论国际礼让原则在美国法院域外取证中的适用——兼论中国企业应对之道

甘 勇

（武汉大学 法学院/国际法研究所，湖北 武汉430072）

最近几年，美国法院经常要求我国银行等企业提供与美国诉讼相关的各类文件或信息，对拒绝提供者科以高额罚金，进行严厉制裁。最近的案件是2019 年3 月18 日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院向在美国的三家中资银行发出传票要求其提供银行记录配合刑事调查的裁决①In re Grand Jury Investigation of Possible Violations of 18 U.S.C. §1956 and 50 U.S.C.§1705 (March 18,2019).。对此，我国相关企业主体会援引国际礼让作为抗辩理由，我国相关政府机关有时也会声明利益主张，以支持国际礼让原则的适用。由于国际礼让在域外证据开示案件中的适用，常常关系到美国法院最终是否会签发跨国取证命令，不仅直接影响当事人的经济利益，还间接触及全球化格局下的国家关系。深入研究该问题，理论上有助于廓清相关法理原则，实践中可以为应对美国法院域外取证提供支持。

本文对国际礼让原则在美国法院域外取证领域中的确立发展进行介绍，分析国际礼让在该领域中的法律框架，并就美国法院处理涉及我国相关企业的域外取证案件进行探讨，笔者认为美国法院在域外取证案件中适用国际礼让原则已经形成了确定的法律分析框架，对涉及我国银行的类似域外取证案件的不同处理，主要源于相同要素的不同分析和结论，我国相关机构在未来应对类似案件应该予以重视。

一、国际礼让原则在美国域外取证案件的引入

肇端于荷兰国际私法学家胡伯的“国际礼让说”①See Ernest G. Lorenzen, Huber's De Conflictu Legum, in Selected Articles on the Conflicts of Laws 136, 164-174 (1947).，经美国联邦最高法院大法官斯托雷的继承发展，国际礼让学说成为19 世纪美国冲突法理论的主流②Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws (Eighth Edition)§18- §23(1883).。19 世纪末，美国联邦最高法院在“希尔顿诉盖耀案”中第一次对“国际礼让”的法律内涵作出明确界说，“在法律意义上，礼让既非绝对的义务，也非纯粹的礼貌和善意，而是一国在兼顾国际义务和便利，以及受本国法保护的国民或他人权益后，对外国立法、行政或司法行为在本国境内效力的承认”③Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-164 (1895).。随着美国冲突法实践的发展，国际礼让逐渐在美国冲突法的立法和司法实践中得到广泛应用。在立法上，美国的《对外关系法重述》规定的国家行为原则④Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§441(2018).，有关美国联邦法的“域内适用推定”⑤Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§404(2018).，都体现了礼让原则⑥Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§405(2018).。在司法实践中，国际礼让原则也适用于联邦法的域外适用、属人管辖权的确定，以及承认和执行外国法院的判决等诸多方面⑦Restatement (Third) of Foreign Relations Law§402 (2018).。

国际礼让原则在美国法院处理域外取证案件的引入，主要源于美国法院根据《联邦民事诉讼规则》进行单边外国取证的做法，和相关外国强硬的反对措施之间的直接矛盾。

（一）根据国内民事诉讼规则进行单边证据开示

美国民事诉讼理论认为，为公平有效地解决争议，应尽可能地保证诉讼当事人可以不受阻碍地获取与争议有关的所有信息⑧See Gary B.Born,International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition),New York：Wolters Kluwer Law & Business,735 (2011).，因此，美国《联邦民事诉讼规则》规定了诉讼当事人享有广泛的证据开示权。根据《联邦民事诉讼规则》，当事人进行证据开示的权利具有启动时间早，开示证据范围广泛，方法多样，以及通过法院强制执行等特点。

首先，当事人在审判前就可以启动证据开示程序，这些程序包括初步披露、公开专家证词和审前披露⑨Federal Rules of Civil Procedure Rule 26(a).。其次，证据开示的范围广泛，当事人可以就任何非特权事项（Unprivileged）进行证据开示，包括任何书籍、文件或其他有形物品的存在、描述、性质、保管、条件和地点等信息，以及任何知悉上述事项的自然人的身份和位置信息⑩Federal Rules of Civil Procedure Rule 26(b).。再次，证据开示的方法，包括常用的方法如：口头讯问获取证人证言（deposition）⑪Federal Rules of Civil Procedure Rule 30.，请求任何他人出示文件或其他有形物品⑫Federal Rules of Civil Procedure Rule 34.，向其他当事方送达书面质询书（interrogatory）⑬Federal Rules of Civil Procedure Rule 33.；以及某些不常用的方法如：通过书面质询获取证人证言⑭Federal Rules of Civil Procedure Rule 31.，请求法院命令精神或身体状况待决的一方当事人接受身体或精神检查⑮Federal Rules of Civil Procedure Rule 35.；书面请求另一方当事人承认案件事实或者法律之于事实的适用或所述文件的真实性⑯Federal Rules of Civil Procedure Rule 36.。最后，就证据开示程序而言，虽然当事人可以自行发起完成，一旦当事人自行无法取证，则法院可以强制进行。当事人可以向法院提出强制开示证据的请求时，被取证人也可以申请保护性命令以阻止证据开示。在向案外第三人取证时，如其不愿合作，拒绝披露证据，当事人也可以向法院请求发出传票或命令，强制要求提供证言或出示证据，进行司法强制。

当案件进行需要从境外获取证据时，尽管传统上可以通过外交途径请求外国司法机关协助以取得证据①28 United States Code Annotated§1781.，当事人更愿意根据美国国内民事诉讼规则进行单边域外证据开示。因为，根据美国的民事诉讼规则，当事人享有的证据开示权利范围广泛，不仅可以在审判开示前就进行，而且开示的证据范围要广于通过司法协助取得的证据，另外，由于有法院的强制性命令作为保障，远比外交途径的司法协助更加高效和快速。

根据《联邦民事诉讼规则》，美国法院可以发布命令，要求受美国管辖的诉讼当事人和非诉讼当事人将位于美国国外的文件或人员带至美国，以接受调查或口头讯问②Gary B. Born, International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition), New York： Wolters Kluwer Law & Business,735 (2011).。若相关诉讼当事人或非当事人拒绝遵守法院的证据开示命令，美国法院根据《联邦民事诉讼规则》第37 条可以实施制裁，如禁止以主张事项作为证据、全部或部分驳回诉讼、视为藐视法庭、命令支付费用等等③Federal Rules of Civil Procedure Rule 37.。

在美国诉讼中，适用《联邦民事诉讼规则》直接开示域外证据，比寻求外国司法协助的做法更加经常，也正因为这样，常常出现美国域外证据开示遭遇外国抵制情形。

（二）单边域外证据开示遭遇外国阻碍

由于很多国家不存在美国民事诉讼中的审前证据开示程序，可收集证据的范围也相对狭窄，而且将取证行为作为司法行为，由法官主导和控制④参见乔雄兵《跨国证据开示的冲突与统——以〈跨国民事诉讼原则〉为视角》，《武大国际法评论》2015 年第2 期，第86-90 页。。对美国诉讼当事人或美国法院在本国境内撇开当地司法监管，单方面根据美国法自行披露或命令开示证据的做法，这些国家将其视为司法霸权主义，认为侵犯了本国的司法主权，违反了国际礼让原则。因此，不少国家纷纷提出外交抗议或制定障碍性立法反对美国域外证据开示。

通过外交抗议反对美国法院域外证据开示的事件早期较多。早在1874 年，德国就曾向美国发出过外交照会，抗议美国律师在德国境内向德国公民收集书面宣誓证词的行为⑤See Gary B. Born, International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition), New York： Wolters Kluwer Law &Business, 737 (2011).。至20 世纪50 年代和60 年代，外交照会往往被用于有重大意义的证据开示案件，这些案件通常涉及该国的重要行业或公司。随着实践发展，通过外交照会抗议美国法院域外取证的情况越来越少，但从总体来看，反对美国进行域外证据开示的抗议活动在数量和频次上都相当可观⑥See Gary B. Born,International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition),New York：Wolters Kluwer Law &Business,737 (2011).。抗议外交照会一般内容相似，往往声明一国政府对位于其领土内的文件、证人和其他证据享有专属的主权权利，认为美国单方面在诉讼程序中强制获取证据的行为，构成对主权和领土完整的侵犯，有违国际礼让原则。由于外交抗议很难产生实质性效果，无法改变美国单边开示域外证据的行为，为了寻求更有力方法，产生了障碍立法（Blocking Statute）的方式。

有些国家制定障碍性立法，作为对抗美国单方面域外证据开示命令的方法。障碍立法的基本内容，是通过立法明确禁止任何人依据美国的证据开示命令提交位于该国境内的证据；相关人员如果未能遵守前述禁止性规定，为美国诉讼披露了位于本国境内信息或证据，则会面临刑事制裁。

障碍立法的历史也较为悠久，法定障碍形式有绝对禁止型、自由裁量型和混合禁止型三种。绝对禁止型，如1980 年法国制定的《第80—538 号法律》，全面禁止遵守外国证据开示命令；自由裁量型，如1976 年澳大利亚制定的《外国程序法》、1980 年英国制定的《保护贸易利益法》、1984 年加拿大联邦政府颁布的《外国域外措施法》，禁止特定证据提供，或允许特定政府机构自由裁量，以决定是否禁止遵守外国的证据开示命令；混合禁止型，如1965 年德国制定的《联邦船运法》、1976 年英属开曼群岛制定的《保密关系法》，涵盖自动禁止披露和裁量禁止披露两种形式，多涉及外国特定行业的信息保护①参见乔雄兵《民商事域外取证中的障碍立法探析》，《云南大学学报（法学版）》2010 年第4 期，第99-101 页。。

外国障碍立法激化了美国与他国取证制度之间的冲突，其程度之深和范围之广，迫使美国不得不慎重对待外国的反对态度，审慎考虑如何处理与外国之间存在的证据开示法律冲突。

（三）国际礼让原则在域外证据开示中的引入

面对国内证据开示规则和外国障碍性立法的冲突，美国法院尝试用礼让原则，限制发布域外证据开示命令，缓解冲突。

美国法院限制证据开示命令的尝试，最早体现在美国联邦最高法院判决的“罗杰斯”案。在该案中，瑞士控股公司对美国司法部长和财务主管提起诉讼，试图追回在二战期间被敌国非法扣押的财产，但因未能完全遵守审前证据开示命令的要求，被哥伦比亚地区法院驳回了诉讼②Sociètè Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales,S.A.v.Rogers,357 U.S.197,198-204(1958).。地区法院的这一认定得到巡回上诉法院的支持，但遭到最高法院的质疑。最高法院认为，若原告未能完全遵守审前证据开示命令，系因提交文件会违反瑞士法律受到刑罚所致，而非由于原告自身行为或其控制范围内的情况导致无法提供，则以此为由驳回诉讼是不合理的③Sociètè Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales,S.A.v.Rogers,357 U.S.197,209-213(1958).。尽管该案判决对国际法礼让原则只字未提，但其承认和尊重瑞士障碍性立法，以及限制本国证据开示命令的域外适用，均体现了国际礼让的核心内涵，为日后法院直接适用国际礼让原则奠定了基础。

在“罗杰斯”案后，美国法院开始直接适用国际礼让原则，允许诉讼当事人或案外人基于外国障碍性立法，拒绝遵守审前证据开示请求或命令。在“英格斯诉弗格森”案（以下简称“弗格森案”）中，法院尊重加拿大法律所规定的通过调查委托书进行跨国取证的方式，没有强迫加拿大银行披露相关记录，并直言“根据国际礼让基本原则，致力于执行本国法律的本国法院不应采取有违友好邻邦国家法律的措施，或者至少不应不必要地规避其程序”④Ings v.Ferguson, 282 F.2d 149,152(1960).。在“大通曼哈顿银行”案中，法院沿用了“弗格森案”中的国际礼让理论，认为：“若银行表明其遵守传票会违反巴拿马的法律，则法院应修改相关传票，不得强行签发命令要求银行披露证据。”⑤Application of Chase Manhattan Bank, 297 F.2d 611,611-613(1962).由此，国际礼让原则逐渐在个案中得到援用，对美国法院单边域外证据开示行为发挥约束作用。

除了在具体案件中直接适用国际礼让原则，美国还出于国际礼让的考虑，发起和促成了《海牙取证公约》的缔结，以缓解由于普通法和大陆法的域外取证制度差异造成的域外取证上的冲突⑥Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters(1970).。

二、国际礼让原则在美国法院域外取证领域的发展

自“罗杰斯”案法院提及在域外取证案件也应该考虑外国法之后，美国法院在处理类似案件中往往进行国际礼让分析。随着美国加入《海牙域外取证公约》，域外取证案件往往涉及的问题是法院应根据《海牙域外取证公约》还是《联邦民事诉讼规则》进行域外取证，在解决这些问题的过程中，在“法国航空公司”案，以及随后的一系列案件如“证券交易”案中，逐渐发展出了国际礼让适用该类案件的一般规则。

（一）法国航空公司案及礼让分析的条件

在法国航空公司案中，法国航空公司制造的飞机在美国爱荷华州坠毁，三位受伤的美国公民原告在爱荷华州南部地区法院对被告法国航空公司提起人身伤害诉讼。被告应诉且未对法院管辖权提出质疑，双方根据《联邦民事诉讼规则》进行了初步证据开示。当原告再次提出证据开示请求时，被告提出保护令动议，拒绝进一步进行证据披露，声称由于自己是法国公司，原告所寻求的证据开示将发生在法国，所以应只能或首先适用《海牙域外取证公约》规定的请求书程序。地区法院否决了被告主张，被告上诉至第八巡回法院，上诉法院亦驳回被告的请求。被告上诉至联邦最高法院，最高法院维持了原审认定，支持根据《联邦民事诉讼规则》开示证据①Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,525-529(1987).。

在该案中，被告主张，“国际礼让要求原告在获取域外证据时应首选适用《海牙域外取证公约》规定的程序”，地区法院认为：“允许《海牙域外取证公约》代替《联邦民事诉讼规则》将损害法院利益，特别是在产品责任案件中法院保护美国公民免受有害产品侵害，以及遭受损害后获得赔偿的利益。”②Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,527(1987).上诉法院则综合考虑所面临问题的新颖性、重要性、未来出现的可能性、请求书的优点，以及证据开示命令的适当性，认为：“只要法院对外国当事人具有属人管辖权，即使作为证据的文件和信息实际上位于外国境内，也不适用《海牙域外取证公约》获取证据。”上诉法院还认为，“外国法庭拒绝证据开示的潜在可能，将打击而非促进国际礼让”③Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,782 F.2d 120,124-126(1986).。美国联邦最高法院则认为，《海牙域外取证公约》提供的程序并非获取域外证据的唯一程序，也非优先适用的程序，而是平等任择程序④Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,533-540(1987).。就国际礼让，最高法院明确表示：“国际礼让要求对外国和请求国的利益进行更加具体的分析”，不应断然认定“国际礼让一定要求援引《海牙域外取证公约》的程序进行取证”⑤Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,544-545(1987).。

“法国航空公司”案明确了在域外证据开示的三个条件：（1）法院具有属人管辖权；（2）证据为被命令开示方持有或控制；法院还根据国际礼让原则，明确提出了；（3）应对所涉国家利益进行具体平衡分析的要求。但在该案中法院并未就相关外国国家利益进行具体分析，未对国际礼让的适用作具体阐述。

随后在“汽车翻新油漆价格操纵反垄断”案⑥In re Automotive Refinishing Paint Antitrust Litigation,358 F.3d 288(2004).，第三巡回法院认定如果证据开示是为确立属人管辖权的目的而进行，在属人管辖权尚不明朗的情形下，法院仍然能够依据《联邦民事诉讼规则》颁布域外证据开示命令；对于利益平衡分析，该案认定应该由被告举证证明《海牙域外取证公约》的适用，从而通过举证责任的负担问题回避利益平衡，未作具体分析。在“辛德勒电梯公司诉奥蒂斯电梯公司”案中⑦Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 525(2009).，由于获取的证据资料是证人证言而不是文件信息，法院从证据资料的性质，获取证据的时间，获取证据内容的充分性，是否违反瑞士的障碍立法规定，以及证人作证的意愿等方面进行了分析⑧Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 529-533(2009).。法院认为被告未能充分证明在该案中适用《海牙域外取证公约》获取证人证言足够充分、有效和迅速，未能证明瑞士障碍立法对该案所涉的证人证言适用具有利益。法院最终认定，原告要求根据《联邦民事诉讼规则》提交书面证词的请求是适当的，应该得到执行⑨Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 534(2009).。在国际礼让分析中的国家利益衡量方面，法院认定美国“具有迅速有效裁判纠纷的至高利益”，对外国的障碍性立法，认定其对言辞证据不具有适用利益；在当事人利益方面，尤其是在证言获取有效性和充分性的考虑上，倾向于考虑依公约取证将对美国原告利益造成的损害。

总之，“法国航空公司案”及随后的重要判例基本确立了法院根据《联邦民事诉讼规则》进行域外证据开示的三大要件：（1）法院对被请求人具有属人管辖权；（2）证据为被请求人持有或控制；（3）利益平衡分析。值得注意的是，上述案件，法院通过礼让分析，都排除了《海牙域外取证公约》的适用，而依《联邦民事诉讼规则》进行域外证据开示。

（二）“证券交易”案及礼让分析的要素

21 世纪以来，美国联邦法院审理的域外取证案件日益增加，而国际礼让分析也更加成熟。美国联邦法院审理的证券交易案体现了这种日趋成熟的国际礼让原则适用。

在证券交易案中，2010 年，美国证券交易委员会对受瑞士斯坦福国际银行管控的投资者及其关联企业（该案中的被请求人）提起证券欺诈诉讼。在该诉讼中，受诉法院依法行使专属管辖权，并就接管的资产和文件指定了接管人（该案的请求人）。为更好地行使接管权，接管人试图根据《联邦民事诉讼规则》要求被请求人披露与被告相关的文件和信息。但被请求人称，其在美国的办事处没有任何符合要求的文件，同时也不具访问总部系统获取信息的能力，由于瑞士是《海牙域外取证公约》的成员国，请求人理应采用公约规定的请求书程序寻求证据开示。对此，法院指出国际礼让原则要求进行具体的礼让分析，并经由礼让分析判定支持被请求人的主张，同意接管人根据《海牙域外取证公约》的程序获取证据①S.E.C.v. Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,325-327(2011).。

该案中，法院肯定了《海牙域外取证公约》并非唯一方式，而是可选方式，强调在进行域外证据开示时，应尊重国际礼让原则，适度限制本国的司法权力②S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,329(2011).。至于国际礼让的具体适用，法院指出，“法国航空公司案”及其后判例虽未提供明确规则，但提供了与礼让分析有关的五个要素，分别是：（1）所寻求文件或信息对诉讼的重要性；（2）请求的具体程度；（3）信息是否来自美国；（4）可供选择的信息获取方式；（5）不遵守请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或者遵守请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益③S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,329(2011).。结合请求人的主张，法院于本案补充考虑了两个因素：（6）证据开示的难度；（7）拒绝开示方的诚信④S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,330(2011).。根据上述七个因素，法院作出的具体礼让分析如下：

第一，所寻求的信息和文件对接管程序至关重要。因为接管人寻求的文件和信息属于接管令的范畴，对接管程序尤为必要，而且被告的欺诈涉及100多个国家的约5 万名投资者和约80 亿美元的投资，面对众多的受害者和如此巨额的不义之财，法院已责成请求人负责追踪和收集，但目前收回的只是冰山一角，剩余救济程序亟待有效的信息披露。

第二，证据开示请求虽广泛，但于该案情形而言是合适的。请求人的特有立场赋予了其宽广请求以正当性和合理性，因其代表的是被骗债权人的利益，所以其要求披露信息，相当于银行客户索取自己记录的副本。此外，由于该案要求提供的账户构成被请求人实施欺诈的重要内容，所以不应受外国对审前广泛证据开示传统关切的影响。

第三，要求提交的文件资料将源自瑞士。虽然“起源于”和“位于”是两个概念，但是该案所要开示的材料只能在瑞士被找到，没有任何依据表明信息将来自瑞士以外的任何地方。

第四，《海牙域外取证公约》程序是可取的证据开示途径。虽然根据公约取证可能比根据联邦规则取证的效率要低，但这并不足以凌驾于法院的礼让分析之上。依公约程序取证可能要采取额外措施所增加的费用，在该案诉讼标的面前也如九牛一毛。因而，海牙取证公约程序的可取性不受质疑。

第五，该案证据开示请求牵涉到美国和瑞士的重要利益。就礼让分析而言，法院下令开示证据在多大程度上被认为侵犯了外国利益，这并不是个全有或全无的主张。就该案而言，虽然美国和瑞士均未提交正式意见，但两国都曾在类似情况中表明过态度，美国在充分公正裁决争议事项、确保金融市场诚信、执行禁令、避免与外国法发生冲突等方面均有重要利益，瑞士亦是如此，且其在保护境内外的商业隐私以及取证或管辖司法主权不受侵犯方面也有利益。这些利益应得到确认，然而，由于国内法院不同于超国家组织，不具备中立性可言，所以该案法院将避免权衡国家的利益大小，即不作两国利益大小分析。

第六，瑞士银行遵守请求将面临巨大困难。首先，瑞士银行提供的证据表明，遵守证据开示请求披露信息，将使其遭受瑞士法规定的刑事、行政和民事处罚。其次，法院拒绝估计这些处罚被实施的可能性，而是基于礼让利益直接采纳瑞士法的规定。最后，瑞士银行并非诉讼当事人，被告利用该银行账户实施的不法行为也不可归责于银行方。因此，这部分分析的结果对瑞士银行较为有利。

第七，瑞士银行是本着诚意行事的。由于收到传票的时间不久，所以瑞士银行未向瑞士当局征求取证许可的行为，不应被视为不真诚⑤S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,331-341(2011).。

根据以上分析，法院要求请求人首先考虑礼让利益，根据《海牙域外取证公约》程序提出证据开示请求，如若失败，再对各因素的平衡予以重新考虑。

证券交易案判决的国际礼让分析，明确了进行礼让分析的七个考虑因素，为国际礼让在证据开示领域的适用提供了较为具体的指导。法院的礼让分析具有积极意义，体现了国际礼让对本国证据法适用的限制作用，为法院选择适用《海牙域外取证公约》提供了有利途径，亦为日后法院审理同类案件提供参考。其不足之处在于法院回避了对国家利益的平衡分析。

通过证券交易案可以看出，美国法院已经在域外取证领域，形成了国际礼让原则适用的基本法律框架：即三个要件和七个要素的礼让分析，在此基础上，确定是否依据美国《联邦民事诉讼规则》进行域外取证。

三、国际礼让原则在涉及中国企业证据开示案件中的适用

最近几年，中国企业也常常在美国的诉讼中成为域外取证的对象。在蒂芙尼案和古驰案中，美国法院两度对中资银行发出域外取证命令，虽然案件本身事实情况极为类似，但随着一些客观情况的发展变化，美国法院对相似案件作出截然相反的判决，对于我国相关企业敲响了警钟，也为我们提供了未来应对类似案件的宝贵经验。

（一）蒂芙尼案

2011 年1 月，在涉及生产和销售假冒珠宝的商标侵权诉讼中，原告蒂芙尼公司（域外取证请求人）要求非当事人的中国银行纽约分行（域外取证被请求人）依据传票向其提供与被告销售行为有关的所有财务记录。被请求人在依请求对本机构的信息系统进行检索后，未发现任何相关信息。请求人随即进一步要求披露位于中国境内的相关信息或文件，被请求人坚决反对，主张被请求开示的文件或信息位于美国境外，非为其所拥有、保管或控制，而且这些文件或信息均受中国法保护，应根据国际礼让原则，驳回原告的强制开示请求。对此，受诉的纽约地区法院部分采纳了被请求人的主张，并经由礼让分析认定应根据《海牙域外取证公约》进行证据开示①Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew,276 F.R.D.143,145-146(2011).。

在判决中，法院首先驳回了纽约分行未拥有、保管或控制所寻求文件的主张，认为请求开示的文件位于境外，以及纽约分行与中国总行或分行没有共享信息系统的事实并不重要，因为传票是针对整个银行发出的，不仅仅是针对某个分支机构，所以不能认定中国银行对所要披露的信息缺乏控制。其次，法院接受了被请求人关于中国法的阐述，即“根据中国商业银行法，中国银行对客户信息负有保密义务，若非法披露信息，则其将面临巨额罚款，甚至被判处刑罚”，并据此认定中美两国就本案的证据开示存在真实法律冲突②Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew,276 F.R.D.143,149-150(2011).。最后，基于真实法律冲突的存在，法院进行了礼让分析，着重进行了以下七个方面的要素考虑和利益衡量：

第一，所寻求的证据对诉讼极为重要。因为银行的账户交易记录可以让原告发现相关资金是否用于制造假货，从而识别制造商或参与造假的人的身份，明确其他被告，或向涉案的受害者进行赔偿，而且由于这些信息目前无法从售货网站记录或被告处获取，所以要求银行提交文件对诉讼非常重要。第二，传票所载的请求足够具体。虽然被请求人认为传票的开示请求过于宽泛，但其并未挑出任何特定请求以示过宽。相反，请求人的证据开示请求均是针对被告的账目而提的，而且也提供了一些被告的账号，显然是足够具体的。第三，信息位于境外的事实有利于被请求人。尽管请求人声称相关账户的资金来源于美国，所寻求的信息不能说完全来源于中国，但不可否认的是，请求人意欲获取的信息确实位于国外，且其无法被纽约分行的人员访问。第四，《海牙域外取证公约》是获取证据的可行替代方案。请求人和被请求人就这一问题的分歧不言而喻，所提供的依据也针锋相对，但请求人的理由完全不具说服力。其引用了美国国务院过去对中国执行海牙取证公约请求书的怀疑观点，但相关措辞现已被国务院删除，这也使得依赖这一观点的专家意见变得不那么可信。此外，被请求人提交了证据表明，中国法院近年来确实增强了对海牙取证公约请求书的执行力度，只是由于情况较新，暂时缺乏关于执行效率的信息而已。因此，法院不认为海牙取证公约请求程序是徒劳的。第五，中国在保护其账户持有人信息不受泄露方面的利益更为重要。请求人认为，美国在本案中有充分公正裁决争议事项的利益，也有执行本国商标法的利益，但请求人所援引的支持美国利益的判例，均因案件情形不同而不具适用意义。被请求人主张，中国法要求银行对客户资料信息保密，几乎没有例外，而且违法后果相当严重。尤为关键的是，被请求人并非本案的当事人，这进一步支持了中国法利益的重要性。第六，被请求人依命令开示证据会陷入困境。被请求人作为非诉讼当事人，强制披露违反中国法的文件是有压力的，因其很有可能面临中国法的行政或刑事处罚，而且被请求人实际列举了中国法院的制裁案例，证明非法披露信息遭受处罚并非偶然。第七，被请求人虽拒绝开示证据，但其诚信度无疑议。被请求人此前已向原告传递了其在纽约分行的发现情况，并提出可以帮助起草一份符合海牙取证公约规定的请求书，没有刻意规避证据出示义务，故不能被视为不诚信①Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew, 276 F.R.D.143,151-160(2011).。

综合上述礼让分析，法院最终指令请求人根据《海牙域外取证公约》程序向被请求人取证。由此可见，该案法院在确定存在真实法律冲突后，所进行的礼让分析过程和结果与“证券交易”案高度一致。在各考虑因素的评估当中，凡是涉及自由裁量的事项，都给予了有利于被请求人的有利解释。在所涉国家利益的平衡分析中，结合被请求人的非诉讼当事人地位和中国法的规定，法院承认中国法在保护个人信息方面的利益，高于美国在充分公正裁决争议事项和执行美国法律方面的利益，给予了中国利益以更多权衡。该案充分展示了国际礼让原则在涉外取证案件中的适用。

（二）古驰案

古驰美国公司（原告）对李卫星等假冒产品制造和销售者（被告）提起诉讼，以维护古驰品牌的商标权，并向作为案外人的中国银行纽约分行（被请求人）发出了传票，要求提交被告在中国银行账户相关的所有文件。被请求人提供了纽约分行所控制的相应文件，但以缺乏控制和违反中国法为由，拒绝出示位于中国境内的文件，原告遂提出要求被请求人强制遵守传票的动议，并向被请求人发出了第二份传票，被请求人对此提出反对，并根据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会（简称“中国监管机构”）的信函请求法院重新审查开示命令。在该信函中，中国监管机构明确通知地区法院，中国法律禁止商业银行根据外国法院命令提交文件，而且中国监管机构已经向银行发出了严厉警告，并在考虑采取适当的制裁措施，对此，地区法院不予置喙，驳回了反对意见，且认定中国银行不遵守传票命令的行为，构成藐视法庭，直接处以高额罚款。被请求人遂上诉至第二巡回上诉法院，上诉法院经审议决定将案件发回重审，要求地区法院重新审理属人管辖权认定，并需结合中国有关部门的新动态，进行礼让分析。最终，地区法院于重审中修正了关于属人管辖权的论证，但维持了原有的礼让分析结论，要求被请求人遵守证据开示传票请求②Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,91-92(2015).。

上诉法院在其判决中指出，在命令被请求人遵守传票之前，地区法院已进行礼让分析，但在这一分析中，决不能滥用自由裁量权，进而得出结论认为，被请求人的主张并非毫无根据。首先，地区法院必须对非诉讼当事人拥有属人管辖权，才能迫使其根据美国《联邦民事诉讼规则》进行证据开示。根据美国联邦最高法院有关“戴姆勒”案的判决，该案被请求人与法院地之间的联系，显然不足以支持法院行使一般管辖权，因而地区法院在这一认定上是错误的，但至于是否可以对被请求人行使特殊管辖权，则留待地区法院自己判断。其次，在被请求人的中国机构与被告的相关中国诉讼中，北京法院已责令中国银行机构恢复对被告的正常服务，所以即使地区法院分析认为行使特殊管辖权是适当的，也仍应再次进行礼让分析，重新衡量中国政府在执行银行法方面的主权利益③Gucci America,Inc.v.Weixing Li,768 F.3d 122,134-141(2014).。

针对上诉法院提出的问题，地区法院经重审认为，首先，根据纽约州的长臂管辖规则，地区法院对中国银行拥有特殊管辖权，具备要求其遵守传票命令的前提条件；其次，地区法院在礼让分析中并没有滥用自由裁量权，但可以根据上诉法院的指示，结合中国法院的态度再度考虑礼让问题。对此，首先必须明确的是，北京法院的判决只对礼让分析中“所涉主权国家的利益平衡”和“被请求人在遵守传票方面的困难”这两个因素有影响，与其他诸如所寻求文件的重要性、传票请求的具体程度、可供选择的替代方式等等因素均无关联①Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93-102(2015).。

具体到这两个相关因素，地区法院认为：

第一，该案国家利益平衡结果有利于原告的证据开示请求。虽然被请求人声称中国对银行保密法的执行非常严格，或银行保密是一项强有力的国家政策，但其并未就该说法提供任何证据支持。从案件事实来看，中国的银行保密法只是赋予客户个体的特权，而非一项应得到实质尊重的国家政策。相比之下，美国在执行保护知识产权的国会法案方面具有更重要的利益。北京法院的判决，应该说，是将国家利益平衡结果更坚定地指向了美国，因为判决承认，中国银行对其客户拥有广泛的合同权利，如继续或终止提供服务，并不涉及国家政策。因此，该案对美国利益的考虑倾向于应该披露位于中国的文件。

第二，被请求人在遵守传票命令方面不存在困难。尽管法院最初也认为被请求人遵守传票将面临严重的刑事和民事责任，但该观点所依据的中国法院判例并不具有说服力。事实上，中国银行不会因披露信息而承担任何责任。北京法院的判决也未表明中国有严格的银行保密要求，或表明披露传票信息将招致严重的刑事或民事责任；中国银行自己的中国银行法专家，也不认为北京法院的判决表明中国有强有力的国家政策禁止披露银行客户信息，所以中国银行声称的困难具有偶然性，不应被采纳②Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,103(2015).。据此，地区法院最终认定，北京法院的判决不能撼动此前的礼让分析结论，各因素仍倾向支持原告的请求，被请求人应遵守传票命令，提交与被告账户相关的位于中国境内的所有文件。

总之，在该案的礼让分析中，法院突出国家利益平衡这一考虑因素的重要性，并就被请求人提出的外国障碍性立法主张，采取了与蒂芙尼案截然不同的策略，开始探求其背后的政策属性和潜在的国家利益分量，而且对被请求人违反外国法后被制裁的现实可能性也进行了探讨，从而得出了应该根据《联邦民事诉讼规则》进行单方域外取证的结论。事实上，最近美国法院就大陪审团要求三家中资银行的提供银行记录协助调查的裁决中就指出，中资银行被告援用中国人民银行颁布的《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引》以及中国的《刑事司法协助法》的规定主张中国的国家利益高于美国的国家利益，没有得到美国法院的接受。未来，类似抗辩主张得到接受的可能性也越来越小。

四、结 论

国际礼让原则在域外证据开示争议中的适用，美国法院大多趋向于古驰案的做法，即首先明确是否具有属人管辖权，其次确定是否存在真实法律冲突，若二者兼具，则最后经由重在国家利益平衡的礼让分析，判定是否应适用《联邦民事诉讼规则》获取域外证据。在进行礼让分析时，法院一般要考虑七个因素，分别为：（1）所寻求文件或信息对诉讼的重要性；（2）域外取证请求的具体程度；（3）意欲获取的信息是否来自美国；（4）可供选择的证据获取方式；（5）不遵守请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或者遵守请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益；（6）证据开示的难度；（7）拒绝开示方的诚信。

国际礼让原则在涉及中国企业的蒂芙尼案和古驰案中产生了完全不同的结果，这与北京法院的判决导致的国际礼让分析的不同具有重要关联，而古驰案国际礼让分析中对中国银行保密法规定的讨论和中国相关障碍法规的评估，未来对中国银行企业应对美国法院的域外取证命令，将会产生不利影响。