执行文制度在我国的理论反思及本土化路径——以对执行启动程序的规范为中心

范华瑶

(北京大学 法学院，北京 100871)

强制执行程序的启动是指经债权人申请或人民法院移送，执行法院决定是否可以启动执行采取执行措施的程序，包含审查主体、审查要件、救济等众多要素。启动程序将确定执行能否开始以及执行的具体对象和内容，对于实现与保护当事人执行权利、执行程序的顺利进行具有重要意义，观察具体的审查过程与执行当事人间的互动关系也有助于检视一国的执行权配置是否合理、其运行是否契合审执分离等基本执行法理。我国的强制执行启动程序尚无统一立法规定，规则繁杂、标准不一，其根源在于基础理论不科学：理论基础单一，如审查要件之规定过分追求执行效率而忽略审执分离法理；理论基础不确定，执行启动程序法律规则尚在探索过程中。对此，最高人民法院曾先后颁布《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(以下简称《执行权意见》)《最高人民法院关于执行立案、结案若干问题的意见》(以下简称《立结案意见》)等司法解释及政策指导类文件，前者采用立案机构与审判机构同时审查制(1)参见《执行权意见》第11、13、15、16、17、19条。，后者采用立案机构统一审查制(2)参见《立结案意见》第2条。，彼此之间并不统一。2019年6月，最高人民法院发布《人民法院执行工作纲要(2019-2023)》，进一步深化执行改革健全解决执行难长效机制，其中，第19条提出“应当强化执行立案审查，有条件的法院可将恢复执行，调解书、仲裁裁决、公证债权文书执行，执行异议、复议、监督等特定案件立案审查工作交由执行局负责，或建立执行局参与特定案件执行立案审查工作机制”，似乎又打破了一直以来的传统，开始在启动程序中强调执行机构的作用，形成立案机构与执行机构同时审查制。由此可以看出，我国尚未对强制执行的具体启动模式作出抉择。应当强调的是，审执分离原理是执行权配置的指导思想，执行效率是强制执行程序的基本原则，我国在探索执行启动程序过程中，应厘清如何确定审查主体、分配审查内容、设计审查程序，以保证符合审执分离原理的基本要求，并有助于提升执行效率。在此方面，域外主要国家和地区适用的执行文与执行令状制度以审执分离为基础，也是为了迅速地执行民事案件[1](P32)，因此，能够提供学习资源和先进经验。本文便由此出发，重述执行文与执行令状制度的具体涵义，立足于我国特色的执行土壤，考察其在解决我国执行问题上的现实意义，分析其在功能上的学习必要性，以求促进我国强制执行启动程序的规范化与合法理化。

一、执行文制度在我国强制执行领域的价值更新

执行文制度，通常又被译为执行条款、执行文告、执行证书制度等，是德国、日本、韩国等主要大陆法系国家或地区启动强制执行前的必经程序。与之相应，英国、美国等主要英美法系国家采用了执行令(状)制度，称谓虽然不同，但实质上与执行文制度相似(3)为求简便，本文以“执行文”统称大陆法系执行文与英美法系执行令制度。一是由于我国与大陆法系之间的法系趋同性；二是因为二者之间并无本质差异，下文第“二(一)”部分将会进行详述。。我国专门以执行文或执行令为研究主题的成果不多，现可以检索到的仅有张晓冰的《美国强制执行制度中的执行令程序及其借鉴意义》、陶婷的《执行文制度研究》、李青的《执行文制度研究》三篇(4)最后检索时间：2019年11月5日。，肖建国则从完善我国执行当事人变更与追加程序的角度对大陆法系执行文制度作了比较研究[2-3]，其余散见于各类教材及对域外强制执行制度进行介绍的著述中[4-6]。在分析执行文制度的价值及功能时，上述成果大多只关注其本来价值及在本国的意义，没有从我国强制执行实践出发挖掘其特有功能。

(一)现有研究没有重视执行文的本土价值

总结现有研究成果，围绕执行依据的执行力，学者们认为执行文制度有以下两项核心功能：确定执行力与补充执行力。具体来说，执行根据作出后申请执行时，仅凭执行根据可能无法判断是否具有执行力，因此，需要专门的调查来确定。在特殊执行文的付予程序中，即债权债务关系在执行根据作出后发生变化的，要对执行根据执行力的主客观范围进行调整和完善，即对执行根据的执行力进行补充。执行文制度的意义建立在审执分离法理上，即区分执行文付予机构与执行机构，前者为“审”，负责执行启动要件的审查和相关纠纷的处理，后者为“执”，负责执行行为的具体实施。具体来说主要有三点：首先，执行机构对执行文应当完全信赖，在收到执行文之后可以不经形式审查即开始强制执行，因此，可以保证执行效率。其次，执行文制度可以防止执行违法，因为执行文与执行根据是证明执行行为合法性的唯一根据，执行机构按照执行文实施的，即使执行根据上的请求权一开始就不存在或者事后消灭，也不产生执行违法的问题[1](P75)。再次，执行文制度有独立的救济体系，可以为双方当事人提供平等的法律保护。

本文认同学者们对于执行文价值的提炼与概括，但认为如要检测一项制度在我国是否具有生命力及其普适性程度，还应置于本土语境内发现其可能具有的独特功能，例如可以规范我国执行启动程序、解决司法实践中的问题，或者在路径方法上具有超越现有规定的相当优势。从确认和补充执行根据执行力的核心价值来看，近些年我国通过推动立案、审判、执行等相关机构间的协调配合、完善瑕疵执行根据解释机制、规定执行异议及执行异议之诉作为事中救济等(5)参见《执行权意见》；《人民法院执行工作纲要(2019—2023)》；等等。，基本能够保障执行根据执行力的确定性，因此，似乎不足以证明我国学习执行文制度的必要性。对应上文所述的我国强制执行启动程序的核心问题，执行文制度的真正价值在于促进立法者在规制强制执行启动程序及解决实践问题的多条路径中做选择时，始终坚持审执分离的基本法理，从源头上保证程序设计科学、合理，避免附随问题的产生及扩大。具体来说，执行文制度在我国强制执行领域内可以发挥弥补审执分离弊端、激活执行立案职能、保障当事人程序参与权、促进执行救济体系的正当化等重要作用。长久以来，执行文制度的巨大价值尚没有被我国理论界和实务界重视，这或许也是执行文制度呼声较小乃至无法推行的原因之一。

(二)本土化视角下执行文制度的价值更新

以“执行难”“执行乱”为代表，我国强制执行工作面临很多问题。执行案件数持续上涨，使执行压力激增、执行根据不明增加执行困难、当事人参与程序机制缺失引发执行突袭、债务自动履行渠道闭塞耗费司法资源、权利保护范围不周延引发当事人不满等问题，均已经在强制执行启动阶段就困扰着人民法院和当事人。执行文制度对解决上述问题大有助益。

1.激活执行立案职能，缓解执行压力

在“执行难”问题的解决上，全国法院围绕网络查控、联合惩戒、执行公开、拒执打击等多方面提升执行成效，但在案件进入法院的入口控制上没有着力，执行案件筛选机制不足已经成为影响我国执行效率的重要因素。该问题在我国屡见不鲜，理论界已有学者深入分析了筛选机制不足引发的执行效率不高的两难境地，并指出，在执行改革基本解决执行难的政策要求下，案件进入执行的门槛实际上也进一步降低了[7]。司法实践中，很多执行人员也反映由于立案环节审查不严导致众多本该排除在强制执行程序外的案件进入法院，造成了司法资源的浪费[8-9]。相较之下，域外执行文制度置于执行实施程序启动之前，执行文付予机构依法决定是否对被执行人采取强制执行措施，不符合执行条件的案件不会进入执行法院，具有筛选执行案件、减少案件基数、节约司法资源的重要功能。执行文付予机构是独立于执行实施主体之外的专门机构，中立作出决定，提升了案件受理决定的公信力，也保证了案件受理程序的合法性。执行文付予机构设置于立案机构之外，与我国立案登记制改革的程序安排(6)参见《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第18条第1款。相契合，也满足了执行案件立案审查的实际需要[10]。

诚然，我国现在施行的执行立案程序也发挥着筛选过滤功能，但实际效果并不理想，执行立案机构过滤案件的能力不足。如上文所述，我国执行案件受理机制大致可以分为“立案机构单一管理制”“立案机构与审判机构同时管理制”“立案机构与执行机构同时管理制”三类。立案机构单一管理制即执行案件统一由人民法院立案机构审查立案，而由于立案审查与执行实施的工作内容相互独立，立案机构对执行内容是否明确等可能影响之后实际执行的要件缺乏敏感度，因此，容易导致立案审查的疏忽。两类同时管理制中，立案与审判机构同时管理制与执行文制度最为相似，首先，由立案机构形式审查申请材料符合立案条件后便可登记，再移送至审判庭作进一步审查决定是否可以受理案件。该模式将执行案件启动的实质审查权分配给享有纠纷裁判权的审判主体行使，审判主体熟悉案情、经验丰富、权责明确，可以准确判断执行申请是否具有执行利益或是否满足执行条件，但遗憾的是该模式在我国仅适用于如行政非诉案件执行申请等特定类型(7)参见《执行权意见》第13、15、16、17、19条。而尚未全面推广。与之相反，立案与执行机构同时管理制多适用于人民法院生效判决和调解书的执行，毋庸置疑，此类执行申请所占比例众多，故已成为我国执行立案受理的主要模式(8)具体参见下文第“三(一)”部分。。但因为缺少规范性文件的明确授权，立案与执行机构的权限划分尚不明晰，容易导致审查真空或重复审查，从上文执行人员对立案人员的指摘便可见一斑。

2.弥补审执分离弊端，促进审执协调路径的合法理化

审执合一和审执分离是执行权配置的两种基本模式。其中，审执分离是合理配置执行权应当遵循的基本理念，也是世界各国的通行做法。我国的执行权配置模式一直在审执分离和审执合一间循环往复，直至20世纪末才基本确定为审执分离并逐步落实[11-13]。通过总结多年的实践经验以及深入的理论研讨，目前，我国进入了执行权“深化内分”改革试点的重要阶段。遵循审执分离理念的执行权分权改革对解决“执行难”、规范“执行乱”问题有重要帮助。审判人员和执行人员分工负责纠纷裁判任务和权利实现任务，实现了司法的专业化和精英化，促进了工作效率和办案质量的双提升。其弊端在于执行根据的可执行性减弱，执行效率降低。审判人员裁判时不考虑执行工作，可能会导致执行困难，甚至难以执行。相反，审执合一模式则在提高裁判可执行性，保证执行效率方面有着天然优势，审判人员同时负责执行，为减轻后续工作压力，容易作出切合实际的裁判。不过审执合一模式由于不符合强制执行法理而必然被抛弃，因此，不能作为化解审执分离模式弊端的工具。此时，执行文制度可成为承继其优势的、对审执分离模式的重要弥补。近年来，我国一直强调要加强立案、审判、执行三机关的协调与配合，通过提升审判法官的裁判能力、预测能力与全局掌控能力，竭力避免判决的不确定性或不可执行性(9)参见《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》；《人民法院执行工作纲要(2019—2023)》。。不得不说的是，在“案多人少”的困境下，上述举措一定程度上增加了审判和执行人员的工作负担，在具体实施时，要求审判人员“事无巨细”也不符合审判专业化与精英化的客观规律。所以仅从职业能力提升角度解决审执分离问题仍有隔靴搔痒之感，还要有相关制度的配合与保障。执行文制度由审判法官或书记官审查债权人的强制执行申请，既考虑到审判机构实际参与案件审理、保管诉讼记录，能够及时、准确地了解判决成立之前的诉讼情况，在解释及明确执行根据执行力方面也更容易获知执行根据真意；同时，在执行实施程序启动前给予了执行文付予机构确定及修正执行内容的机会，而不是将查明执行内容的压力附加到执行机构身上，一定程度上也会倒逼执行根据作出机构在裁判时慎重考量，从而真正实现了“审判的归审判，执行的归执行”。

3.保障程序参与权，预防执行违法及执行不当的发生

根据执行文制度的安排，执行当事人及利害关系人可以参与执行文付予程序，针对是否应该付予执行文举证并提出意见，这保证了程序的最终结果是在正当程序保障下作出的，执行机构应当信赖并遵循这种符合公平理念的执行文而不加迟延的开始执行，当事人及利害关系人也应遵守执行文的记载，而不得随意否定之前的言论或行为。如以日本执行文书付予程序为例，1890年旧《日本民事诉讼法》规定了执行文书的交付可以对债务人进行审寻，在付予特殊执行文时，还应当给与债务人及利害关系人提出证明相关事实的文书的机会，以在执行文书付予程序中审查实体性要件的有效或无效，保护债务人及利害关系人的程序参与权，阻止违法、不适当的执行的实施。1979年新《民事执行法》取消了审寻债务人的制度，但在执行文付予诉讼中，债权人等利害关系人不受证明方法的限制，可以主张并证明执行请求权存在，债务人等利害关系人也可以提出异议决定是否可以启动执行程序[6]。这种赋予当事人及利害关系人参与执行启动程序的安排，除贯彻正当程序保障原则、增强执行启动程序裁判的可接受性、减少当事人不满外，结合我国特色的司法制度，还可以发挥更加独特的功能。第一，防止突袭执行。我国《民事诉讼法》第240条规定了执行通知制度，其目的是为了使债务人在被执行之前做好充分准备，也可以促进债务人自觉履行债务，被诟病之处则是将纵容被执行人逃避债务。2012年《民事诉讼法》修改虽保留了关于执行通知的规定，但实质上强化了立即执行制度[14]。域外执行文制度可以替代执行通知，辅之以执行前保全等相关配套机制，既不会损害债权人合法权利之实现，也不会侵犯债务人的基本人权。第二，有助于执行和解程序的规范。尽管债权债务关系已经最终确定，但在执行实施程序启动之前，执行当事人之间仍有可能基于理性或对司法强制力的畏惧等特殊要素而对债务的具体履行时间和方式重新作出安排，即执行和解。当事人参与执行启动程序成为催动执行和解的最好时机，并有助于节约权利的实现成本[15]。我国坚持调解贯穿民事诉讼全过程，在执行程序中则变形为强制执行与说服教育相结合原则，这给执行和解带来的问题是，既不能违背执行机构不处分实体权益的强制执行法理，又无法忽视执行机构在和解协议达成过程中的重要作用，所以只能以执行和解之名行执行调解之实。执行文制度则正视调解主体身份的正当性，将执行措施实施前的调解工作交由执行文付予机构行使，不仅在职能范围上不存在缺陷，而且因为职业性质的关系也能更好地履行执行调解工作。

4.完善执行救济体系，权利保护覆盖执行程序全程

执行文制度可以规范并完善我国现有的执行救济体系。因为执行文制度是在执行开始之前的独立程序，所以其有独立的救济体系，与强制执行中的法律救济相区别。德国学者就认为其应当被归为审判程序并且置于强制执行程序之前[16-17]。其中，执行文异议用来反对执行文付予机构付予或拒绝付予执行文的决定，执行文付予之诉是债权人在不能对申请执行文的实体要件履行证明责任时获得执行文的救济手段，付予执行文异议之诉则是当债务人对债权人所要证明的实体要件有争议时可以采用的救济措施，从而请求取消执行文的付予。执行文救济同时适用于债权人和债务人，符合执行平等原则。将有关执行根据执行力的争议解决在启动执行实施之前，可以尽早确定执行状态、固定执行内容，方便之后执行实施程序的顺利展开与高效运行。

我国没有规定执行立案审查的独立的救济程序，程序由法院主导，职权性特征明显，当事人参与的机会较少，所以寻求救济的几率不高。当事人确有异议的，目前可依据《民事诉讼法》第225条的规定提出执行行为异议。执行行为异议为程序性救济，用程序性救济处理实体争议，程序性质、救济力度与纠纷属性、权利重要性不相应[18]；当事人不能提出与执行根据有关的实体权利义务争议，保护范围不周延；将人民法院是否启动执行程序的行为定性为执行行为在法理上也存在解释难度，通过执行行为异议获得救济仅是权宜之计。在现有关于完善执行救济体系的研究成果中，学者们从救济体系整体出发，提出应当补充债务人执行异议之诉、债权人许可执行之诉等内容，有重要的理论价值[19-20]。遗憾的是，上述观点未从执行功能视角出发[21](P168-180)，讨论救济手段的程序适配性与功能特殊性，所以仍然存在执行启动救济不独立、救济体系不合理、执行纠纷解决滞后的缺陷。

二、我国实行执行文制度的制度支持与实践基础

(一)我国已经出现执行文制度的雏形

执行文制度的目的在于确认执行根据存在，证明执行根据有效性及执行力情况。债权人的强制执行申请由专门机构审查确认后，会书写“付予某某以供强制执行”等类似含义的文字于执行根据正本末尾上，后交由执行机构具体实施。英国及美国等主要英美法系国家采用执行令状制度，债务人在执行根据作出后未主动履行的，债权人应当先向有关部门申请获得执行令，之后方可开始执行。经对比可以发现，尽管在表现形式上，大陆法系执行文多附于执行根据末尾，英美法系执行令状多单独出具；执行文用来决定是否可以执行，执行令状主要是执行措施，但二者也有很多相同特征，其根本在于二者均以审执分离为法理基础，以执行效率为目标。具体来说，第一，执行文或执行令状的发布一般要经过执行实施主体之外的专门机构审查确认，发挥职能优势，提升审查效率。大陆法系的执行文付予机构一般是由执行根据作出机构的专门人员，如法院审判部门的书记员或公证机构的公证员担任。执行根据作出机构享有执行根据执行力的裁断权，也了解纠纷的实际情况或持有案件的档案材料，有能力审查债权人的强制执行申请。在英美法系，执行令的签发则多由独立的行政人员负责。按照英国强制执行程序的规定，除某些重大问题由法官控制之外，执行令状的签发只需经法院事务管理局的行政官员审查，盖上法院公章即可完成。法院事务管理局是英国司法部下属的行政机构，与法官及执行员没有行政上的隶属关系[22](P93-97)。在美国，法院书记官为执行令的签发主体，签发行为是一种行政性行为[23]。其次，执行文或执行令状签发之后，执行实施机构无需再次审查便可直接开始执行，减免了执行实施机构的审查负担。如德国学者认为，执行条款的目的便是“使执行机构免于对‘是否允许对所提交的名义执行’这一事项进行审查(审查对他们来说也很难胜任)”[24]。英国民事判决的执行体制采取的也是法官负责裁判、法院官员负责司法行政事务(包括令状的签发)、执行员负责令状执行的模式，执行员在接到执行令状后便可开始执行，该执行令状即为执行依据[22](P93)。加拿大施行生效判决登记和执行令申请制度，在债务人不履行判决的情况下，债权人首先要向法院申请登记生效判决以获取执行令，之后便可由有关部门和个人按照执行令的要求执行，执行实施主体同样不会再次审查[25]。上述两项特征构成了执行文与执行令状制度的核心。一直以来，由于法系之间的规范差异性，我国在进行研究时没有强调执行文与执行令状之间的共通性，一定程度造成了理论学习与经验借鉴上的割裂。本文认为，以上述两项特征为根本，论述执行文或执行令状制度的概念和涵义时应当脱离法系限制，寻求更具普适性和包容性的界定。基于我国与大陆法系法律体系的相似性，本文仍将执行文与执行令状统称为执行文制度，具体指执行实施主体之外的专门机构经审查认为债权人的强制执行申请符合法律规定的条件的，所出具的准予执行的正式文书，执行实施主体接到该文书后即可开始强制执行，无需再次审查。

或许是由于《民事诉讼法》等上位法中没有相同或类似的规定，所以，理论界一直认为我国不实行执行文制度。更因为执行文通常意味着执行申请的启动审查权完全从执行机构剥离，对我国现行执行体制冲击较大，所以呼吁移植或借鉴域外执行文制度的学者也不多见。本文认为，根据上文对执行文制度概念及核心特征的分析，我国实际上正在适用执行文制度。首先，目前部分执行案件的启动已经需要经过执行机构之外的主体审查。根据2011年《执行权意见》的相关规定，除人民法院生效判决和调解书外，行政非诉案件、行政诉讼案件、诉前、申请执行前的财产保全申请、诉中财产保全和先予执行的申请、境外法院或仲裁机构作出的生效法律文书的申请等，应先经过立案机构、行政审判机构、民事审判机构的审查，这符合审执分离原理的基本内涵。其次，经上述部门审查后依法准予执行的，便可移交执行局执行，执行机构无需再次审查(10)参见《执行权意见》第13、15、16、17、19条。。由此来看，尽管在审查主体和作出方式等程序细节上不尽相同，但总体来说，我国强制执行启动程序符合执行文制度的概念和基本特征，而且已经存在明确的法律规范。

(二)执行文制度在我国司法实践的具体表现形式及问题

以法律规范为基础，域外执行文制度已经在我国司法实践中逐步推开，公证执行证书即为典型例证。公证执行证书自2000年最高人民法院和司法部下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》起开始实行，观察其运行情况可以帮助发现执行文制度在我国运行的实际效果。除此之外，近年来，裁判文书生效证明书作为新兴的实践做法已经引起广泛讨论，从中也可看出我国司法实务者在自发扩展执行文制度适用范围与功能方面的不懈探索与努力。

1.公证执行证书：执行文制度的变形与问题

公证执行证书不仅在程序规则上甚至功能上均与域外执行文制度颇为相似，并且最能反映我国执行启动审查中存在的典型问题。如以法国、德国的执行规定为例，公证书的执行，债权人应向公证人申请发放执行文，证明存在执行根据及执行根据可以执行[26](P14,142-154)。我国民事诉讼法及公证法中没有提及执行证书(11)参见《民事诉讼法》第238条第1款，《公证法》第37条第1款。，司法解释、各类通知及意见等非规范性文件为其渊源(12)参见2000年《最高人民法院和司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》；2008年《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》；2018年《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》；等等。，按照上述规定，公证执行证书是指，对于公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人履行义务有瑕疵的，债权人在向人民法院申请强制执行前，应向作出公证债权文书的公证机构请求开具执行证书后方可依据公证债权文书和执行证书提出强制执行申请。因此，从程序规则上来说，我国的执行证书与域外执行文制度基本相同。除此之外，我国设立公证执行证书的主要目的是在债权人向法院申请强制执行前，率先核实债务人的债务履行情况，以免债权人缴纳过高的执行费用[27]。随着公证执行情况的复杂化，公证执行证书也逐渐承担起修正执行主体(13)参见《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》。、补充或细化执行债权的内容和方式的职能(14)参见《最高人民法院和司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第5条、第6条。，这与执行文制度确认和补充执行根据执行力的功能基本相同。

我国公证执行证书也有独具特色的程序设计，即债权人申请执行公证债权文书的，人民法院应再次审查(15)人民法院的审查内容，可参见《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第5条。，以防止因公证机构没有实质审查权而导致的虚假公证、错误公证等情况的发生。事实上，这对其他国家来说也是一个急需解决的问题[1](P60)，不过相较于放开公证机构审查权限的构想，我国选用了法院审查制来解决这一问题，一定程度上影响了公证债权文书的实际执行效果。首先，增加了公权力机关的行权成本。对公证机关来说，法院审查减损了公证机关的权威性；对人民法院来说，再次审查增加了工作成本，不利于节约司法资源。其次，降低了私权实现的效率。对债务人而言，人民法院审查程序是救济，也是挑战执行权威、拖延执行的工具。由于公证审查权本身的弊端，法院会慎重对待当事人的异议主张，向公证机构调取相关证据或要求说明情况，裁判结果的最终确定通常也要经过两审程序(16)参见广东省高级人民法院(2018)粤执复42号执行裁定书。，程序严重拖延，债务人也有可能转移财产。而对债权人而言，除债权实现被拖延外，通常也意味着债权人需重新举证，维权成本增加。

2.裁判文书生效证明书：执行文制度的限缩及发展

裁判文书生效证明书的目的是为了解决执行根据的法律效力认证问题。执行根据生效是执行文付予的必要条件，也是强制执行程序启动的要件之一。我国《执行规定》第18条第1款已经予以明确。美国强制执行程序认为在执行时首先应当根据《联邦民事诉讼规则》第54条的规定确定是否为终局判决[28]，韩国也认为付予执行文的机关需要查明判决是否生效，并通过判决确定证明书来证明[26](P34、289)。所以严格来说，裁判文书生效证明书仅是申请付予执行文应满足的要件之一的证明手段。我国司法实践中也相继有法院要求债权人在申请执行的同时出具该裁判文书已经生效的证明文件，该文件既可由当事人自行找承办法官开具，也可由审判机构主动告知[29-33]。该要求没有法律、司法解释等规范性文件的正式授权，出现不久后就受到了司法实务界的批评并开始内部修正。如北京市高级人民法院就在《政协北京市第十三届二次会议第0390号提案的答复意见》中明确表示，将由立案法官通过立案系统查询案件是否生效，无需当事人再行开具法律文书的生效证明。

裁判文书生效证明书的立驳反映了两个问题，一是执行根据生效的证明责任之归属还存在争议，其二也更具深远意义的是，这表明实务部门已经认识到了立案或执行机构在审查执行力时的掣肘以及审判机构的职能优势和参与执行申请审查的必要性。前者与本文主题关联较小，暂不赘述。需要强调的是，裁判文书生效证明书充分证实了我国实务部门为维护执行当事人的合法权益、保证执行受理的准确性，在面对实际问题时，正在自发寻求符合审执分离原理的科学解决方法。这对执行体制机制改革具有重要的借鉴意义，可以促进审判与执行职能的进一步明确划分，减轻执行机构在程序启动方面的压力，净化执行审查权的内容。但由于司法实践中裁判文书生效证明书的功能太过狭小，没有扩展适用至解决执行根据是否明确具体、所附条件是否成就或期限是否届至、执行当事人的变更是否正当等实质影响执行根据执行力等问题上，在没有与审判部门事先沟通协调的情况下，直接增加了审判部门的工作内容和债权人的证明负担与难度，因此容易被审判部门和当事人误解及诟病。在认识到裁判文书生效证明书所具有的深刻含义和重要价值后，司法实践便很容易接受此制度并作出相应合理安排，由此也可引申出查明实质影响执行根据执行力等相关要件程序的重要内容。

三、我国执行文制度之构建应遵循本土化路径

围绕我国执行启动程序的主要问题，可以发现在进行程序的具体构建时，审查主体、审查要件以及救济将是其核心内容。执行文制度在我国的构建与完善，还应当立足于现有的法律规范和实践基础，吸收域外执行文制度的经验及教训，最终促进我国执行启动程序更加合理合规。

(一)以明确权力性质为前提的审查主体之确定

相较于域外实施执行文制度的主要国家或地区，我国执行启动程序的审查主体规定瑕瑜互见，既有适配性上的规范缺失等消极之处，也存在空缺性之上的统一等积极特征。

首先，从案件种类来看，审查主体与执行根据类型相适配。根据现有规定，我国立案机构除对执行案件统一行使形式上的登记权外，还对诉前、申请执行前的财产保全申请案件行使审查权，这是因为此类案件尚未进入审判程序或审判程序已经终结，由立案机构负责审查最为适宜。民事或行政审判庭分别享有诉中财产保全、先予执行申请、境外法院、仲裁机构作出的生效法律文书的执行申请与行政非诉案件、行政诉讼案件的申请执行审查权(17)参见《执行权意见》第13、16、19条。，体现了权利性质与审判专业的彼此对应。其次，规范上的缺失是指，除上述规定外，我国尚未就人民法院作出的生效判决或调解书的执行申请审查主体作出明确说明，而此类文书又是法院执行案件的重要组成部分。再次，针对规范上的缺失，司法实践的做法又体现出了相当的统一性。即针对人民法院的判决和调解书，实务部门统一选择由执行机构负责审查。如从2018年浙江法院网发布的“人民法院执行案件流程”来看，申请执行案件由立案庭登记立案后，应移送执行局，执行局对于不符合立案条件的申请应在7日内裁定驳回申请，反之则应在3日内发出执行通知书并可立即执行[34]。陕西省高级人民法院《执行实施案件流程管理规则》第2条、第8条[35]；安徽省高级人民法院《关于执行案件流程管理的若干规定(试行)》第13、14、15条[36]；山东省枣庄市中级人民法院依据山东省高级人民法院制作的《审判执行流程管理规程(试行)》第6条[33]也作出了类似规定，由执行机构对案件受理进行审查。少之又少的法院规定了不同的处理方式，如湖北省高级人民法院制定了《湖北省高级人民法院贯彻<立结案意见>的实施办法(试行)》，其中第2、3条规定，“执行实施案件适用登记立案。……执行案件坚持立执分离原则，由立案机构统一登记、审查立案，执行机构统一办理”[37]。其做法虽独树一帜，但也指明了问题所在，即审查权主体的分配应当从审执分离的法理出发，明确审查权权力性质后，方能决定是否应由执行机构行使。以下本文关于审查主体的讨论也主要针对以人民法院生效判决书和调解书为执行根据的情况。

关于执行案件启动审查权的性质，研究成果还不是很丰富。马登科[21](2019)称其为“执行启动权”，属于执行权的五项权能之一。因为处理的都是法律专业问题，所以应当由法官行使。本文同意这种观点，并认为执行启动审查权应当由审判法官享有。根据承担的主要职能，法官可分为立案法官、审判法官和执行法官。通过对《法官法》调整范围的扩大解释，三类法官均依法享有审判案件的权利，故在执行启动程序中裁断与执行根据有关的程序与实体性争议符合法官的权责范围。至于在三类法官中之所以选择审判法官，原因主要有以下四点。首先，立案登记制改革之后，我国立案机构的职能逐渐限缩为案件受理条件的形式审查，以及材料登记、文书出具、数据统计等程序类功能，执行立案审查除形式审查外还包括执行要件的实质审查，交由其他专门机构处理能够保证立案机构对不同案件审查程度的统一。其次，与审判法官相比，执行法官由于不了解先前的纠纷处理情况而容易在执行启动要件的审查过程中发生错误。将执行法官所享有的执行裁决权解释为除执行立案审查权之外的执行纠纷裁判权，即执行法官仅处理执行过程中产生的程序性和实体性纠纷，更符合执行法官的职能范围和工作任务。再次，审判法官了解案件情况，审判经验丰富，除可对执行启动要件进行有效审查外，在出现纠纷时能够直接处理，不必再次移转案件。在处理法院之外的其他机构出具的执行根据时，由审判机构负责审查还可同时发挥司法的监督保障职能。由审判机构行使执行启动审查权，与公证机构出具执行证书的性质相同、主体对应，实现了公证文书申请执行与其他执行根据申请执行程序的协调统一。最后，在程序的具体运行上，可参照行政非诉案件、行政诉讼案件的执行申请办理，由立案机构登记后转对应的审判机构进行合法性审查；裁定准予强制执行的，再移交执行局执行。

(二)以执行前位程序为基础的审查要件的细分

审查要件是指法院审查强制执行启动应当满足的要件，又称为执行要件。域外执行文制度多将执行要件分为一般与特殊两类，一般要件指付予执行文应当满足的一般条件，包括执行根据存在及生效；执行根据内容具有可执行性；执行当事人适格等。特殊要件，则是在特殊执行文的申请程序中除一般要件外还应满足的其他条件，除用来审查执行根据所附条件或期限是否成就或到来外，在执行当事人变更、执行根据记载的执行当事人之间的请求权发生转换的场合，执行申请人均应向赋予执行文的机关出具证明材料或者经相关机构发出准予付予执行文的命令之后，才能获得执行文[26](P221,289)。执行要件的内容、分类及程序正在成为理论界又一重要的研究主题，并已有了不少论述[38-40]。本文主要选取了不同视角，试图以执行效率为价值追求，根据执行前位程序的具体特征，对审查要件作进一步细化。

我国的执行要件主要规定在《执行规定》第18条，适用于各类执行根据。在实际操作时，为尽快启动执行程序，促进执行效率，可以根据执行前位程序的特征对执行启动审查的具体要件作适当的“繁简分流”。执行前位程序指执行程序之前，作出执行依据的程序，如立案、审判、仲裁、公证债权文书程序等[41]。以目的为标准划分执行前位程序，可以分为审理民事争议的审判和仲裁程序；以发布执行根据为目的的公证程序、督促程序、实现担保物权程序、司法确认调解协议程序等两类。后者不存在对立双方或以当事人的合意为基础，以求尽快获得有赋强效力的执行根据。执行法院在接收此类执行根据时，一般仅作形式审查即可，即债权人提交的申请材料符合法律规定便可立案受理，无须转至审判或执行机构作进一步的实质审查，以免代行执行前位程序确认权利状态之职能。如以公证债权文书为例，由于公证机关已经颁发过执行证书，故人民法院可不再审查。此外，以执行前位程序保护对象的具体特征为基础，部分要件可以直接被排除在审查范围外。如以督促程序支付令为例，由于获得支付令的条件之一是请求支付的金钱、有价证券已到期且数额确定[42]，因此，在执行申请审查时便无需考察执行根据记载的债权是否已经到期之要件，而可以迅速地开始执行，这也凸显了督促程序便利当事人实现权利的制度价值和效率优势[43]。

(三)以契合现有体系为中心的救济程序之独立

理论界以对象为标准将执行救济体系分为实体性救济和程序性救济[44-47]，执行文救济程序也是如此。我国不能全盘挪用域外的执行文异议与付予执行文(异议)之诉，应以《民事诉讼法》及相关条文的既有规定为基础，吸收域外经验并不断调整和改造，避免对现有体系造成巨大冲击，从而增强制度的本土适应性与可执行性。

异议申请是我国《民事诉讼法》及相关立法一直采用的程序性救济措施，执行启动时的程序性救济可以继续沿用异议模式，这也与域外国家的规定基本吻合。我国的执行启动裁判包括准予执行裁定、执行证书、不予受理执行裁定、不予执行裁定、不予出具执行证书的决定等，如债权人申请执行未被准许，债权人可以对拒绝受理和执行的裁定提出异议；如债务人对开始执行不服，也可对准予执行的裁定和执行证书提出异议。人民法院是我国主要的执行文发布主体，其他则为公证机构。以公证机构为主体的，颁发执行证书时，被申请人可以依据《公证法》第39条向出具该执行证书的公证机构提出复查；拒绝颁发执行证书时，我国尚未规定申请人可对应获得的程序性救济，是为权利保护上的漏洞，之后可通过立法修订扩张《公证法》第39条的适用范围，赋予申请人申请复查的权利。人民法院为执行文发布主体时，可参照适用《民事诉讼法》第225条纠正执行过程中不当执行行为的救济之规定，当事人认为人民法院出具或拒绝出具执行文违反法律规定的，可以向该法院提出书面异议。对人民法院的异议裁定结果不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

执行启动中的实体性救济用来保护与执行根据上记载的实体权利义务关系相关的异议请求，反之，当事人仅能获得程序性救济。适用执行文的大陆法系主要国家和地区规定了单独的付予执行文之诉与付予执行文异议之诉，与之相比，我国执行文实体性救济存在两个问题，其一是没有专门的实体性救济程序，救济体系不周延；其二，从当事人的角度来看，对债权人和债务人的保护不对等。仍以执行文发布主体为标准，分述公证机构和人民法院的实体性救济之构建。公证机构为执行文发布主体的，根据最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第8条的规定，“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼”，主要为公证申请人开通了司法救济渠道。但该诉讼直接以当事人之间的原始债权债务争议为审理对象，消灭了公证债权文书的效力，而非以公证机关是否应当发放执行证书为争议标的的执行文救济之诉，有架空公证程序纠纷解决职能、浪费公证机构资源的弊端。本文认为应当规定专门的执行证书出具之诉和出具执行证书异议之诉，允许当事人就出具执行证书的实体要件进行争议，由公证机关所在地的人民法院依法裁断公证机关是否应当出具执行证书。司法实践中也有将此类诉讼界定为公证法律关系诉讼、专门审理公证机关是否有义务出具执行证书的类似做法[48]。人民法院为执行文发布主体时，对于法院不予受理、驳回申请、不予执行及准予执行的裁定，我国没有规定可以适用的实体性救济措施。在各类执行根据中，《民事诉讼法》第237条专门规定了人民法院裁定不予执行仲裁裁决的实体性救济措施，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向法院起诉。但该条的救济对象仅限于仲裁过程中发生的可能导致仲裁裁决无效的事由，而不是对执行启动程序中决定仲裁裁决执行力的一般与特殊审查要件争议的救济，所以不能视为执行文实体性救济措施。在人民法院拒绝执行的除仲裁裁决之外的其他执行根据时，更意味着当事人既不可以对执行根据中的实体权利义务争议提起诉讼，因为可能会与生效法律裁判的既判力冲突，也不能对人民法院是否开始执行的裁断作实体性争执，当事人实现民事权利的渠道被切断。本文认同目前理论界与实务界提出的应当构建独立的债权人许可执行之诉和债权人异议之诉的观点。债权人许可执行之诉主要是用来解决执行主体资格和执行根据效力问题，债权人可以债务人为被告向拒绝准予执行的法院提起诉讼，请求对债务人执行[49]。债务人异议之诉则相反，是债权人的执行申请得到法院许可，而债务人对此有异议时，可以提起反对许可执行的异议之诉排除执行根据的执行力[50]。

四、结 语

执行文制度是连接执行根据作出程序与执行实施程序之间的重要桥梁，其最大的理论价值在于契合审执分离原理，对提升执行效率、规范执行行为、减轻执行压力、解决“执行难”问题有重要意义。从规范角度分析，之前的研究成果认为我国的强制执行启动程序与执行文制度没有相似性，在具体运行上具有很强的特殊性。通过仔细分析执行文制度的概念及特征，可以发现我国在法律规范上有相同或相似规定，在司法实践中有对应做法，这为我国借鉴和学习域外执行文制度，改造我国执行启动程序奠定了坚实基础。本文的研究重点在于突出域外执行文制度对我国的借鉴意义，突破先前观点的保守与局限，因此,在进行论述时更强调问题意识，故在程序的具体构建上未详细论述和展开，而是留待后文解决。