我国P2P网络借贷平台的法律风险

宋 寒 亮

互联网金融的产生为社会经济发展注入了新鲜活力，各种金融创新如雨后春笋般涌现。P2P网络借贷在互联网金融浪潮中异军突起，并迅速发展壮大。P2P网络借贷基于点对点式的融通方式，将个人对个人的信息和资金相匹配，主要满足融资者小额信贷和投资者小额分散投资的需求[1]。随着相关监管规则的出台，我国P2P网贷业的发展越来越趋向合法化、规范化，但实践中P2P网络借贷平台的运营依然存在法律风险，亟待规范和解决。

一、我国P2P网络借贷平台运营模式

P2P网络借贷起源于英国，壮大于美国，在我国用了近十年的时间获得了高速发展。在英、美国家，主流的P2P网贷平台的运营相对规范化，运营模式也较为单一，即最为原始的信息中介模式，平台仅起到信息撮合作用，而对投融资不承担任何信用中介责任[2]。而在我国，由于存在法律体系、政策监管等方面的诸多缺失，加之我国信用评级征信系统尚不完善，以及中国人传统的期望“保本”的风险投资意识，使得我国P2P网贷平台形成了特有的运营模式。

(一)纯信息中介模式

在纯信息中介模式下，P2P网贷平台不承诺保障借款标的本金及利息，不提供资金垫付、担保、债权转让、风险准备金等服务，平台不作信用中介；当违约行为发生时，由投资人自行承担全部法律风险。纯信息中介模式与国外最初兴起的网贷模式较为相近，目前国内采用这种模式的平台较少，典型的如点融网和拍拍贷。

(二)信用中介模式

该模式的突出特征是存在一个专业的放款人(实践中有P2P平台、资产管理公司或其他第三方，但根据现有政策，P2P平台不能作为放款人直接参与借贷行为)，专业放款人先以自有资金放贷，再将债权进行拆分组合成新型的金融产品，通常以固定收益为回报出售给投资者[3]。此种模式多见于线下，但也有部分放款人通过网络寻找投资者，典型的平台如宜人贷等。

(三)担保运营模式

担保运营模式下的P2P平台除了提供资金投资人、借款人的必要信息外，还对投资人的资金安全尤其是按时还本付息提供一定的担保措施或承诺。根据国家政策要求的P2P平台“不得提供担保”的有关规定(1)参见《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第二条第八项、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第三项等规定。，目前这种模式下通常由第三方担保机构(常见的有融资性担保公司)对每一笔借款进行担保。担保运营模式下的投资者风险得以转移，且由于担保或抵押程序导致放贷时效降低，因此借款利率也会有所下降。国内的担保运营模式最典型的如陆金所，其引入了平安集团旗下的担保公司对借款人进行担保。

(四)担保+资金托管+风险准备金运营模式

该模式是P2P平台在引入第三方担保公司防范风险的同时，还将贷出资金交由专业银行机构进行托管，从资金管理层面直接避免自融、构成资金池的嫌疑；同时平台以自身名义在同一家银行单独开设“风险准备金”专款专用账户，风险准备金由平台从每一笔贷款中抽取一定比例的费用构成，在出现坏账时按照一定的规则进行相应垫付；银行对于账户中的专户资金的实际进出情况定期提供托管报告[4]。这种平台运营模式，其实是在国家现有法律政策下为扩大业绩和规避风险而呈现的一种“自动进化”式的创新，基本代表了目前国内最先进的P2P网贷平台业务模式。比较典型的平台有积木盒子、融资易等。

二、我国P2P网络借贷的法律关系

通过对上述国内P2P网贷平台运营模式的评介，我们可以看出，P2P网贷在我国作为一个新兴行业，其发展与规范仍处在探索阶段，未能形成统一模式。而在不同模式的发展过程中，网贷行业也面临各种各样的法律风险。笔者认为，对于任何一个市场新兴行业，在分析其法律风险、出台相应的法律对策之前，都要首先梳理各主体之间的法律关系。因为唯有首先画出法律经纬网并准确找到所要研究和规范的主体所处的位置，才能更精准地布置瞄准仪，使得对其监管和风险防范更具有针对性和可操作性。

一般而言，参与P2P网贷行为的法律主体有借款人、投资人、网贷平台、担保公司、资金托管人。而在不同运营模式下，各主体形成的常见法律关系大致有借贷法律关系(借款人与投资人)、债权转让法律关系(借款人、专业放款人与投资人)、居间法律关系(借款人与网贷平台、投资人与网贷平台)、担保法律关系(担保公司与投资人)、资金托管法律关系(网贷平台与商业银行)等，现在对这些法律关系分别论述。

(一)借贷法律关系和债权转让法律关系

作为民间借贷的线上形态，P2P网络借贷其实就是将传统线下的借款人与投资人之间的借贷活动放到网上进行交易，利用互联网这个平台便捷和高效地促成交易。由此不难看出，P2P网贷实际上就是以互联网为载体的民间借贷，其核心法律关系是借贷关系。

通过上述对P2P平台运营模式的分析可知，在纯信息中介模式下，投资人与借款人签订借款合同，由投资人直接将资金出借给借款人，形成借贷法律关系。债权转让法律关系通常有两种表现形式：第一，与证券市场的二级市场类似，投资人将其所持有的借款之债的债权挂在P2P平台上出售，通过和其他购买人签订债权转让合同，将其债权转让给新投资人；第二，上文所述的信用中介模式中的专业放款人与投资人之间债权转让关系。

(二)居间法律关系

一般的网络交易平台提供商是通过帮助经营者发布商品信息，为消费者提供一个可供选择的平台，为双方提供信息技术服务，并收取相应服务费或手续费而获得营利，因此其与经营者和消费者之间分别存在技术服务合同法律关系[5]。而P2P网络借贷平台与一般的网络交易平台不同，其不仅提供发布投融资信息服务，还会积极为双方寻找投融资机。一旦交易达成，作为对价，平台会分别得到来自投资人和借款人一定比例的报酬。因此，P2P平台与投融资双方之间形成了居间法律关系。

P2P平台会为寻找资金的借款人发布借款信息，并为其寻找合适投资者；同时，平台也会为持有闲散资金、有投资意图却无投资渠道的投资人发布投资意向信息，并受投资人委托，为其寻找合适的借款人。因此，该居间合同的法律关系客体是P2P平台为投资人、借款人所提供的居间服务行为和收取双方居间费用的行为。我们可以看出，只有在纯信息中介模式下，才存在投资人、借款人与平台之间的居间关系，因为此时投资人与借款人之间存在民间借贷关系。而在债权转让模式下，P2P平台直接参与交易，充当资金流转人，平台与投资人、借款人之间均不存在居间关系。

(三)担保法律关系

在实践中，我国P2P网络借贷中的担保有两种模式——平台自身担保和第三方担保公司担保。在平台自身担保的情形下，P2P平台通常承诺：当借款人不能归还到期债务时，则根据投资人与平台之间签订的担保合同，由平台向投资人垫付，以保障投资人资金的安全。如前述，我国监管部门已出台相应规定，明确禁止P2P平台自行提供担保，因此为了规避法律风险，便产生了第二种担保模式——与第三方担保公司合作为投资人提供担保。这里的第三方担保通常是一般保证，即只有因借款人没有偿付能力而发生不能履行时，担保公司才会对投资者承担赔偿责任，且一般都会附有“若借款人贷后逃逸，担保公司将不予赔付”的约定[6]。此约定使得所谓的第三方担保往往成为一纸空文而得不到执行，进而损害投资人的利益。

(四)资金托管法律关系

目前，几乎所有采取“担保+资金托管”运营模式的P2P平台都会引入第三方资金托管机构来管理平台账户，以规避自融、资金池风险。由此不难看出，第三方托管账户的实质是在托管账户与公司账户、私人账户之间设置一道无形屏障：托管方与第三方托管机构通过约定付款条件来控制资金往来行为[7]。在实践中，通常委托人和托管人签订合作协议，约定当满足特定条件时，托管人才能允许账户内资金流入、流出。但前述的“屏障”在多大程度上起作用，取决于双方约定的动用资金的条件，二者既可以约定经实质审查后方可允许资金流动，也可以约定在托管方发出付款通知后第三方托管机构划付资金。

三、网络借贷平台的法律风险

对P2P网贷各主体之间的法律关系进行梳理，可以从法律角度更清晰和准确地透视P2P网贷所存在的问题。在我国当前法律规范不尽完善、征信体系不健全、金融消费者保护力度欠缺的情况下，P2P行业仍然面临诸多法律风险。这些风险来自不同法律主体于P2P借贷过程中的不同法律行为。在前面对法律关系的分析中，可以看出，P2P行业运营中既存在传统的法律关系(如借款人与投资人之间的借贷法律关系)，也存在新生的法律关系(即与P2P平台有关的法律关系)。对于传统的法律关系，只不过是处在新生行业这一背景之下，本身并无新意，这已有传统的法律规范予以调整，因此本文不再探讨；而对于新生的法律关系，由于其具有复杂性、变化性、新生性特点，加之法律规范滞后，其面临着更大的法律风险。因此，本文对P2P法律风险的论述，主要集中在基于P2P网络借贷平台所产生的新生性法律风险。

(一)涉嫌非法集资的法律风险

P2P网贷平台运营中最大的法律风险是涉嫌非法集资。需要指出的是，我国《刑法》及相关的司法解释并未规定“非法集资”这一罪名，“非法集资”实则是一类罪行的统称[8]。对于金融监管而言，考虑到行政监管较刑法更有普遍适用性，本文所分析的“非法集资”皆采用金融监管层面的认定标准，即具有“集资性质”和“面向公众”两个要素[9]。以此观之，我们发现，P2P平台天然具有涉嫌非法集资的风险：首先，P2P交易的性质属于合同法中的借款合同关系；其次，P2P平台运用互联网技术面向公众开放；再次，P2P平台不是发放贷款的金融机构，亦非《证券法》认可的具有向公众募资资格的主体。这样一来，在平台参与投融资和利用平台进行借贷时，平台本身都难免非法集资之嫌。

具体而言，在纯信息中介模式下，借款人通过P2P平台面向社会不特定公众募集资金，许诺给予利息回报，即构成非法集资。P2P平台虽不直接参与集资行为，但为借款人和投资人提供居间服务，则可能会构成非法集资的共犯(2)最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”。在债权转让模式中，平台已不再是单纯的信息中介，而成为贷款的转换机构，对贷款进行信用转换。借款人申请借款的法律性质经过P2P平台设计发生了变化，这类模式下的平台不具有吸收存款或提供担保的资质却面向公众集资，平台本身符合非法吸收公众存款的特征[10]。此外，平台通过对债权进行拆分打包，做出标准化的理财产品销售给投资人，其行为属于公开发行证券。若平台未经证券监督管理机构的核准，则可能构成非法发行证券。

(二)涉嫌非法提供担保的法律风险

如前文所述，目前国内P2P平台担保有平台自身提供担保和引入第三方担保两种模式。由于规范性文件已有明确规定，P2P平台本身不得提供担保，因此绝大多数平台都与第三方担保公司合作，为投资人的资金安全提供担保。

第三方担保模式出现后，P2P的坏账率确实有大幅降低，也催生了陆金所这样的业内领军平台。然而第三方担保模式并非完美，担保公司不一定能为P2P平台风险完全兜底。首先，担保公司未必能完全胜任担保责任。监管机构要求担保公司的担保金额不得高于其注册资本的十倍(3)参见银监会等七部委于2010年联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条。，以规范担保公司肆意扩张业务范围而不能承担相应责任。如果P2P平台交易量持续增加，必然会触碰担保公司担保力的边界，当二者之间的交易量的内在平衡被打破时，担保公司就存在被拖垮的可能。而且，借贷和担保都有期限性，是一个时间段而非时间点的交易，贷款前期的风平浪静可能会在贷款集中到期时被打破[11]。其次，引入担保公司进行“兜底”后，投资者在做出决策时对风险的考虑会降至其次，更倾向投资于收益率高的借款项目，而这些项目通常风险极大，违约概率远高于那些收益率低的项目[12]。于是P2P市场会陷入优质项目难以得到资金、整体违约率上升、担保公司赔付压力增大的恶劣局面。再次，线下的尽职调查和贷款催收增加了平台和担保公司的经营费用，而在产品销售端，P2P平台会保持收益率区间以吸引投资者，担保支出通常作为借款成本转移给借款人。于是借款人的成本在利息和平台服务费之上再加担保费用，这样就很有可能会触碰到高利贷的红线。

(三)设立资金池的法律风险

一些P2P网贷平台将借款人的需求设计成理财产品，出售给投资人；或者先将投资人的资金吸收到平台，再去寻找借款人和项目，这样便形成了资金池。更甚者，有的平台进行自融，将从投资人处筹集到的资金用作自己投资，违背了P2P平台不得自融的强制性规定(4)参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第一项。。之所以要从法律层面禁止P2P平台设立资金池，其风险原理在于当资金池两端的资金进出平衡时，池里的资金能保持一定的“水位”，交易可以正常运转；但当资金池规模不够大，或是配置了过多长期资产时，资金的流出端必须依靠当期资金的流入，若流出大于流入，资金池就会面临对兑付不足的流动性风险，也称为资金链断裂。这样，会导致平台偿债能力不足，平台会有卷款跑路风险；抑或平台通过“拆东墙补西墙”的借新还旧的方式，在无实质项目的情况下短期募集大量资金，有可能造成“庞氏骗局”出现。

(四)涉嫌洗钱的法律风险

由于P2P网贷平台具有虚拟性、隐蔽性特征，其对借款的审核和追踪力度不足，加之我国P2P网贷平台的市场准入门槛较低，极易成为犯罪分子的洗钱工具。目前，我国许多平台尚未建立对出借人资金来源和贷款用途审核的环节和机制，导致对于出入平台的资金监管力度不足。尽管不少P2P平台制定了投资人身份认证措施，但非现场认证方式使得当事人提供的信息真伪难辨，身份造假、资金来源和去向不明从而涉嫌洗钱的法律风险依然现实存在。

四、结语

任何新兴事物和市场创新的出现，都是一把双刃剑，互联网金融的创新模式也不例外。作为在互联网金融浪潮中异军突起的P2P网络借贷，以其“去金融中介化”理念下的低成本、高收益和借助互联网技术的便利、快捷、高效的特点，深受广大投融资主体的青睐；同时也催生了P2P网贷平台这一新的市场主体。而在我们为这一新兴行业给我们带来新的金融理念而欢喜的同时，也不可忽视这一“外来物种”在我国金融土壤中野蛮生长时所蕴含的潜在风险。通过上文对我国P2P网络借贷平台法律风险的剖析，笔者认为，要想避免上述风险，需从以下几个方面着手。

首先，完善网贷行业的相关法律法规，用法律形式确立P2P行业中各方主体(尤其是作为新生市场主体的P2P平台)的法律地位及其权利义务，明确哪些行为合法，哪些行为会突破法律底线；其次，建立健全全国征信体系，扩大征信系统的数据来源，赋予P2P平台使用征信系统的权限，并强化平台对于借款人资信的审查义务；再次，P2P平台及相关监管部门要进一步提高对市场风险和法律风险的评估、预判和防范能力，明确金融责任，规范操作流程，完善网络技术，降低网络风险；最后，加强对投资人安全意识教育，提高投资人自我保护能力，使其在选择项目和平台时更加理性和谨慎，从自我意识角度降低来自互联网金融平台的法律风险。