的规制威力大打折扣。

这种理解无疑会导致在修法后仍然无法解决前文指出的司法实践中问题，即“我国法院为了确认行为人的主观，在一些案例中要求‘恶意’达到一定的程度或者满足达到‘大量囤积’的条件”。事实上，如果司法实践对囤积的标准需要达到大量囤积、扰乱商标注册秩序的程度，这无疑会导致大量的“漏网之鱼”。特别是在目前中国市场上，由于注册企业的便利，企业数量也非常多。国家统计局于2019年11月27日发布的《第四次全国经济普查报告》显示：2018年末，全国私营企业1561.4万个，比2013年末增加1001万个，增长178.6%。[13]可以看出，我国私营企业的数量呈爆炸性增长。在这种背景之下，对商标囤积行为丝毫的纵容都会积少成多，进而整体的注册量巨大，压缩标识的选择空间。虽然通过新《商标法》第4条的修改，实现了“关口前移”，赋予了商标管理机关更大的裁量范围，但是申请量巨大的事实同样会大大削弱审查员核实申请人的主观意图的精力和能力。

六、商标囤积背后的法律原则

(一)商标囤积与公序良俗

如前所述，在修法之前，对于囤积的案件，都是采用《商标法》第44条第1款的“其他不正当手段”之规定来进行规制。在司法实践中，北京知识产权法院和北京市高级人民法院在大量的案例中指出：“该款规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。”(11)(2016)京行终4850号行政判决书、(2017)京行终839号行政判决书、(2018)京行终4600号行政判决书、(2018)京行终4592号行政判决书、(2016)京行终3010号行政判决书、(2015)高行(知)终字第27号行政判决书等。

在民法中，公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。[14]学理上一般将公序良俗解释为“国家社会一般利益、社会一般道德”[15]。实际上公序良俗体现的是对社会伦理的最小值的维护，其对行为后果的严重程度要求较高。同时，公序良俗原则的实施方式是国家对行为内容的审查，是一种裁判法律行为效力的规则。在商标法中，公序良俗原则主要体现在“不良影响”等其他绝对性的条款，因为其审查的是国家社会一般利益和社会一般道德是否违反，其是对申请行为的内容——“标识”本身的审查。

对于商标囤积行为而言，其行为的内容——“标识”本身只有在通过“公序良俗”条款的审查后，才应当考虑对囤积行为的审查。最高人民法院也曾经在盛焕华与国家工商行政管理总局商标评审委员会新闻出版集团有限责任公司行政纠纷中对商标评审委员会基于“不良影响”条款打击囤积注册进行了指正。(12)(2014)知行字第14号行政裁定书。但是之前的司法实践并未完全明晰这一点，其通过利用公序良俗原则以及“恶意注册”的概念提高了打击囤积注册的门槛。如前文所述，这已经导致法院在认定囤积或者其所说“恶意”的情况下又拒绝适用《商标法》第44条第1款来否定商标的有效性。而当前对于新《商标法》第4条的曲解又会重复此问题。

在《商标法》中利用公共资源的行为本身是合法的，也是商标注册取得制度的重要特征。而囤积行为的违法性在于违反了一种客观行为标准，实际上正是诚实信用原则确立了这一行为标准。

(二)商标囤积与诚实信用

1.民法中的诚实信用原则

知识产权学界的相关学者认为诚实信用原则要求人们诚实不欺，其行为不得以恶意损害他人利益为目的，实际上是古罗马法谚“欺诈毁灭一切(Fraus Omnia Corrumpit)”的正面表述。[16]其认为这一原则集中体现在添附、返还不当受领、瑕疵担保、动产善意取得以及善意取得时效制度中，即通过对行为人主观状态的善意或者恶意进行区分，规定相应的法律后果。[16]司法实务界的学者也指出恶意抢注违反了基本的商业道德，导致他人特定民事权益的损害，属于违反诚实信用原则的行为。[8]这些观点无非是将“恶意”视为诚实信用原则的反面，“恶意注册”等同于违反诚实信用原则的行为，而主观上是否“恶意”是判断是否违反诚实信用原则的核心。

事实上，在民法中，诚实信用原则并不仅仅是一种对行为人的主观要求，也是一种客观行为的标准。比如，1981年，美国在《合同法第二次重述》中也确认了诚实信用原则。(13)Restatement(Second)of Contracts, Chapter 9.The Scope of Contractual Obligations, Topic 2.Considerations of Fairness and the Public Interest, § 205 Duty of Good Faith and Fair Dealing: Every contract imposes upon each party a duty of Good Faith and fair dealing in its performance and its enforcement.并且指出：诚实信用原则强调行为忠实于约定的共同目的，并与另一方的正当期望保持一致；它排除了各种类型的行为，这些行为因违反社会的正直、公平或合理之标准而被定性为“不诚实”。相关学者也指出，在欧盟TradeMarkGuidelines第四部分3.3.2中规定“Bad Faith”指有悖于通常的道德行为准则或有违一般交易及业务惯例的行为。[7]32徐国栋教授将诚实信用原则的这一含义归纳为“客观诚信”。[17]98与作为“最低限度的道德要求”的公序良俗原则不同，“客观诚信”实际上是一种“中等人”的行为标准。

这种“客观诚信”给民事活动的当事人预设了义务，并要求遵守业务或行业的合理商业标准，不得滥用权利。这背后体现的是法院在经济快速发展、社会转型时期对客观经济秩序的维护，以此来纠正“市场失灵”，维护实质正义。

当然，诚实信用原则也确实和“善意”、“恶意”的概念存在密切关系。比如在美国的司法实践中，一派认为“Good Faith”主要是指“善意”，而另一派则明确使用“Good Faith”来确保当事人的行为不违反社会之正直、公平或合理的标准。[18]这种争议甚至引起了最高法院的介入和裁判。(14)Northwest Inc.v.Ginsberg, 134 S.Ct.1422(2014).事实上，原始的诚实信用原则仅仅是客观的行为标准，只是在古罗马共和国时期，在物权法领域特别是物的占有领域，诚信原则才向另一个方向发展。[17]107其以《阿提纽斯法》(15)该法对第三人的时效取得做出了规定，由此，取得时效法进入“主观诚信时代”。具体内容参见文献[19]。(大约公元前150年)的颁布为标志，物权法领域开始出现善意占有、善意买受人之类的概念。由此，相关学者将此时期理解为罗马法中诚信原则的来源。然而，实际上这是诚实信用原则的分支“善意”的来源，徐国栋教授将其总结为“主观诚信”。此时，部分法律制度中的形式主义被意思主义取代。[19]由此，过去的对占有人的“毋害他人”的要求，在某些方面被内推为一种不对“合法占有者造成实际损害的意识”，并将此谓之“诚信”。[17]108最后，“不知对他人之损害”被理解为不知自己所处的真实情势或对之发生错误的心理状态。[17]108然而，这种“不知”往往很容易被当事人规避，当时的法学家又将知与不知设定为具有社会性标准的人为概念，[17]108即将知扩张为现在所讲的“明知”和“应知”。

事实上，在民法中，这种“善意”和“恶意”的区分往往是在行为本身存在不正当性时才有意义。在不正当行为人主观上善意时，通过立法规定和法官的自由裁量对行为人的不正当行为进行免责或者减轻责任，以维护交易安全。

2.诚实信用原则下的商标囤积

早期，我国《商标法》并未规定诚实信用原则。2001年《商标法》第二次修订稿被立法机关通过的前夕，有些知识产权专家还坚持认为《商标法》是技术性规范，没有诚实信用原则适用的余地，先申请原则是《商标法》的基本原则，抢注应当受到肯定。[20]2013年，《商标法》进行了第三次修改，其在第7条第1款中首次规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。由此，诚实信用原则开始作为商标申请和使用的原则。

在商标行政司法实践中，虽然曾有当事人主张用该原则打击“恶意注册”，但是法院一般将诚实信用原则作为总则性条款，拒绝将其作为具体无效、异议、驳回理由。比如在小米科技有限责任公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书中，北京市高级人民法院指出：“该条系商标法体系中的原则性条款，对商标的申请注册和使用应当遵循诚实信用原则等问题做出了原则性规定，与其有关的具体规定体现在商标法的具体法律条文中。如果诉争商标的注册违反该条款中的某项原则性内容，则应当以商标法中该原则性内容所对应的具体条款作为提出异议的理由和依据。”(16)参见北京市高级人民法院(2018)京行终6271号行政判决书。还有大量的判决持此观点。(17)比如近期的北京市高级人民法院(2019)京行终758号行政判决书、北京市高级人民法院(2018)京行终5095号行政判决书等。

因而从法院角度来看，关于《商标法》第7条，其仅仅是原则性规定，这种原则性规定已经在《商标法》的其他条款具体体现，只能和具体条款一起适用。很显然这种认识的前提是具体化的条款能够完整地体现原则性条款的内容。若无相对应的具体化条款，则诚实信用原则并无用武之地。因此，《商标法》第7条无法直接规制商标囤积，特别是在一些学者将诚实信用仅仅理解为对主观意图的描述的情况下。

事实上，诚实信用原则确立了一种客观的行为标准，这种行为标准便是规制囤积行为的唯一合理依据。诚实信用原则虽然在《商标法》中不能直接适用，但是完全可以通过新《商标法》第4条进行适用。

在网络经济时代，资源稀缺性进一步提升。而商标权的禁用范围比其申请注册时指定的使用范围要大，商标的申请对于其他人来讲便是更大范围的限制。因此，在当前的环境下，商标的注册需要考虑经济的效率，尽量避免商标闲置，防止这一激励投资的法律出现限制经济活力的后果。故而，对企业来讲，其商标申请注册量应当和其经营能力相匹配。也就是说，企业自身的经营能力便是确定商标申请的合理行为边界。新《商标法》第4条中也有表述：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”综合来看，只要注册的商标量超过了经营能力就是囤积，即违反了商业上的合理的行为标准，滥用了申请注册的权利，违反了诚实信用原则。

因此，在诚实信用原则的视角下，对新《商标法》第4条的适用应当着眼于这一客观标准——商标申请量是否超过了当前的经营能力。同时，根据明确的立法目的，“恶意”一词仅仅是对“防御注册”行为的豁免，这种理解也和民法中“善意”和“恶意”区分的法律后果相符。

七、结 语

在对囤积行为的规制过程中，应当以行为人的客观行为为重心。如果过于强调行为人的动机而忽视了客观行为之本身，会反过来导致对客观行为的要求程度比较高。相关学者也指出：“随着商标确权行政机关及各级法院对‘恶意注册申请’的打击力度的加大，以‘任意’或‘臆造’的商标标识形式来囤积申请商标，规避打击的行为大量出现。此类申请人刻意避免抄袭模仿他人商标、抢注他人其他在先权利或抢注公共资源名称，大量申请‘臆造性’或者‘任意性’文字或图形，注册成功后甚至申请过程中转售给需要的市场主体牟利。”[21]可以看出，非正常商标申请的表现形式正在发生变化。然而，从当前对于新《商标法》第4条的曲解上，又能看出我们仍然沉迷于用旧的观念和思路解决新的典型问题，这种错误的解释很难使新《商标法》第4条起到应有之作用。

综上，笔者建议通过司法解释对新《商标法》第4条的规定进行明确，在司法解释中明确对新《商标法》第4条是否违反的判断应当依照客观标准，着眼于商标申请量是否超过了当前的经营能力，降低对囤积注册规制的门槛。同时，明确新《商标法》第4条中的“恶意”仅仅是对防御性注册行为的豁免。