疫情期间刑事司法治理的挑战与回应

林喜芬

(上海交通大学中国城市治理研究院；上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

2020年初至今，新型冠状病毒疫情已成为全世界极度关注的公共卫生突发事件。此次疫情蔓延范围广、感染人数多、传播速度快、影响程度深，严重冲击了经济社会的有序发展，挑战着各国的应急管理能力。在我国，突如其来的新冠疫情伴随着抗拒防控、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、借机诈骗等严重破坏正常医疗秩序、防疫秩序、市场秩序和社会秩序的违法犯罪行为，亟须刑事司法担当起社会治理的使命。在紧急状态下，虽然严防严控机制被作为应对疫情的有力举措，(1)本报评论员.严防严控堵住漏洞化解风险[N].经济日报，2020-03-21(1).但是，中央高层也特别强调遵循法治路线的重要性。(2)中央政法委印发的《关于加强统筹协调，妥善做好妨害疫情防控违法犯罪案件依法处理工作的通知》指出，越是疫情防控的关键时期，越要坚持在法治轨道上推进各项工作。参见中央政法委.妥善做好疫情防控时期案件依法处理工作[EB/OL].(2020-02-17)[2020-04-24].http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-02/17/content_12324481.shtml.因此，如何依法从严从快惩处，这就需要刑事司法机制能够在紧急性、专业性和规制性等方面处理得当，并在制度上寻求一些有利于今后常态化防疫的突破性举措。

一、 刑事司法如何回应新冠疫情的紧急性？

作为突发公共卫生事件，新冠疫情的紧急性不仅为卫生、治安、社会等系统提出了诸多严峻的挑战，同时也向刑事司法系统提出了很多挑战。一方面，新冠疫情的紧急性要求刑事司法机关迅速回应，以保障全国防疫工作和其他经济、社会秩序能够顺利有序地进行；另一方面，涉疫案件往往并不常见，罪名适用存有疑点，同时，检察机关在审前阶段的积极主导和协同作为又可能违反司法终局性原则。

(一) 紧急疫情中非常见案件的罪名适用

在疫情暴发后，由于各地先后实行严防严控措施，一些民众不理解或者重视程度不够，客观上实施了抗拒疫情防控措施的犯罪。这些案件在非疫情期间是很罕见的，相关刑法罪名的适用标准也不太清晰。在2003年“非典”疫情期间，最高人民法院和最高人民检察院曾出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)。由于当时“非典”尚未被列入甲类传染病的范畴，针对拒绝隔离治疗而危害公共安全的行为，刑事司法机关基本上是以以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的。(3)《解释》第1条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”此次新冠疫情期间，国务院卫生健康委员会公告指出，“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”。由此便有了妨害传染病防治罪的适用空间。对此，2020年“两高两部”出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(简称《意见》)以以危险方法危害公共安全罪或者妨害传染病防治罪对传播新型冠状病毒感染肺炎病原体者予以处罚。(4)《意见》规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚： 1. 已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2. 新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”关于《解释》(2003)和《意见》(2020)之间的关系，一些论者指出，两者是一种相互补充关系，前者并不因为后者的出台而当然失效，因此，《意见》中未提及的《刑法》第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪，在实践中也存在适用的可能性，可以依据《解释》认定该罪。(5)李翔.“两高两部”《意见》司法适用解析[EB/OL].(2020-02-12)[2020-04-25].https：//www.sohu.com/a/372429003_120032.这样一来，针对抗拒疫情防控措施的行为，刑事司法体系编织了一张基于以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等三种罪名的惩治网络，形成了配合社会和行政等其他领域的严防严控刑事体系。

虽然刑事司法体系应对非常及时，但是，按照刑法理论，仍有一些问题需要关注： 第一，对确诊患者或疑似患者出入公共场合的行为，以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪处理是否妥当？针对这些抗拒疫情防控措施的行为进行严厉打击，一方面，比较契合疫情的紧急性要求和严防严控的防疫政策；但另一方面，根据同类解释规则，“以其他危险方法”(6)《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第115条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”应当具有致人重伤或死亡的实质可能，而且，其危害程度应与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当，而非泛指任何具有危害公共安全性质的方法。(7)张明楷.刑法学[M].北京： 法律出版社，2011： 610.新冠病毒虽具有很强的传染性，但致人重伤或死亡的概率尚不明确，某些地区在疫情防控前期的高致死率与延误救治和医疗资源受挤兑不无关系。因此，在以以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪处理相关抗拒疫情防控措施的行为时，还是应当慎重，至少也应当对“以其他危险方法”进行严格解释。第二，激活妨害传染病防治罪是否符合罪刑法定原则？2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(简称《追诉标准》)似乎可以作为以妨害传染病防治罪来追诉新冠疫情期间相关行为的规范依据。根据《追诉标准》的规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。”根据《传染病防治法》第4条，这里的“按甲类管理的传染病”是指“乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病”。尽管如此，该司法解释仍有过度扩张解释之嫌疑。根据《刑法》关于妨害传染病防治罪的规定，该罪的罪状中规定的是甲类传染病，而甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。(8)《刑法》第330条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑： (一) 供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二) 拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(三) 准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四) 拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”考虑到疫情防控的紧急性，将新冠病毒解释为甲类传染病并对相关行为以妨害传染病防治罪进行从严从快处理具有一定的现实合理性；但是，严格来讲，国务院卫生健康委员会的公告并不属于国务院的有关规定。《刑法》第96条规定明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此，为了满足罪刑法定原则的法治要求，在今后适当时机，通过修订《传染病防治法》中关于甲类传染病的范畴或者《刑法》中关于妨害传染病防治罪的罪状表述，方是正当之举。此外，即使是在司法层面对妨害传染病防治罪进行个案适用时，也可考虑通过预防必要性的调节功能来减免行为人的刑事责任。该罪的犯罪主体是未确诊患者和非疑似病人以外的其他人，其中一部分在瞒报信息和拒绝防控措施时往往是为了避免被过度歧视，或者是因为害怕被医疗隔离。对这部分人一律严加惩罚，特殊预防的效果不一定很好。相反，对于一些没有预防必要性的行为人，可以在个案中考虑减轻或免除其刑事责任。(9)车浩.刑事政策精准化： 通过犯罪学抵达刑法适用[J].法学，2020(3)： 73-75.

(二) 紧急疫情中检察机关的主导角色

由于新冠疫情的紧急性，为了明确上述非常见案件的办案程序和罪名适用问题，检察机关正扮演着能动主导的角色，该主导角色主要是通过发布典型案例的方式实现的。疫情发生后，最高人民检察院先后发布了十批涉新冠疫情的典型案例，这些案例涉及维护疫情防控秩序、维护经济社会秩序和助力复工复产等多个方面，几乎涵盖了依法防控疫情过程中检察业务办案的全部现实需求，(10)巩宸宇.典型案例“十连发”： 释放哪些法治信号[N].检察日报，2020-04-23(1).客观上也缓解了新冠疫情对刑事司法所提出的紧急性要求。并且，为了尽快将这些典型案例筛选、研讨、审定、发布，并适用于基层刑事司法实践，检察系统采取了超常规的应对方式，即，酌情将案例的程序节点从判决生效之后提前到审查逮捕阶段，“甚至少数有利于统一认识分歧的代表性案件，即便处在侦查阶段，但经过检察机关提前介入阅卷审查，认为事实清楚、定性没有争议的，也被纳入选择范围”。(11)徐日丹.最高检涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考[EB/OL].(2020-03-9)[2020-04-25].http：//www.jcrb.com/jcjgsfalk/dxal/jiedu/202003/t20200323_2134431.html.

最高人民检察院所发布的典型案例在检察实践中具有很强的指导效力，由于这些涉疫情案件的办理需要公安机关和检察院的密切配合，检察机关对大部分案件都会在侦查阶段提前介入，因此，对于统一认识、提高效率、整合审前阶段的办案资源是非常有利的。(12)从最高检发布指导性案例计划及涉疫典型案例说开去[N].检察日报，2020-03-23(1).尤其是在一些涉及被追诉人认罪认罚的案件中，检察机关希望担负起主导性的诉讼角色。(13)关于检察主导责任的论述，参见张军.关于检察工作的若干问题[J].国家检察官学院学报，2019(5)： 3-12.尽管如此，背后的法理问题仍需要关注： 在案件未办结、裁判未生效的情况下，公布典型案例是否有违司法最终解决原则？最高人民检察院虽然在筛选这十批典型案例的过程中力求完善，认为对案件办理已有十足的把握，但是，刑事司法活动乃是一个动态的发展过程，案件的事实情节在后续审判阶段仍有变动的可能性。即使是事实情节未有变动，检法机关针对同一事实的认定和法律适用仍可能持不同立场。一旦基层司法机关在个案处理中存在上述情况，很大程度上就会引发检法冲突，而且很难期待基层法院能够忽视或否定最高人民检察院在典型案例中的观点和立场。

对此，笔者认为，第一，需要明确检察机关的典型案例并不属于指导性案例。(14)典型案例则是一个较为宽泛的概念。可以说，最高检各业务厅(室)、各级检察院公开或内部发布的具有典型性或参照意义的案例，都可以称为典型案例。参见张杰.建构指导性案例与典型案例“一体两翼”工作格局[N].检察日报，2019-08-08(3).根据2019年最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第2条的规定：“指导性案例的发布应当符合以下条件： (一) 案件处理结果已经发生法律效力；(二) 办案程序符合法律规定；(三) 在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义；(四) 体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果。”而典型案例的发布则不需要以案件处理结果已发生法律效力为前提。因此，典型案例虽然能满足疫情防控的紧急性要求，但是，这些案例毕竟是未办结和未生效的案件，若因为新事实、新情节或者法律适用导致检察院在审前阶段的结论被法院否定，则应在今后的办案实践中重新审视。具体而言，当检察机关发布的涉疫情典型案例本身或者其他检察机关基于典型案例而处理的案件被法院否定时，其一，若被否定的原因是因为审判中出现的新事实或新情节，应遵循司法最终解决原则维护法院判决的权威性；其二，若被否定的原因是因为检法机关在法律适用问题上意见不一致，则一方面，检察机关可以通过法定诉讼程序(二审或审判监督程序)中以提起抗诉的方式维护检察机关典型案例的立场。但是，另一方面，若终审法院的生效判决仍然与典型案例的立场不一致，则应在个案中维护生效判决的权威性。同时，该典型案例本身的效力及其所引发的检法冲突宜作为一类问题由办理该案的检查机关逐级报典型案例的发布机关。通过商请发布机关的同级法院决定该典型案例的存废，并适时由法院系统基于已生效的判决撰写、发布典型案例或指导性案例。第二，应当明确检察机关典型案例在个案处理中的作用效力。根据最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》的规定，指导性案例具有参照适用的效力，下级检察院应当参照指导性案例办理类似案件，(15)《关于案例指导工作的规定》第15条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。”而典型案例的效力则并不明确。在未来的指导性案例和典型案例的制度体系中，应确立典型案例具有引导适用的效力，以区别于指导性案例的参照适用效力。也就是说，基层检察机关在办案中针对个案是否与典型案例是“同案”，以及个案中的特殊性等问题，应相较于“参照适用”享有更大的裁量空间。第三，应当完善检察机关典型案例的废止机制。《关于案例指导工作的规定》规定了指导性案例的废止机制，(16)《关于案例指导工作的规定》第19条规定：“指导性案例具有下列情形之一的，最高人民检察院应当及时宣告失效，并在《最高人民检察院公报》和最高人民检察院官方网站公布： (一) 案例援引的法律或者司法解释废止；(二) 与新颁布的法律或者司法解释冲突；(三) 被新发布的指导性案例取代；(四) 其他应当宣告失效的情形。宣告指导性案例失效，由最高人民检察院检察委员会决定。”而对于典型案例的废止机制尚无相关文件予以明确。鉴于此，应当明确规定，若检察机关已经发布的涉疫情的典型案例与最新的法律、司法解释或者最高人民法院或最高人民检察院的指导性案例相抵触，应予以废止。

二、 刑事司法如何回应涉疫案件的专业性？

新冠疫情的发生机理、传播途径以及防控模式是一个非常专业的领域，因此，刑事司法在应对时也很难绕开这些专业性问题，尤其是在涉及某些涉疫案件的诉讼证明方面。与此同时，此次新冠疫情处在网络时代，最多的涉疫案件乃是借机诈骗的刑事案件，犯罪行为人往往是在网上与被害人联络并实施诈骗行为。因此，大量涉疫案件的办理涉及电子数据的收集等专业问题，挑战着刑事司法机关对新型网络案件的取证和认定能力。

(一) 涉疫案件中因果关系的证明难题

涉疫案件涉及与新冠病毒相关的专业知识，例如，《意见》针对疑似病人涉嫌实施以危险方法危害公共安全罪和其他涉及妨害传染病防治罪的行为，就涉及新冠病毒的传播模式问题。具体而言，疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，与“造成新型冠状病毒传播”之间是否存在因果关系，该因果关系是否满足刑法上因果关系的判断标准，以及是否可能存在其他影响因果关系判断的介入因素，这些都存在很大疑问。同理，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，与“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”之间的因果关系也很难判断。到底采取何种证明标准？这对于医学专家或流行病学专家而言，都是非常难以判断的实践问题和专业问题，刑事司法在构成要件要素事实的证明上采取排除合理怀疑的证明标准，就更显得艰难。事实上，截至2020年4月16日，全国检察机关审查批准逮捕涉疫情刑事犯罪案件2910件3517人，审查提起公诉1980件2416人，其中，全国检察机关依法批准逮捕妨害传染病防治罪仅13件15人，提起公诉也仅24件26人。更无以危险方法危害公共安全罪批准逮捕的数据公布。(17)最高人民检察院.全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况(截至2020年4月16日)[EB/OL].(2020-04-17)[2020-04-18].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200417_458926.shtml.这一定程度上显示了诉讼证明在面对新冠病毒的专业性问题上的审慎态度。

面对这些刑事诉讼中的证明难题，刑事司法机关又需要紧急应对，正如苏力所指出的，“现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理”。(18)苏力.知识在法律中的力量[J].法学，2002(12)： 3-9.对此，笔者认为，当具体案件的因果关系证明存在争议时，应注意以下两点： 其一，借鉴域外关于科学证据的可靠性采纳标准。在域外，关于科学证据的采纳标准，主要包括普遍接受标准和可靠性标准。以美国为例，在较早的Flyer判例中，法院在面对科学证据时，坚持要求该科学证据的可采性标准需要达到科学共同体普遍接受的程度。而且，针对科学证据，专家证人所根据的数据和观点应在经过同行评议的期刊发表。然而，后来随着科学知识的复杂化，要求获得科学共同体的普遍认同很难实现，因此，法院在后来的Daubert判例中采用了更务实的标准，即可靠性标准。(19)[美] 盎格洛·昂舍塔.科学证据与法律的平等保护[M].王进喜，马江涛，等译.北京： 中国法制出版社，2016： 224.在该判例中，科学证据通常应当但不必然满足以下条件： 一是该科学原理的可证伪性；二是该原理已知的错误率；三是该理论已经经受同行评议或者达到公开发表的程度；四是该原理或技术在相关科学团体中达到“普遍接受”的程度。(20)易延友.证据法学： 原则·规则·案例[M].北京： 法律出版社，2017： 262.也就是说，这些因素是很重要的参考因素，但并非是必然具备的因素。在此次疫情期间的某些涉及以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪的案件，若因果关系的证明上存有争议，就应当借助鉴定人或专家辅助人基于医学和传染病学提供的科学知识。当前医学界和科学界关于新冠病毒传染源、传播渠道等方面的认识仍然处于一个逐步深化的过程，要在现行情况下获得科学共同体的普遍认同显得不太现实，因此，可靠性标准更具有参考和借鉴价值。例如，现有关于新冠病毒传播方式的学术论文，其研究方法具有可证伪性，并经该领域的很大一部分专家认可或者研究论文即将在同行评议的期刊发表，就可以作为具体案件中因果关系的判断标准。其二，重视发挥专家辅助人制度的作用。虽然疫学标准是认定案件的重要参考，但是，各国刑事司法的事实认定权仍然归属于刑事司法人员，尤其是负责审理和裁判的法官，也就是说，法官在科学证据的可采性问题上负有“守门责任”。(21)[美] 盎格洛·昂舍塔.科学证据与法律的平等保护[M].王进喜，马江涛，等译.北京： 中国法制出版社，2016： 225.在涉及专门知识的案件审理中，欧陆法系国家注重发挥鉴定人在鉴别专门知识的过程中的积极作用，英美法系国家则注重发挥专家证人的作用。例如，美国《联邦证据规则》第702条规定，如果科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审理者理解证据或者确定争议事实，在下列情况下，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证： (1) 证言基于足够的事实或者数据；(2) 证言是可靠的原理和方法的产物；以及(3) 证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。(22)参见美国《联邦证据规则》第702条。在我国，面对上述与新冠病毒相关的专业问题，可以在发挥传统鉴定制度作用的基础上，更积极地发挥专家辅助人制度，即，可以引入在新冠病毒防疫方面比较权威或有经验的专家担任专家辅助人，对涉疫案件中的鉴定意见提供质证意见，帮助法庭厘清疑惑，从而更好地进行事实认定和法律适用。

(二) 涉疫案件中电子数据的收集问题

在疫情期间，网络犯罪尤其是以线上谎称售卖防疫物资等形式的诈骗类犯罪多发常见，且严重影响疫情防控秩序。据最高检的统计数据显示，诈骗案件占据了涉疫案件的绝对多数，截至2020年4月16日，全国检察系统依法批准逮捕诈骗罪1729件1834人，提起公诉946件993人，分别占涉疫案件的59.4%(按人52.1%)和47.8%(按人41.1%)。(23)最高人民检察院.全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况(截至2020年4月16日)[EB/OL].(2020-04-17)[2020-04-18].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200417_458926.shtml.在这些案件中，电子数据在事实认定和诉讼证明中扮演着越来越重要的角色。这也对电子数据的收集和认定工作提出了更多的要求。早在2012年《刑事诉讼法》修订时，就在证据一章中增设了电子数据这一新的证据种类。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中也对电子数据的审查判断做了规定。此后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年和2016年还先后制定了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等规范性文件，专门对电子数据的收集、保存和认定进行规范。但在实践中，侦查机关在收集和保存电子数据时还存在诸多问题。比如，为了办案方便，往往习惯于对电子数据采取截图等方式，后续司法机关在证据认定时一般也会予以支持，但这并不完全符合电子数据取证规范的要求。

在疫情期间，由于大量涉疫网络诈骗案件中的关键事实均依赖于电子数据来认定，因此电子数据的收集、保存的合法性和真实性就可能成为整个案件的争议焦点。笔者认为，为了保证涉疫网络诈骗案件在电子数据的收集和运用上经得起检验，应严格遵循最新的规范要求进行。其一，应按照电子数据的一般要求进行证据的收集、保存，以避免该电子数据因完整性和真实性存疑而不能被作为定案根据。(24)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第5条。同时，应满足以下合法性要求： 取证主体合法；取证方式符合技术标准；电子数据附有收集笔录、清单，并经侦查人员、持有人(或提供人)、见证人签名或盖章，相关人无签名或盖章的应注明原因；见证人应符合要求；对电子数据的名称、类别、格式等应注明清楚，等等。(25)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第24条。如果不能满足这些合法性要求，电子数据将成为瑕疵证据，只有经补正或者合理解释方可采用。(26)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条。其二，即使以“截图”等方式来收集和固定，也应当对无法扣押、封存的原始存储介质进行说明，或者对“拍照”“截图”等附上提取和保存笔录，有条件的还应对该收集活动进行录像。(27)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第9—10条。

三、 刑事司法如何在涉疫案件中实现宽严相济？

面对新冠疫情，刑事司法机关在履行防控使命时，需要综合严防严控、公民权利、社会和谐、复工复产等诸多因素，因此，刑事司法更应当承担起规制者的角色，在实体层面，不能不加区分地从重打击，相反应注重对从宽情节的考量；在程序层面，应处理好从快打击和保障人权的关系，协调好涉疫案件和常规案件的办案资源分配，并充分发挥认罪认罚从宽制度的积极意义。

(一) 实体法层面的宽严相济

第一，对涉疫案件，刑事司法机关应区分案件类型依法从严处理。在此次新冠疫情期间，刑事案件正呈现出多元化、复杂化的面相。因此，在依法从严处理时，应避免“一刀切”的简单操作。其一，对于抗拒疫情防控措施的犯罪行为，短时间内需要从严打击，但是，定性上存有争议，证明上也存有难度。因此，对此类案件，应采取政策上高压，但具体个案处理审慎的办案立场。其二，对于暴力伤医、妨碍公务、趁火打劫等犯罪行为，其影响恶劣，证明难度也不大。因此，应坚决依法从严惩治，从而有效地保障一线防疫人员的人身安全，以及普通民众在疫情期间对生命、财产安全的迫切需求。其三，对于制假售假、借机诈骗等犯罪行为，虽然定性争议不大，但往往需要网上取证，有一定的特殊性，且案件量大，对于此类案件，应当在依法从严打击的同时，做好一般预防工作。对此，刑事司法机关可以通过办案来加大宣传，通过官方微信微博对易受骗人群进行风险提示，并督促网络服务提供者加强对涉疫情诈骗类犯罪的预防宣传力度。其四，对于哄抬物价等扰乱市场秩序的犯罪行为，实践中往往以非法经营罪来打击。但是，由于该罪在理论上争议较大，且容易沦为口袋罪，因此在此次疫情期间，应以依法从严打击比较严重的犯罪行为为主，并结合市场规律进行综合评估，以避免打击面扩大且忽视市场调节功能的不良倾向。

第二，对涉疫案件，刑事司法机关需要在依法从严的同时，充分关注、适用从宽情节，以实现宽严相济的政策效果。在严惩涉疫刑事案件的高压态势下，其一，犯罪行为人存在自首、坦白、立功等刑法中法定或酌定量刑情节时，应依法从宽处罚。其二，一些涉疫案件存在共同犯罪的情况，若行为人在共同犯罪中居于次要、从犯地位，也不一定从严处理。其三，犯罪行为人若存在刑事诉讼法中所规定的认罪认罚情节，真诚悔过、赔偿损失，也应依法从宽处理。(28)例如，河南省镇平县检察院在办理一起涉疫故意伤害案件中，通过对嫌疑人王某以案释法，王某本人认罪认罚，王某近亲属积极与被害人协商，消除因疫情防控而产生的抵触、对抗情绪，最终双方达成赔偿谅解协议，王某也得到了从宽处理。参见巩宸宇.典型案例“十连发”： 释放哪些法治信号[N].检察日报，2020-04-23(1).其四，疫情防控存在阶段性任务，当前，在严防严控和复工复产之间需要进行有机平衡，刑事司法也需要起到调节器的功能。例如，在防疫期间，医用口罩等医用器材一直都处于相对紧缺的状态，为此，“两高两部”的《意见》规定：“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”但是，在此期间，也确实存在一些特殊的除罪化事由，如有些企业超出经营范围生产经营疫情防控产品、商品，或因疫情防控需要，为赶工期导致产品标注不符合相关规定，生产销售的产品经鉴定符合国家相关卫生、质量标准，未造成实质危害的，就应当慎重把握定罪和量刑标准。(29)例如，四川省峨眉山市的一起案件中，口罩生产厂商因破产重整，只有一半生产线运行。疫情暴发后，政府支持该企业全线投产，但因内包装袋库存不足，使用了标注失效的内包装袋。但是，事后经鉴定和查实，涉案口罩符合相关规定。后来，峨眉山市公安局根据检察机关的监督意见，以“经侦查不构成犯罪”为由及时作出撤案决定。该案起到了较好的法律和社会效果。参见最高人民检察院.全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例(第六批)[EB/OL].(2020-03-20)[2020-04-25].http：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200320_456968.shtml#1.

(二) 程序法层面的宽严相济

第一，在涉疫案件办理过程中，刑事司法机关需要解决好及时打击和保障人权之间的关系。刑事司法是一把双刃剑，运用得及时、运用得好，就能够彰显打击效果，震慑潜在的犯罪行为人；过度求快、运用不得当，也可能损伤刑事司法的权威性和公信力。笔者认为，一方面，对于涉疫情案件，秉持从快处理的原则，彰显防疫期间的刑事司法治理功能，这有一定的现实需求。但是，另一方面，在针对涉疫案件的被追诉人采取强制措施和侦查行为时，应注意保障被追诉人的基本权利。当犯罪嫌疑人(尤其是涉案企业的实际经营人)的案件事实已经查清，不存在妨碍诉讼程序顺利进行的情形，并且不存在人身危险性时，公安机关应当慎重报请逮捕，检察机关应当慎重批准逮捕。对于已经采取逮捕措施的犯罪嫌疑人，在符合条件的情况下，应当及时启动羁押必要性审查程序，对没有继续羁押必要的，依法及时变更强制措施。对于相关企业实施涉疫刑事案件的，应当在办案过程中慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施，这样可以避免不合理地影响涉案企业的正常生产经营活动。

第二，在疫情期间，刑事司法机关需要在涉疫案件和常规案件之间分配好办案资源。目前，涉疫案件的办理遵循从快处理的原则，由于诉讼流转时间较短，这客观上也减少了该类案件犯罪嫌疑人未决羁押的时间长度。(30)林喜芬.对于诉讼周期和羁押时限之间的比较法分析.解读中国刑事审前羁押实践——一个比较法实证的分析[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2017(6)： 83-95.相反，对于其他大量的常规案件，其诉讼进程则明显放缓，从而导致常规案件的犯罪嫌疑人审前羁押时间过长，辩护律师的会见权、阅卷权等无法得到充分保障。笔者认为，尽管侦查讯问、律师会见等程序进行会受到疫情期间看守所监管要求的影响，但是，对大量常规案件的处理也应考虑刑事司法的正常秩序以及被追诉人的基本权利，并协调好疫情防控与正常开展法律服务工作之间的矛盾。为此，在疫情期间，可以考虑将看守所的常规讯问(会见)转变为视频等非接触式讯问(会见)，完善讯问人员、律师等的视频讯问(会见)预约系统，通过人脸识别等技术验证其身份，依法依规开展无接触式的视频讯问(会见)活动。这既能确保监管秩序安全，又缓解了疫情防控压力，还能充分保障正常办案秩序、被监管人权利以及律师辩护权。

第三，在涉疫案件的办理过程中，刑事司法机关应充分发挥认罪认罚从宽制度的积极作用，促进犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪，化解办案过程中发现的各类社会矛盾纠纷。经过几年的试点改革，2018年《刑事诉讼法》和2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》确立了相对完善的认罪认罚从宽制度。(31)陈国庆.认罪认罚从宽制度司法适用指南[M].北京： 中国检察出版社，2020： 3-63.笔者认为，其一，认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，即使是对于需要严厉打击的涉疫案件犯罪嫌疑人，若其能够自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，也当然可以在量刑时依法从宽处理。在此前的司法实践中，认罪认罚从宽制度主要适用于简单轻微的刑事案件。相反，重罪案件的适用率较低。(32)苗生明，卢楠.重罪案件适用认罪认罚从宽制度的理论与实践[J].人民检察，2018(17)： 36-40.在疫情期间，多元化的涉疫案件正好可以发挥认罪认罚从宽制度适用范围广的特点，适宜在较严重的涉疫案件中进行合理尝试，以期产生从快处理和一般预防的司法效果。其二，认罪认罚从宽制度具有实体从宽和程序从宽的双重功能，(33)胡云腾.认罪认罚从宽制度的理解与适用[M].北京： 人民法院出版社，2018： 79-81.可以有机调节刑事司法政策在不同防疫时期的特殊要求。在严防严控阶段，通过实体从宽可以起到从快打击，以震慑为主、打击为辅的司法效果；在复工复产阶段，通过程序从宽可以起到少捕慎诉，有利于实现被追诉人恢复社会和涉案企业有序经营的社会效果。

四、 结 语

非常时期并非法律真空期。作为最后的法治保障机制，刑事司法应当勇于担当，通过凝练司法政策、出台司法解释、发布典型案例、总结办案经验、加大法制宣传等方式，与其他行政、社会防疫机制一道，维系突发公共事件下的经济、社会、法律秩序。当然，疫情的紧急性和防疫的专业性也给刑事司法提出了诸多挑战，考验着刑事司法治理体系和治理能力的现代化水平。因此，在突发事件袭来之际，万众瞩目，刑事司法比在常态时更应注重依法防疫、专业防疫，坚持法治底线。同时，面对疫情治理的复杂性，刑事司法也应逐渐从强调打击犯罪的传统角色向强调规制治理的新型角色演化，在实体层面和程序层面实现宽严相济的治理效果。从长远的角度讲，疫情防控很可能会长期化、常态化，类似于新冠病毒的新疫情也可能会在未来某个时间点再次出现，因此，有必要健全和发展我国刑事司法在应急状态下的法治化规范体系，同时，平衡好疫情期间和非疫情期间的刑事司法关系。对此，以下思路和方向值得关注： 其一，疫情期间的宽严相济政策、认罪认罚从宽处理原则和诉讼程序保障，可以作为今后非疫情期间刑事司法运行的底线标准，以避免今后常规状态下的案件办理中有过度突破法治底线的操作。其二，此次新冠疫情应对，总体上刑事司法还是比较注重司法克制和依法打击，但是，依“法”打击的参照标准应当是动态调整和逐步优化的。今后，随着常规状态下刑事法治水平的进一步提升，涉疫情案件的刑事司法也应当以更新和优化之后的法治原则为标准进行依“法”打击。其三，应大力提升电子数据的取证能力和无接触式办案技术水平，这在今后对疫情期间和非疫情期间的案件办理均具有促进意义，既能够提升办案质效，也一定程度上能提升对诉讼权利的保障。