美国《海外腐败防止法》会计条款下的企业合规管理

刘雅婷 周凌轲

【摘 要】随着全球化进程的深入和“一带一路”倡议的实施，我国越来越多的企业开始参与跨国交易。在此过程中，我国企业在经营管理的过程中不仅要符合我国的法律规范，也要符合外国的法律规范。通过对美国的《海外腐败防止法》会计条款的执法对象、处罚行为和违法后果进行研究，在分析案例之后发现，我国企业要避免受到《海外腐败防止法》的处罚，需要在会计记录时选择严格的会计准则，并建立长效的企业内部控制机制。

【关键词】《海外腐败防止法》;企业合规管理;案例分析

【中图分类号】D922.294;D971.2【文献标识码】A【文章编号】1674-0688（2020）10-0227-03

实现合规管理是一个企业得以长期稳定发展的前提条件，在全球化时代，合规管理不仅需要针对本国法律，也需要针对外国法律。但无论是从学术研究还是企业管理实践来看，我国在针对外国法律的合规管理方面存在一定的忽略，直到“中兴事件”之后，针对外国法律的合规管理才逐渐得到重视。在有关企业合规管理的外国法律中，美国的《Foreign Corrupt Practices Act》（《海外腐败防止法》，简称FCPA）是最值得关注的，一是因为美国法律具有的“长臂管辖原则”赋予了美国执法机构对于非美国企业的执法权，二是因为美国迄今仍是全世界最重要的市场，触犯美国法律会导致企业在美国市场的经营活动受阻。在这样的背景下，本文通过案例分析，针对FCPA会计条款进行分析，以求为我国跨国企业找出FCPA会计条款上的合规管理路径。

1 FCPA概述

1.1 FCPA基本概要

FCPA是美国政治史上的最大丑闻——“水门事件”（Watergate Scandal）的产物。在“水门事件”中，尼克森竞选团队从美国企业非法获取选举资金，并涉嫌海外洗钱等犯罪活动。由此，美国证券交易委员会（SEC）开始就美国企业对外国公务员的行贿行为展开调查。调查显示，有超过包括177家世界500强企业在内的共400家美国企业涉嫌向外国公务员行贿，总贿赂金额超过3亿美元。该事件被揭露之后，美国企业在海外名声大跌，不仅影响到企业的正常经营活动，也因事件涉及外国公务员而产生了一系列外交问题。为消除事件带来的负面影响，美国政府着手制定一部旨在预防美国企业参与海外腐败活动的法案，卡特政府时期（1977年12月19日）FCPA完成国会的立法程序正式生效。FCPA正式生效之后，成为美国司法部（DOJ）与美国证券交易委员会（在下文中，两部门统称为美国执法机构）调查企业在非美国领土上腐败问题的主要法律依据。

从FCPA的内容来看，FCPA主要处罚的行为来自“反腐败条款”和“会计条款”上的规定。在美国执法机构的立场上，“反腐败条款”主要处罚针对外国公务员的贿赂行为，而“会计条款”主要处罚公司本身存在的内控管理不合规问题。应该说，“反腐败条款”中所指的行为，在绝大多数国家的法律框架下均属不合规的行为，但“会计条款”中所指的不合规行为却是典型的“美国标准”，因此本文主要针对“会计条款”进行讨论。

1.2 FCPA的长臂管辖原则

FCPA作为一项美国的国内法，之所以会得到包括我国在内的世界各国的重视，是因为FCPA在执法时遵循了“最低限度联系”原则。依据此原则，FCPA的执法对象包括持有美国国籍的自然人（无论该自然人的“腐败行为”是否发生在美国）;依据美国法律注册的企业，以及虽未在美国注册，但与美国企业存在交易的企业;发生“腐败行为”时，使用了美国的通信工具（包括MSN等美国实时通信软件和outlook等美国公司提供的电子邮件系统）的当事人。现实中，由于大多数跨国企业都与美国企业存在或多或少的交易，在国际通信的时候也存在使用美国通信工具的情况，以至FCPA这项美国的国内法赋予了美国执法机构针对全世界的执法权力。本文不讨论这种“长臂管辖”是否合理，事实上这种长臂管辖原则的存在，造成我国成为因触犯FCPA被美国执法机构处罚最多的国家。FCPA执法对象国前五位见表1。

2 FCPA会计条款的执法对象、处罚行为和违法后果

2.1 FCPA会计条款的执法对象

上文描述了FCPA赋予了美国执法机构对全世界的执法权力，具体到会计条款上，美国执法机构可以对触犯会计条款的下列企业进行处罚：第一，美国证券市场上的证券发行人（issuer）。这不仅包括其股票和债券在美国证券交易所上市的企业，也包括通过美国存托凭证（ADR）在美国流通股票和债券的企业。第二，上一条所称证券发行人控股超过50%以上的所有企业。

FCPA会计条款的上述两个执法对象可以覆盖我国多数大型企业与高新技术企业。仅以股票为例，在纳斯达克交易所和纽约证券交易所上市的我國企业数量超过200家，不仅如此，加上在美国发行债券和通过美国存托凭证交易证券的企业，以及这些企业的控股企业，可以说我国的绝大多数大型企业，包括“中国石油”“中国石化”等大型国有企业都会成为FCPA上所称的“证券发行人”，由此成为美国执法机构根据FCPA的执法对象。

2.2 FCPA会计条款的处罚行为

简单理解，FCPA会计条款要求企业做到以下两个方面合规：第一，企业应该履行会计账簿记录义务（Books and Records）。这要求企业通过正确且详细记账，以求能真实地反映出企业资产处理与交易状况。需要注意的是，FCPA会计条款要求的记录并非只针对按规定需要公示的财务报表，而是涵盖记账的所有凭证，特别是关于接待费用与餐饮费用的记录，是美国执法机构主要关注的对象。第二，企业内控制度（Internal Accounting Controls System）的建立。根据FCPA会计条款的要求，企业必须在以下5个方面做好内控：①企业需具有批准交易的一般性或特定程序;②企业需具有保障各类报表符合通用会计准则的内部制度;③企业需具有保证足以说明财产现状的记录制度;④企业需具有批准雇员接触企业资产的一般性或特定程序;⑤企业需要对所交易资产与现有资产的比较做出详细记录，记录要能显示出交易资产与现有资产的比较差异。

根据上述描述可以看出，如果企业严格履行会计账簿的记录义务，一切不合规的资金转移都会被切断，即使发生了不合规的资金转移，也无法事后隐瞒;同时，如果企业依照FCPA会计条款的要求设立了内控制度，不合理交易也会从根源上被杜绝。但如果企业未能完成上述两大义务，或违反了上述义务，就会遭到美国执法机构的处罚。

2.3 FCPA会计条款的违法后果

FCPA的执法对象企业一旦违反FCPA会计条款，将面临严重处罚，这种处罚可以分为显性处罚和隐性处罚两种。所谓的显性处罚，是指FCPA中明示的处罚。根据FCPA的规定，违反FCPA会计条款的处罚可以分为民事与刑事两种（如图1所示）。可以看出，违法个人或者企业，无论其违法行为构成民事违法还是刑事违法，其违法后果都是非常严重的，一旦遭到顶格处罚，都足以给个人或企业带来毁灭性打击。

除了上述的显性处罚之外，企业一旦因违反FCPA会计条款被美国执法机构处罚之后，企业的声誉会受到极大的负面影响，从而影响企业在美国市场上的经营活动。而且，因为FCPA会计条款的执法对象是证券发行人，所以违法结果会给企业的证券价格带来波动，这一系列隐性处罚所带来的打击会持续相当长的一段时间。

3 FCPA会计条款下的企业违规案例

上文中提到FCPA的违法后果极其严重，那在现实中企业的哪些行为会因触犯FCPA会计条款而被处罚？本文使用两起与我国相关的案例说明问题。

3.1 H公司招待费违规记录案例

H公司是一家总部位于我国香港地区的跨国公司，因其股票在美国上市，符合FCPA会计条款中所指的“证券发行人”。H公司控股了我国大陆的S公司（持股96%）和N公司（持股70%），虽然S公司和N公司与美国没有直接关系，但由于两公司受H公司控股的关系，两公司也属于FCPA会计条款的执法对象。2014年之后，S公司和N公司为获得政府业务采取贿赂方式支出50万美元。这笔支出被作为招待费与差旅计入H公司的合并报表。美国执法机构在查实之后，没收S公司和N公司贿赂所获得的政府业务的收益，并处以巨额罚款。

此案例中，H公司至少存在两个方面的明显过错。第一，两控股子公司的招待费违规支出问题。我国税法上对业务招待费虽然也有不能用于回扣、贿赂等支出的规定，但在实际操作过程中较难把握。但FCPA上对于所谓贿赂的规定更为严格，且有准确定义。此案例中，虽然不能确定S公司和N公司的行为在我国法律上是否属于合理的业务招待，但依据FCPA肯定是违法的。第二，H公司在合并报表中隐瞒了贿赂支出。如前所述，虽然不能肯定S公司和N公司在记账时将贿赂支出记录为招待费是否合理，但可以肯定的是，H公司在明知自己是FCPA会计条款执法对象的前提下，仍然将该笔支出记录为招待费，这是一种故意或者过失的隐瞒行为。

3.2 D集团内控缺失案例

D集团是我国著名的科技企业，所生产的主要产品在企业所在领域的国际市场中具有较高市场占有率。2018年，为了优化内部管理结构，D集团对企业内部进行了一系列自我审查。在审查的过程中发现，企业在有供应商参与决策的“研发、采购、品质控制，乃至销售、行政、售后”过程中存在腐败行为，大量人员存在以权谋私的现象。由于涉及整个价值链上的腐败，D集团的采购成本要高出合理水平20%以上，部分物料的采购价格甚至高出市场合理水平2～3倍，由此给企业带来的经济损失超过10亿元。在事件查实后，D集团对涉事人员中涉嫌犯罪的16人移交司法处理，另外开除29人。为杜绝此类案件再次发生，D集团重新设计了企业内控机制。

此案例与H公司招待费违规记录案例不同，D集团是一个正在申请赴美上市的企业，换句话说，D集团在当前还不属于FCPA会计条款的执法对象。但从另一角度讲，此案件的曝光是否会成为D集团赴美上市的障碍，如果D集团属于FCPA会计条款的执法对象又该如何应对这种内部腐败也值得探讨。可以明确的是，D集团违反了FCPA会计条款。根据FCPA会计条款的内控要求，企业的内控制度上应该设立有对交易进行批准的一般性或特定程序，不仅如此，企业还应该有对交易资产与企业现有资产进行比较的制度。但从案件来看，D集团的内控机制并没有达到FCPA会计条款的要求。

4 结论与建议

对我国企业来说，在参与跨国经营的过程中，针对外国法律法规进行的合规管理是一个新生的但又不可避免的事物。本文针对FCPA会计条款进行了研究，在讨论FCPA会计条款的执法对象、处罚行为及违法后果之后，使用两起与我国相关的案例考查了FCPA会计条款的实际应用。本文认为，我国企业在积极参与跨国经营的同时，应该从以下两点规避FCPA会计条款上规定的违法行为。

第一，企业的会计记录应该在我国的通用会计准则和FCPA中选择更为严格的一项作为会计记录标准。首先，作为我国企业，在会计处理时自然要遵守我国的通用会计准则，然而我国的通用会计准则与FCPA的要求存在差异，当我国的通用会计准则与FCPA的要求不一致时，企业只能选择其中更为严格的一项，才能保证既符合我国国内的合规要求，也不构成FCPA上规定的违法行为。为做到这一点，属于FCPA执法对象的企业，或者有计划地进入美国证券市场的企业应该加强相关财务人员的教育。例如，在H公司招待费违规记录案例中，如果H公司和两家控股子公司能熟悉FCPA会计条款的规定，便能避免遭到美国执法机构的处罚。

第二，企业在建立符合FCPA会计条款的内控机制的基础上，要主動检举企业雇员的不合规行为。在D集团内控缺失案例中，D集团将涉嫌犯罪的涉事人员移交司法处理，并主动更新了企业的内控制度，D集团的此做法值得提倡。因为FCPA会计条款在处罚上具有一个特点是将企业违法与个人违法分而视之，即如果企业已经充分尽到监督管理责任，则当违法行为是企业雇员的个人行为时，企业是可以免于处罚的。正如在此案例中，D集团主动将涉嫌犯罪的涉事人员交付司法处理，并主动更新了存在漏洞的企业内控机制，即使D集团属于FCPA会计条款的执法对象，由于D集团妥善的事后处理，也可以在一定程度上减轻企业层面的责任。

参 考 文 献

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