人工智能生成内容的法律主体之问及其解决方案

孙 山

(西北政法大学 经济法学院，陕西 西安，710063)

对于人工智能的主体地位，民法学界观点分歧较大，总体而言可分为肯定说、否定说和处于过渡阶段的有限人格说三大类。肯定说主张应以开放态度迎接科技的发展，认可人工智能的法律主体资格，[1]“人工智能已经具有与人类对等的人格结构”，[2]立法者应创设“电子人”的法律主体；[3]否定说认为人工智能与自然人法律人格在目前存在不可逾越的鸿沟，没必要赋予主体资格；[4]有限人格说提出人工智能承担行为能力的后果有限，适用特殊的法律规范和侵权责任体系安排，因此只具有有限的法律人格。[5]此种认识分歧同样存在于人工智能生成内容的著作权法保护中。显然，赋予人工智能以主体资格将引发现行法律制度的巨大变革，既有立法的价值判断与规范设计都面临前所未有的挑战。笔者此前已经著文探讨人工智能生成内容的类别及其成因，[6]分析独创性判断的标准选择，[7]排除“思想”“人格”作为作品的隐藏构成要件的可能性，[8]论证人工智能生成内容构成作品的可能性，本文则集中讨论主体资格的赋予。本文认为，人工智能生成内容不涉及侵权问题，自然也就没有责任归属的可能，主体之问简化可为财产权由谁享有。尽可能在现有制度框架下解决问题，穷尽解释可能后再探讨立法变革，严格区分司法问题与立法问题，这是笔者的习惯，也是本文的研究思路。

一、人工智能生成内容主体之问的现象与实质

人工智能生成内容的著作权法保护问题是学界关注的重点，同时也是产业界的主要发力点。相比较尚处于研发阶段的无人驾驶而言，人工智能在著作权领域的应用已经走向市场化，微软小冰、新华社的快笔小新、腾讯的DreamWriter、今日头条的张小明等都是产业化的实例。人工智能生成内容目前仅限于以下类别作品：以诗歌和新闻报道为代表的文字作品、音乐作品和美术作品。这些类型的作品均属于相对简单的表达，不需要大量的、意义取决于情景的对话，也不需要复杂结构和生活体验。[6]从目前涉及的作品类型及其生成原因看，人工智能只能生成特定类型的内容，根本不可能影响乃至取代人类的主体地位：“从人工智能在各个门类的创作活动及相关作品中，至今看不到电脑能够完全代替人脑的任何可能性”。[9]担心人工智能生成内容的著作权保护会影响人类创作的积极性的论调，属于杞人忧天。

目前来看，人工智能生成内容的著作权法规制，不会涉及生成内容侵犯他人权利而承担相应民事责任的情形。人工智能法律规制主体之问的实质，是权利归谁所有和责任由谁承担两类问题。无人驾驶是人工智能的重要应用领域，无人驾驶的法律规制，集中于侵权行为发生后的归责问题，不同学说的争点是由无人驾驶器的拥有者、制造者还是销售者承担初始的赔偿责任。人工智能生成内容的主体之问，与无人驾驶不同，既不会侵犯他人著作权，也不会侵犯他人人身权，更不会侵犯包括物权、债权等在内的其他权益，根本不存在责任承担问题。第一，基于生成技术上的限制，人工智能生成内容与既有表达不相同，没有抄袭、剽窃的可能，更不会自主完成未经许可的演绎等作品利用行为，生成内容不会侵犯他人的著作权。通过大量训练，人工智能学会自行判断、收集和学习新的数据，最终生成不同于既有表达的内容。此种结果，对于人类创作主体而言是很难实现的，人类的记忆力相对于人工智能而言太过于有限，常常会混淆既有内容与新创内容。但对于以既有数据为训练和学习前提的人工智能而言，生成内容不会与既有内容重复，没有侵犯著作权的可能。第二，基于生成内容上的限制，人工智能生成内容不会涉及任何人类形象的评价，自然也就不会侵犯他人的人身权。目前人工智能的优势主要在存储记忆和处理速度方面，这种技术发展的现状导致人工智能生成内容主要集中于需要大量数据分析的领域，而此种领域的生成内容是客观事实的呈现，不存在侵犯他人人身权的可能。除此之外，人工智能生成内容与人类作品难以轻易区分的表达还包括那些不需要复杂人物关系和场景的作品类型，也就是一些学者谈及的美术作品、音乐作品等思想表达连贯性、逻辑性不高的作品类型。[10]这些类型的作品同样不会涉及人物形象的评价，侵权一说无从谈起。

人工智能生成内容主体之问的实质，是财产权的归属。在认定可能构成作品的大前提下，人工智能生成内容的主体之问主要存在着以下五种回答：直接赋权给人工智能；[11]赋权给人工智能本身，但由人工智能的所有者代为管理；[12]按人工智能发展的不同阶段分别赋权给人工智能的使用人和设计者；[13]合同优先，无合同情况下赋权给所有者；[14]赋权给人工智能的所有者。[15]确认何种主体享有著作权的直接法律效果，是该种主体可以主张著作人身权与著作财产权，自然包括行使署名权、发表权、修改权和保护作品完整权这四项著作人身权。当人工智能本身无法理解著作人身权，而人工智能设计者、所有者也没有资格主张署名权、保护作品完整权等著作人身权时，人工智能生成内容的著作权主体之问，自然就被简化为财产权的归属问题了。显然，人工智能生成内容主体之问的部分答案，高估了目前人工智能产业的发展水平，掺杂了太多想象在其中。人工智能生成内容的商业化应用是现象，法律人所应关注的则是其法律层面的实质——对利益相关者的影响和现实制度的冲击。

二、主体之变的历史考察

相当一部分学者主张赋予人工智能主体资格的重要论据，是法律史上主体资格的演化。在他们看来，法人这种非生命体可以获得主体资格，同样没有生命的人工智能也应获得同等对待。不止于此，人工智能具有智力，可以做出相应的行为选择；和人类从事交易活动，赋予主体资格可以确保交易安全。然而，这些学者只注意到了主体资格变迁的现象，并未审察现象背后的成因：主体资格赋予的首要考量因素是经济交往的需要，其次才是伦理道德的要求，被纳入的主体是否能自主行动始终不是评判的标准，主体资格的赋予奠基于人类趋利避害的生物本性。

法律主体经历了从“人可非人”到“非人可人”的历史变迁。[16]具有理性的人被排除在法律主体之外，这种现象在人类法律史上很常见。在罗马法中，奴隶被当作“会说话的工具”，与牛羊无异，所有行为的结果都被主人的行为所吸收。家子同样没有主体资格，完全依附于家父。类似情况在我国、古印度等国家都长期存在，区别只在于各国文化、宗教、经济等合力所造就的不同操作方式。近代以来，奴隶制度渐次被废除，从解体的大家庭中走出的家子们获得了独立的主体资格，妻子相对于丈夫的独立地位也得到了立法的承认，“人可非人”被“人可人”所取代。不但如此，各国立法中更是出现了“非人可人”的新变化。其一，人之组合，以法人之名享有权利、履行义务和承担责任。出于降低经营风险的考虑，近代以来各国立法均认可法人的独立地位，以期实现出资者的有限责任。其二，胎儿与死者利益的保护，将法律救济延伸到出生之前与死亡之后，而胎儿和死者与法律意义上的“人”差别明显。始于出生终于死亡，这是作为主体的人其权利能力的有效期间，而其主体资格也大致与此相当。略有例外的是胎儿与死者，各国立法对此二者提供的保护并不是以通常语义中“人”的界定为法理前提的。从“人可非人”到“非人可人”，活着出生、具备理性、能够自主行动的自然人的主体资格得到普遍承认，但活着出生、具备理性、能够自主行动不再是具备主体资格的必备要件。

“人可非人”和“非人可人”反映了同样的历史事实：法律主体的设定必须服务于经济交往的需要，伦理道德的要求是次要的考量因素。奴隶被排除在法律主体范围之外的时代，是商品经济非常不发达的时代，商品的价值主要取决于劳动量的积累，劳动力之外的附加值基本上可以忽略不计，总体价格偏低，个体单纯靠出卖商品维持生存比较困难。此时，受制于严格人身依附关系的奴隶是完成高强度、低收益劳动的首选人群，自由人是无法忍受这种剥夺的。频繁军事扩张的需要之外，家子被剥夺主体资格的制度选择服务于以家庭为基本单位的生产模式。奴隶与家子依附于家父，由家父与其他家父从事市场交易，这样才能兼顾奴隶、家子基本生活需求的满足和经济交往的展开，实现生产力水平的低速前进。一些学者分析之后认为，笃信自然法的古罗马帝国采用身份化的人格制度原因主要在于贵族阶级的偏见、宗教信仰的影响和军事扩张的需要。[17]这种认识有一定道理，但欠缺了对最根本原因的揭示：生产力水平和生产方式的限制。所以，这种违背当代人文明共识的制度选择，是符合当时社会发展需求的，个体在团体中的结合方式、各个体之间的关系本身并不像后来人所想象的那么不合理。[18]

奴隶、家子等获得独立主体资格的时代，是商品经济逐步发达的时代。一些学者指出：“罗马法中市民法与万民法融合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程”。[19]上述变化的社会实践基础，是生产力水平提升背景下基本经济单位的变化：由家庭变为个人。生产力水平不断提升达到一定程度之后商品的价值就由劳动量与技艺、智力等因素共同决定，劳动力之外的附加值构成价格的重要组成部分，商品的价格逐渐提高。在此基础上，奴隶和家子就有了通过自身劳作维持生存的可能，独立主体资格的承认自此成为一个现实问题。生产力水平的提升伴生着产品数量的增多，数量有限的家父此时就无法满足市场交易的需求了，家子的独立应时而生，奴隶的独立也逐渐出现。工业革命需要大量的自由劳动力，产品数量的大幅度增加导致价格降低，要求更多的市场主体参与到交易活动中，这些合力促成了奴隶的独立和法律主体资格的承认。女性主体地位的获得遵循了同样的逻辑。商品经济逐步发达的过程中，家子、奴隶等获得了独立平等的主体资格，以此服务于经济交往的需要。

“非人可人”的变化，更加突出了经济交往需求对法律主体设定的决定作用，也揭示了经济交往需求与伦理道德要求对主体资格赋予的影响力。法人制度奠定了有限责任的法理基础，显著降低了经营风险，而当经营者滥用法人的独立主体资格时，公司法人的独立人格将被否定，“刺破公司面纱”的制度回应随之而生。胎儿的主体资格之所以需要得到承认，最重要的原因是遗产继承。只有承认胎儿的主体资格，特别是承认其权利能力，被继承人在继承人出生前所作的遗产处分才是有法律意义的，被继承人的财产才能按照其真实意志得以传承，遗产分割保障了胎儿的利益，继承制度因与伦理价值相合而获得了其时代正当性。胎儿可能成为未来的法律主体，怀孕期间其所受到伤害后果将延续于出生之后，胎儿具备主体资格后才能对该阶段的伤害寻求损害赔偿。死者利益的保护，重点则在于伦理道德的维护，并不涉及财产利益的分配与移转。即便是他人对尸体作有违公序良俗原则的处置，近亲属也只能寻求精神损害赔偿，而不是将尸体作为物进行保护。无论是“人可非人”，还是“非人可人”，主体制度关注的核心问题始终是财产，关注财产归谁所有，顺及考虑伦理道德的维护。历史告诉我们，非人类实体的主体地位之获得源于立法者的抽象和虚拟，基于现实中人的需要，[20]胎儿利益与死者利益的保护中奉行着同样的逻辑，主体资格这一法律概念背后携带着具有强烈实用主义色彩的目的，[21]“民法是人法”的“人类中心主义”并没有成为过去式。法学研究以实践为指向，建构是法学研究的目标，解构则是法学研究尽力避免的，“去人类中心主义”的后现代思维不会法学研究带来任何有价值的知识增量，是没有规范意义的过度想象。

主体之变的历史变迁中，被纳入的主体是否能自主行动始终不是评判的标准。“自主性”是人工智能产业发展的目标之一，可以自主处理相关问题的人工智能能够将人类从那些繁琐、重复、需要时刻保持高度注意力的工种中解放出来，代替人类做出更有效率的行为选择。有学者从“自主性”出发来论证人工智能的法律主体资格，“人工智能具有自主性、主动性，已非纯受支配之客体，在法律上应设定为‘电子人’”。[3]然而，所谓的“自主性”从来都不是法律主体的评判标准：无论是奴隶、女性，还是儿童与法人的排除与接纳，都没有考虑过这些主体是否能自主行动，能够自主行动不能确保获得法律主体资格，自主行动能力缺失也不会影响法律主体资格的保有。正如一些学者所证明的，“自主性”不是决定法律人格赋予的本质属性，人工智能“自主性”与法律人格不可通约。[22]

三、主体之问的求解：基于产业与法学的双重视角

将没有生理需求和心理感受的人工智能本身设定为主体，于产业发展没有任何积极意义。赋权给人工智能本身，并不能在任何意义上激励内容的生成，相反，会影响人工智能设计者和所有者的投入，进而影响人工智能产业的发展。耶林有言：“目的是全部法律的创造者”。[23]著作权制度的运作机理，是以财产权的享有、利用和保护为手段，分配由此产生的利益，实现激发人类创造力、促进文明进步的效果。我们必须清楚认识到：“知识产权不是创造之因，而是创造与资本结合之果”。[24]因此，著作权法的制度设计，必须充分考虑赋权结果对于作品创作与传播的激励效果，积极服务于产业发展的需求。除非我们能够证明赋权给人工智能本身会激励人工智能的再创作，否则就不应赋权。而人工智能本身没有生理需求，也没有心理感受，即便将其升格为法律意义上的主体，赋权给人工智能，也不会对内容的生成产生任何激励效果。经济利益上刺激，目前为止只对人类有效果，只能影响人类的行为选择。因此，著作权的主体通常都是作者，作者以外的其他主体只在例外情形下才成为著作权人，而那些例外情形，都是为了方便作品的传播与再创作。

正是基于激励论的考虑，国内部分学者主张借鉴“视为作者”的拟制技术，将人工智能生成内容的著作权归由个人或法人享有。如吴汉东教授认为，可以借鉴雇佣作品或职务作品的相关制度，将人工智能拥有者“视为”生成内容的作者；[25]熊琦教授则主张借鉴成熟的法人作品制度安排，将人工智能的所有者“视为”著作权人。[15]“法人或者其他组织视为作者”(1)参见《著作权法》第11条。的立法技术选择，出发点是为了保护投资。《著作权法》中“作者”的法律意义，在于强调作品的“来源”，明确权利主体和责任主体。我国立法确立了法人作品，法人在特定情形下也可以成为作者。法人作品的界定，完全是模拟自然人作品完成的。“由法人主持、代表法人意志创作”指明了作品的来源，进而明确权利主体；“并由法人承担责任”则是用来确定由何种主体承担责任。“我手写我口”，自然人作品当然由其主持并代表自身意志，“文责自负”，表明由自然人承担责任。将没有生理需求和心理感受的人工智能界定为著作权主体，不符合模拟自然人的立法与司法效果，由人工智能本身享有权利和承担责任不会对人工智能的后续举动产生任何直接影响。反过来，对于人工智能的设计者和所有者而言，赋权给人工智能，由人工智能承担责任的话，他们就失去了技术改进与加强监管的压力与动力，进而影响整个产业的资金、技术投入与发展。

将没有生命、不能真正理解法律规范之效力的人工智能本身设定为主体，于司法实践没有任何积极效果。人工智能发展过程中会伴生很多假问题乃至伪问题，学术研究必须剔除此类问题，设定为法律主体即为此类。第一，人工智能不是生物学意义上的生命体，无法真正理解规范评价对自身存在的影响。人工智能的逻辑重心是智能，不是生命，这一根本不同决定了人工智能不可能理解以人类个体生命为理论预设的规范评价对其自身存在的影响。“子非鱼，安知鱼之乐”，庄周与惠施两千多年前的思辨，对于当下人工智能主体资格赋予的问难，同样适用。正如一些学者所分析的那样，只有人类才可以理解“权利”和“责任”的含义，机器无法理解规则，法律规则无法对机器本身的行为产生影响，我们应拒绝没有现实意义的拟制。[21]没有生命，是人工智能成为责任主体过程中无法逾越的生理障碍。第二，人工智能不能真正理解法律规范对自身的意义与效力。法律是行为规范，如果立法对行为选择不产生任何作用，立法必然是失败的。人工智能能够阅读各种法律文本，但它不可能真正理解法律规范的效力。法律文本有其字面含义，更有其传达的价值判断，人工智能所能读懂的，仅限于法律文本的字面含义。价值判断，关乎善与恶，而善恶之分，根植于人类固有的伦理道德观念，源自于人类社会生活的历史与现实，这些都是无法通过计算方式获得答案的。不能理解立法者在法律文本中所传达的价值判断，不能与人类形成共同的实践理性，[26]自然也就无法将遵守法律变成自觉主动的选择。未来的人工智能可能具有“自主性”，但它无法真正理解法律适用对自身的意义，无法在生命的意义上感受到法律的价值。不能理解法律的价值判断，是人工智能成为责任主体过程中无法逾越的法理障碍。分析表明，“承认人工智能的主体地位，步子迈得过于大，远离法理、逻辑和常识”，[8]是没有法律意义的建构。人工智能无法真正理解法律规范对自身的意义，不能由其自身承担相应的法律责任，自然也就不存在真正意义上的自由意志，区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，[25]司法裁判的结果对其不产生任何法律层面上的指引。

法学不是玄学，人工智能法律规制主体之问的求解，应当基于产业和法学的双重视角，解决方案必须能促进产业发展，同时也有司法实践的操作可能性和现实的必要性。首先需要明确的是，知识产权问题的解决思路，不同于物权。一般意义上的物，都有其物理上的四至界限，与物有关的利益冲突，发生于物理空间内距离较近的特定主体之间。所以，物权问题的解决，不需要考虑规范制定与司法实践对产业发展的影响，利益冲突中涉及主体较少。无论以何种名称指代知识产权的对象，非物质性都是其根本特征，非物质性意味着权利人很难了解、控制知识产权对象的复制发行等行为。同时，知识产权对象的生成与传播，往往不是由同一主体完成的，而是以完整的产业链作为必要支撑的。如果单纯从法学视角来求解知识产权问题，特别是求解知识产权的实践问题，忽视产业界的需求，容易偏离知识产权制度本身创设的目的——以分配财产利益的方式促进创新。有学者直言：“保护创作者和激励创作只是支撑著作权制度正当性的符号性表达，著作权法的真正目的是保护作者中的投资者”。[27]我们应当从产业、法学的双重视角来审视、求解产业发展带来的知识产权法律问题，兼顾人工智能的设计者、购买者和社会公众的利益需求。

将人工智能所有人“视为”人工智能特定行为的实施者，排除其享有著作人身权的可能，由其享有著作财产权，是解决主体之问的最妥当选择。是否需要赋权，取决于产业发展的需求；究竟赋权给谁，赋予何种权利，则要兼顾立法的可能性。将人工智能本身定性为作者的建议，不能解决任何现实的法律问题，人工智能享有著作权的说法没有法律意义。赋权给设计者，是可选路径之一，在设计者未曾转让人工智能的情形下此种赋权模式最为简便明了。而当设计者转让人工智能设备后，此种路径势必要在立法中对设计者是否保留相关财产权利作出特别规定，而后借助合同制度明确权利的归属。相比于赋权给人工智能的设计者，赋权给人工智能的所有人后权属规则更加简明，更符合产业发展的实际，能为生成内容的商业化利用扫清权利移转上的障碍。赋权给人工智能的所有人，只是赋予其财产权，人工智能生成内容之上不应成立著作权法意义上的人身权：人工智能所有人并非实际的创作者，无从判断修改行为本身是否符合人工智能的本意，无从主张修改权；无法确定修改内容是否歪曲、篡改原意，保护作品完整权的主张缺乏逻辑基础；以其自身名义发表相关内容也不符合事实，所有人没有实施创作行为，不存在署名权成立的正当性前提；人工智能生成相关内容之后当然会以某种方式发表出来，其他人不会在人工智能已生成但尚未公开相关内容之前的时间段内未经许可发表，没有侵犯发表权的可能，也就没有配置发表权的必要。对于人工智能生成内容，所有人应当在此类内容上标明由何种人工智能生成，其他人也应作相同标注，立法应规定人工智能所有人有权对错误标记行为提起诉讼。从总体效果上看，人工智能生成内容的权利归属及其行使的规则设计，与法人作品非常接近，但不能用法人作品来定性人工智能生成内容：“人工智能技术是人支配、利用的对象，而法人作品和雇佣作品的作者不是法人或雇主支配的对象”。[28]由人工智能的所有者享有相应的财产权，根本原因是确保完整产业链的形成，维系产业的发展。[8]

人工智能主体之问上歧见纷呈、争论不休的重要原因，是各方的立足点不同。一些学者之所以倡导承认人工智能的主体资格，是因为他们的立足点是未来，是人工智能发展的可能的、而且是非常乐观的结果。然而，未来是否如他们所愿，人工智能是否能发展到相应程度，在多长时间内发展到预期水平，这一切都是不得而知的。换句话说，这些学者的判断，都是建立在想象之上的。目前的人工智能是专注于完成某种特定任务的窄域人工智能(ANI，Artificial Narrow Intelligence)，并非可以完成各种任务的通用人工智能(AGI，Artificial General Intelligence)，这是本文立论的时代背景。窄域人工智能时代，人工智能的功能非常单一，而能耗又异常惊人(2)据斯加鲁菲估算，人类大脑每小时消耗约20瓦能量，AlphaGo内含的1920块中央处理器和280块图形处理器每小时的能耗达440千瓦，如果机器达到与人类水平相当的能力则所需能耗将超过各国能耗之和(每小时15万亿瓦)。参见皮埃罗·斯加鲁菲：《智能的本质：人工智能与机器人领域的64个大问题》，任莉、张建宇译，人民邮电出版社2017年版，第30页。，设定为法律主体完全没有效率可言。法学不是未来学，不研究短时间内没有任何实现可能的虚构问题，法学研究更不回答人类命运这一类终极问题。在当下和可以预见的未来，法律主体只能是个体的人和以组织面目出现的群体的人，人工智能本身不能成为法律主体。以“索菲亚”被沙特阿拉伯授予公民身份之个案论证人工智能主体资格承认的普遍性，不具有任何说服力，“索菲亚”事件传递给世人的，更多是其象征意义，是在信息不透明、不对称情形下的全民娱乐(3)对“索菲亚”本身的审视，可参见《AI大神怒喷机器人索菲亚：这是场彻头彻尾的骗局》，http://tech.sina.com.cn/it/2018-01-06/doc-ifyqkarr7540244.shtml，2019年12月20日访问。。只要我们回到现实中来，回到人工智能只能充当工具、尚不具备自我意识的现实中来，人工智能主体之问的答案就是非常清晰的——它们过去、现在是，并且至少在未来的很长一段时间内仍然是工具，离与人并列的法律主体，尚有很遥远的距离。人工智能法律规制的主体之问，不是单纯的逻辑思辨问题，更不是不着边际的科学幻想。

四、结语

人工智能生成内容的法律规制问题，必须直面只能生成特定类型文字作品、音乐作品和美术作品的现实。正如斯加鲁菲所言，已过时、被淘汰的不是人类，而是目前的工作。[29]人工智能的发展使得部分群体得以从那些近乎重复、繁琐无趣而又考验体力极限的领域中解放出来，将人类的才智投入到更富有挑战性的领域。法律主体所经历的从“人可非人”到“非人可人”的历史变迁，无法推导出应当赋予人工智能法律主体资格的结论。立足于技术发展现状和现行法的规定，本文主张从法学和产业的双重视角出发，将人工智能的所有人视为人工智能生成内容的作者，由其享有著作财产权，但排除其享有著作人身权的可能。法律制度的构建与法律解释的操作，都应立足于现实。人工智能法律规制的研究，不应沦为时装秀，比拼谁更前卫、激进。