人工智能生成内容与传统版权制度的分歧

吴午东

(华南理工大学 法学院,广东 广州 510006)

知识产权界诸多学者认为，人工智能的发展会给知识产权法尤其是版权法等领域带来巨大的冲击，版权制度需要对此做出一定的回应甚至改变。“人类思维遵循着共同的规律，但又表现出不同的路向。”(1)左亚文、刘争明：《中华和谐辩证思维的智慧特色与理性回归》，《新时代马克思主义论丛》2019年第2期。在人工智能自主生成的内容是否构成“作品”从而应受版权法保护的问题上，学者们各执一词。有观点认为，人工智能生成内容与人类作品无法从形式上区分开来，如果不对人工智能生成内容进行版权保护，则容易导致“僭称内容”问题(2)刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，《知识产权》2017年第9期。；若要对人工智能生成内容进行版权法上的保护，可在现有制度框架下将人工智能生成“作品”的权利和利益归于人工智能的所有者(3)熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期。，以此明确人工智能生成“作品”的法律地位。此外，学者们基于对人工智能生成内容的不同定性，对其保护模式也提出了许多制度上的构想，除仅主张将人工智能生成内容作为著作权客体进行保护(4)吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。以外，还有诸如孳息说(5)林秀芹、游凯杰：《版权制度应对人工智能创作物的路径选择——以民法孳息理论为视角》，《电子知识产权》2018年第6期。、邻接权说(6)许明月、谭玲：《论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排》，《比较法研究》2018年第6期。、法人制度说(7)许辉猛：《机器写作文本的著作权法适用研究》，《科技与出版》2018年第3期。、演绎作品说(8)陶乾：《论著作权法对人工智能生成成果的保护——作为邻接权的数据处理者权之证成》，《法学》2018年第4期。、工具说(9)刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，《知识产权》2017年第9期。、不正当竞争法保护说(10)杨延超：《为人工智能筹划法律保护》，《经济参考报》2017年12月5日第8版。等更加详细的构想。也有相反的观点认为，迄今为止，人工智能生成的内容是算法、规则和模版的结果，不是创作过程的产物，不能体现创作者独有的个性，不能被认定为作品(11)王迁：《论人工智能生成的内容在版权法中的定性》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2017年第5期。，因此人工智能生成内容不宜放在版权框架下进行讨论。人工智能“创作”的现象从市场角度来看是资本大量投入的产物或者副产物，因此，从资本和利益分配的角度来看，这一领域的确有法律制度作出回应的必要。本文拟通过研究传统版权制度与人工智能生成内容的分歧，分析将其纳入版权制度的可能性。

一、人工智能与人类思维的差异

对于人工智能，目前并没有一个得到统一认可的定义。“人工智能”一词的创造者约翰·麦卡锡并没有对其作出明确的定义(12)John McCarthy, What Is Artificial Intelligence? JOHN MCCARTHY’S HOME PAGE, https://perma.cc/U3RT-Q7JK.，罗素和诺维格则提出了近十种不同的定义。人工智能可被描述为能够执行通常需要人类智能的任务的系统，如识别、决策、创造、学习、进化和沟通(13)Marcus Hutter, “Universal Artificial Intelligence: Sequential Decisions Based On Algorithmic Probability” 125-6, 231 (2010)，cited in Yanisky-Ravid, Shlomit and Liu, Xiaoqiong (Jackie), “When Artificial Intelligence Systems Produce Inventions: The 3A Era and an Alternative Model for Patent Law” (March 1, 2017). Cardozo Law Review, Forthcoming.，也可被定义为一种通过使用AI系统范围内的所有数据使现有解决方案更加高效的工具。有学者认为，人工智能系统因拥有以下八个特征而给知识产权制度带来新的挑战：有创造力、不可预测、独立自主、理性、可进化、收集与交流数据的能力、高效准确、能在候选项中进行自由且不受限制的选择(14)Gabriel Hallevy, The Criminal Liability of Artificial Intelligence Entities—From Science Fiction to Legal Social Control，Akron Int. 2010. p. 6. Yanisky-Ravid, Shlomit and Liu, Xiaoqiong (Jackie), “When Artificial Intelligence Systems Produce Inventions: The 3A Era and an Alternative Model for Patent Law ”(March 1, 2017). Cardozo Law Review, Forthcoming. p. 11-16.。人工智能善于复制和改善现有的数据，创造出新的结果，这是其创造性的体现；人工智能系统在能够引入随机突变的算法的基础上，能够输出在程序员角度不可预测的结果；一个独立的人工智能系统能够自主地完成一项高级任务而不需要人为的外部干预，发生在各个过程中的人的干预导致了不同程度的独立性，而自主程度又受到人工智能其他功能交互的影响；人工智能系统是一个理性的系统(15)Stuart J. Russell & Peter Norvig, Artificial Intelligence: A Modern Approach(3rd ed. 2013), Pearson Education, Inc., Upper Saddle River, New Jersey 07458. p. 30.，它通过感知来自外界的数据以决定参与或者避免某些活动，从而最大限度地实现某一目标的成功概率；人工智能系统能够根据新的数据不断更新模型并达到发展和变化的效果，这一特征也有助于上述的不可预测性，因此人工智能可能会产生与程序员或者操作者初始计划不同的结果；人工智能的另一显著特征是能够主动“搜集”外部世界中的数据，并根据这些数据改进可能输出的结果，这是一个内外部数据主动交流和互动的过程；而人工智能系统能够快速、准确、高效地处理大量的数据，这种计算能力无疑是强于人脑的计算能力的；最后，人工智能能够在替代方案中选择以实现最佳结果，这一功能依赖于上述对数据的接收和沟通、对数据的计算等。

以上八个人工智能的特征在一定程度上体现了不同人工智能技术的不同应用方向以及其对社会生活带来的多面影响。而对于版权制度甚至是知识产权制度来说，挑战最大的无非是其中的几个重要特征：创造性、不可预测性、独立自主性以及可进化。人工智能的这些特征意味着它似乎能够替代人类独立进行创造性工作。谷登堡时代，科技使得机器能够批量快速地生产作品的载体，从而催化出一种新的利益分配模式——版权制度；而随着人工智能技术的发展，曾经只能由人类的思维和大脑生产的文学艺术作品本身可能在将来也能由机器来独立进行批量生产，不得不说这对传统版权制度的冲击是不可忽视的，而人工智能与版权制度的分歧同样是不容忽视的。

(一)人工智能是“智能”吗?

在已有的人工智能生成物的法学学科研究中，对于人工智能如何运作或者说人工智能技术究竟代表什么已经有所介绍，笔者认为，还应当厘清人工智能的“智能”与人类智能究竟有何区别，借此来更好地探寻人工智能与传统版权理论存在何种分歧。

对于“智能”这一说法，不同的人有不同的理解。根据对人脑已有的认识，结合智能的外在表现，思维理论认为智能的核心是思维，人的一切智能都来自大脑的思维活动，人类的一切知识都是人类思维的产物(16)曹少中、涂序彦：《人工智能与人工生命》，电子工业出版社2011年版，第2页。。知识阈值理论则认为，智能行为取决于知识的数量及其可运用的程度，一个系统之所以有智能是因为它具有可运用的知识(17)Katyanna Quach, Top of the bots: This AI isn't a cold, cruel killing machine - it's a pop music hit machine, http://www.theregister.co.uk/2016/11/11/ai_pop_music_maker/；Hang Chu, Raquel Urtasun, Sanja Fidler, Song From PI: A Musically Plausible Network For Pop Music Generation, ICLR 2017.。该理论认为，智能就是在巨大的搜索空间中迅速找到一个满意的解的能力。另有新兴的进化理论认为，智能取决于感知和行为，取决于对外界复杂环境的适应，智能不需要知识、不需要表示、不需要推理，可以由逐步进化来实现。

进化理论不同于人们对于智能的传统看法。对于智能的传统认识着重于认识人的思维过程和思维基础——逻辑推理和知识获得。从这一角度出发，可以认为现在的人工智能通过机器学习正在逐渐复制人类的智能，或者说是人类的思维过程。人类学习的过程是对自己的经历和已获得的知识进行学习和归纳，总结出经验和规律，从而在遇到新的事件时进行判断和处理。机器学习的过程正是模拟这一人类的理性行为过程，通过学习算法对大量的训练样本进行学习和评估构建出模型，然后根据已构建的模型对新的数据进行预测。如果采用进化理论对“智能”的理解，智能与知识、表示和推理无关，取决于对外界环境的感知、行为和适应，那么基本可以理直气壮地说，人工智能作为以逻辑推理、系统分析与分类以及大量的信息与知识的输入为基础的设备，其目前的智能程度完全无法与人类智能相提并论，甚至说，二者并不是同一层面、同一概念的“智能”。

人类对于外界的感知和行为是与生俱来的，人类身体的天然感知器官能够从外界感知信息。针对这些感知信息，人类能够自发地做出相应的反馈行为，这种行为归功于神经信号的传递。人工智能神经网络对于人类神经网络的模拟可谓是人工智能领域的创举。然而人工智能模拟人的思维方式并做出相应的处理行为则是难之又难。其原因在于，人工智能的逻辑体系由算法和程序构建而成，这些算法和程序将大量的训练数据进行分类，得出许多程序员没有事先设定的模型，在新的数据输入时，人工智能运用已有的模型对新数据进行分类。程序员设计的人工智能的逻辑体系不是毫无缺陷的，人工智能所接受的训练数据虽然庞大，但从一定意义上来说也是有限的。当然，基于人工智能的可进化性和技术的进步，理想中的人工智能错误率极低，并且能够自动处理、学习新的数据并给出适当的反馈，能够自动进行创造性的、无法为程序员所预测的活动，但这些活动从本质上来说是人类理性行为与计算能力的强化。

综上而言，人工智能并不同于人类的“智能”。这是一种与人类智能类似但不同于人类智能的智能体系，是对人类活动的外部表现的模仿，本质上是通过数据计算与分类处理而实现的对人类活动外部表现的一种提升和扩张。人工智能本质的追求是在模仿人类活动外部表现的基础上实现更高的精确率，这也从另一个侧面说明了人工智能的机械性。

(二)人工智能生成内容的过程与人类创作行为的差异

如上所述，人工智能生成内容的过程实际上是算法基于自身已有模型对新输入数据的排列和分类。暂不考虑算法的错误率，假设每一人工智能每一次都能成功地“创作”出令人满意的、表面上看起来无法与人类作品相区分的生成物，这些生成物的本质则是单个表达要素的不同排列组合。例如，人工智能生成音乐的过程，依赖于算法对大量现有的音乐符号进行统计和细致的分类，如不同的曲调和节奏一般情况下传达的何种情绪，音符结合的规律和传达情绪的关系等。在这些统计分析模型的基础上，再根据使用者的指令输出一段段符合相应情绪的旋律(音符的组合)，这些旋律再由人类作曲家进行整理(18)Katyanna Quach, Top of the bots: This AI isn't a cold, cruel killing machine - it's a pop music hit machine, http://www.theregister.co.uk/2016/11/11/ai_pop_music_maker/；Hang Chu, Raquel Urtasun, Sanja Fidler, Song From PI: A Musically Plausible Network For Pop Music Generation, ICLR 2017.。再如，人工智能生成小说的过程依赖于使用者对出场人物和大纲的预先设定，算法根据设定的大纲拓展出一系列文字组合而成的文章乃至小说(19)《机器人写作？机器人进军“文坛”了》，http://news.xinhuanet.com/world/2016-05/03/c_128951193.htm；《人工智能已经能开始创作了，也许你该反思自己的工作内容了》，http://www.jiemian.com/article/1101645.html。。人工智能生成内容的过程与人类创作过程的区别在于，人工智能本身永远无法理解这些音符、这些文字上代表的多变的情感与内涵，人工智能之所以能将这些要素组合在一起依赖于算法对这些要素所贴上的标签，其生成的内容被局限在算法框架之中。算法存在的缺陷反映在生成的内容之中，算法越完善，人工智能生成的内容从表面上看与人类作品越接近,但算法框架内的人工智能不会像人类的思维一样拥有无限的、不可预测的可能性。人工智能对于表达要素进行的不同组合从理论上来说是可以穷尽其计算数量的，而同样算法构成的人工智能在经过相同数据、相同顺序的训练学习后，生成的模型有一定概率相同，其对输入的相同数据作出的预测也应是相差无几的。人工智能系统可以复制，其生成物也能经过计算从而得到数据庞大的预测。而同一个人对于同一命题所联想的东西即使每次都大同小异，但哪怕是作家也无法逐字重现自己曾经的作品，即使是临摹，画家们也无法画出两幅同样的作品。

人工智能的运行除了依赖于其涉及的算法框架，更依赖于用于训练人工智能的大数据。也就是说，人工智能的“创造力”在于将现有“知识”的要素打碎并进行重组，其“创造力”依赖于已学习的知识量。这种“创造力”无法被认为是真正意义上的创造力。诚然，要素的不同组合确实会生成许多甚至是不可数的从前未被人类创造出来的东西，但这种预测无论从数量上还是质量上来说并不珍贵，因为它依赖于基础知识的多少，也依赖于算法的完整性，更被局限于其可重现性。然而现有的数据不可能穷尽人类社会和自然社会的无限可能性，大数据数量的增长也不代表样本本身能够穷尽样本基数的可能性。人类的创造力并不必然依赖于获得知识的多少，人工智能能够模拟人类的逻辑化思维，却不能模拟人类的想象力和从无到有的创造力，因为算法框架内的组合是可穷尽的。

二、人工智能生成内容与传统版权制度的分歧

(一)人工智能生成内容与“独创性”

现有的版权制度将“独创性”作为认定作品的标准。因此，在对人工智能生成内容的作品属性证成过程中主要依赖“独创性”的判断。由于作品中思想与创造性无法被量化，版权制度将“独创性”设计为认定作品的标准。法律只能通过这一标准来推定某一内容中是否包含一定的创造性，存在一定的脑力劳动而不是单纯机械的体力劳动。作品的创造性通过其表达与现有的作品与信息之间的差异得以体现，这些差异源自创作者基于自己想要表达的思想所作出的选择与编排，而这也正是作品之所以称之为作品的原因。版权制度所关注的作品，将每个人的个性与思想的体现寓于表达，从而使得人与人之间通过这些表达来进行交流与沟通，进而获得新的思想火花。

事实上,在人工智能生成出从形式上无法与人类作品相区分的内容之前，在创造性有无的判断上采用独创性标准几乎不存在问题。有学者在“创”的基础上认可人工智能生成内容可以作为作品，而将不满足“独”的要求作为反对人工智能的权利主体地位的理由之一(20)熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期。，虽然这样将“独创性”割裂开来而作出的判断似乎存在一些谬误，但如果不考虑将人工智能本身作为主体，而将其作为人类创作的工具看待的话，“独创性”的要求对于人工智能生成内容来说轻易就能满足。这也是诸多学者认为人工智能生成内容应当作为作品来进行保护的原因之一。

无法否认的一点是，人类所创造的表达元素本身就有含义。或者说，任何一个本身可能无意义的事物或符号在人的大脑和思维的解析下都会变成一定含义的代表。因此,我们无法用“人工智能生成内容仅仅只有表达而没有思想”这样的论断简单地说明其不应当被认定为作品，因为任何表达即使本身可能并未有明确的含义，但在不同的欣赏者眼中，都可能被解读出不同的含义,或者说是思想。基于这一理解，就会陷入将思想赋予表达之上的究竟是作者还是读者的矛盾之中。但不得不说，思维是一种抽象的无法衡量的非物质存在。以纯粹的客观要件“独创性”来判断“思想”这一非物质存在，是否在任何情况下都能得出有效且合法的结果也令人怀疑，人工智能对这一推定过程提出了挑战。因此，从表达的独创性从而推定思想的存在这一方式本身也存在一定的缺陷：我们可以将一项由人类独立创作的承载了其自己思想的内容定义为是具有独创性的，而目前的困境在于，人工智能时代的到来使我们很难保证这两者反过来的推论仍旧基本正确，或者说仍然符合制度的本意。

有学者认为，“独创性”本身作为一个客观的要件，版权制度对于作品的“独创性”要求并不关注创作行为、创作过程，其判断只与表达结果相关(21)孙山：《人工智能生成内容的作品属性证成》，《上海政法学院学报(法治论坛)》2018年第5期。。如果将“独创性”仅仅作为一个客观要件来看待，“独”指独立完成，“创”则指与已有的作品相比的最低程度的差异，那么人工智能生成物从形式上看，似乎完全符合独创性的要求。然而我们无法从表面上对人工智能生成内容与人类作品进行有效地区分是必然的，因为机器的运算方法是人所植入的，其表达方式、语法、情绪倾向等等这些，都是由设计者先一步设定的。这就如同让人类和机器同时计算简单数学题而双方得出同一结论时，我们无法区分哪道题是人类计算的、哪道题是机器计算的一样，其中的区别仅在于，机器的运算量更大、速度更快，仅此而已。

但需要明确的是，独创性是版权制度对思想的无法衡量而寻找的替代判断标准，版权制度下只保护表达而不保护思想的规则不得不说是制度设计的妥协。“思想”这一概念在版权法中似乎并不重要，但如果独创性仅仅是指表达层面的客观判断，那么满足这一客观要件的作品应当也仅仅拥有表达而不关注思想。然而在理论上，作品的“思想与表达二分法”明确地告诉我们，作品的两极即包括思想与表达。当然，在人工智能能够独立生成表达内容之前，无思想的表达似乎是无法被理解为真正存在的。人类的思维和交流都依赖语言的表达，不同的语言与符号都被人为地赋予了特定的含义——这是思维的结果，也是思想的结果。语言可以帮助思维，但并不是思维本身。现代版权法应当试图关注思维，而不仅仅局限于表达。

因此，无论人工智能生成的内容与人类作品从表面上看来何其相似，如何地无法区分开来，两者都存在本质上的不同。当然，从表面上看，甚至用版权制度的独创性要求去看，人工智能生成物是能够达到作品的独创性要求的。但从本质上讲，人工智能独立生成的内容与版权作品保护的宗旨和目的是相悖的，因为人工智能生成内容的过程并不能称之为“创作”或者说“创造”，其表达很难说在生成出来的那一刻起，被其“生成者”赋予了何种思想。

(二)人工智能生成内容与作者身份的分歧

如果说将人工智能生成内容作为作品来进行保护，阻碍之一在于版权法的客体论，而阻碍之二则在于版权法的主体论。就目前的科技水平来说，所谓的“创作型”人工智能当然无法被作为权利主体来看待，因为其创作过程大部分依赖于人类活动的参与。换句话说，人工智能的法律主体地位方面的考虑，必然与人工智能技术的发展程度密切相关，完全独立的人工智能也许能在将来获得类似于人或者法人的法律主体地位。但本文仅关注人工智能生成内容在法律体系中的位置，无论是基于目前的人类参与程度较高的人工智能生成的，还是基于未来可能产生的独立人工智能生成的。

如上所述，独创性是某一内容是否为版权法上的作品的判断标准，但在版权制度中，作者身份这一概念应当是先于“独创性”概念存在的。创作主体将思想外化为表达的独立创作行为建立起本人与表达之间的联系，这种联系就是“作者身份”。版权法基于这种创作者与作品之间的联系，确认创作者为作品的“作者”。“作者”的确定与版权人的确定并不是同一个过程。版权人可以是投资者，可以是权利继受者，而作者作为与作品具有直接精神联系的主体，是确定的，且这一身份是无法转让的。大多数作品都是在前人作品的基础上创作出来的——这一基础可以是思想也可以是表达，而并非每一表达成分都由作者先创而成。如果说独创性的判断是为了从客观上推定某一内容上业已存在和寄托的思维与思想，那么关于作者身份的思考则是为了探寻在表面上符合独创性的“作品”是否有创作主体对其内部的思想负责。这一方面涉及“作品”的DNA判断，即使创作主体不一定与法律上的权利主体相同，至少能够确定，某一“作品”的表达是基于某一创作主体的主观选择与期望而完成的。在实务中，通常也会在合作作品、职务作品等基于不同创作过程完成的作品中来借此寻找谁才应当是作品的思想与表达的真正负责人，谁又应当是作品上权利的真正所有者。因此，独创性仅仅是判断一项内容是否受版权法保护的第一步而已，有关“作者身份”的判断不仅仅涉及权利主体的确定，更是对某一内容真正作为版权法客体的正当性判断。

仅作为创作工具的现阶段的人工智能，即使真的只能作为工具来定义，它对创作方式的革新也可谓是惊人的。最大的变化在于，无论是人工智能的设计者还是使用者，都无法对人工智能将生成的内容作出精确的预测，这与其他作为人类工具的机器截然不同。人类使用机械、机器来生产零件、产品时，从机床中得到的产品必须精确且符合人类的一切想象，即便是该领域更新的技术——3D打印——也是如此。人类通过各种各样的机器试图获得比手工制作更加精密的、符合预期的结果，而人工智能在创作生成方面所达成的效果却恰恰相反，其输出的内容可能不尽如人意，也可能在庞大的输出内容中，只有1%的内容是符合预期的。这对程序设计者或使用者来说可以算是一个“失败”的结果，但也在一定程度上代表成功——于是就出现了网络和新闻中的“人工智能创作各种文学艺术作品”，甚至参加文学竞赛、出版书籍、发行CD等的报道。这部分是投资者为了获得更多关注与融资而进行的炒作与包装，试图向世界宣告人工智能将不仅仅代替一些机械性的工作，还将改变甚至代替人类的创作，甚至能够以低廉的方式批量生产具有极大利润空间的“IP”。应当理智地认识到的是，3D打印的成品最终的模样可以归之于模型的设计者，因为模型精确地控制了成品的各种性状，打印机器的加入则保证了成品完全符合模型的要求。与此类比，人工智能的内部分类与预测方法决定了机器将如何进行分类、预测以及输出何种结果，但是程序员所能控制的却仅仅是生成内容符合人类语言的语法与逻辑，对于最后的成果缺乏精确的控制与预测。如果一定要说人工智能生成内容是“作品”，那么该作品中的思想究竟来源于谁则难以推知。根据现有的独创性判断，一般认为对作品的表达独立进行具有创造性的选择、编排的“主体”是作者。按照这一思路，即使程序员设计了人工智能的核心程序，即使使用者对输出结果的类型进行了大方向上的操控，但对最终输出内容中的表达进行选择与编排并使之达到独创性标准的是人工智能本身，这无疑与目前的还需要人类参与的人工智能的工具地位相悖。如果采用“工具说”为基础对此进行判断，那么我们将会得出程序员似乎并不是独立对表达进行选择编排的主体，而使用者则更加无法对这些表达内容负责的尴尬结果。上文提到的能够发行音乐CD的人工智能，实际上输出的音乐只是小片段，最终依赖于人类作曲家的挑选和整合。在这一情形中，如果我们承认这些音乐片段的作品性质，那么人类作曲家只能算作改编者或者汇编者。基于以上考虑，似乎给予人工智能以部分法律主体地位能够更好地解决这些问题。以现今的人工智能技术程度而论，这种制度安排无疑会带来更多悬而待决的问题。

三、人工智能生成内容与创新激励论的分歧

当我们在看到人工智能生成的内容因其程序和算法而导致的框架性之时，也能看到背后程序员以及投资人的投资与创造性劳动。人工智能生成内容无疑是有价值的，正如人们用机器制造出来的产品一样，都是资本投资的产物。因此，人工智能生成内容应当拥有一定的法律地位来确定其相关的权利义务，但应当将其放在何种法律框架下来进行规制还需予以更加深刻的讨论。

版权制度的建立依据一方面在于保护创作者的智力劳动与投资，另一方面在于对文学艺术创作活动的激励，以促进文化的发展、繁荣，这也是版权制度的两大目标。随着科学技术的发展，新的作品形式与传播方式的出现使得版权制度的保护范围也随之扩张。利用人工智能作为辅助工具进行“创作”并不属于以上任何一种革新，而是一种新的“创作方式”。单纯的创作方式的改变并不改变作品的本质，也不会改变创作的本质，除非人工智能真的能够排除人类工作而达到独立进行创作的地步，但人工智能“创作”的过程似乎并不被视为没有改变创作的本质。有学者从版权法的角度接纳人工智能生成内容作为作品，也有学者认为其天然地就应当是作品，这些观点都认为版权法对其提供保护不存在太大的问题。也有观点从反面出发，认为对人工智能生成内容进行版权保护的一部分原因在于这样做可以防止僭称内容问题(22)[日]福井健策：《人工智能和著作权2.0——机器人创作的扩大如何改变著作权制度》，《コピライト》2015年第652期。，即人类对人工智能生成的内容主张权利。对人工智能生成内容提供与人类作品同样的版权法上的保护使得人工智能生成内容能够在一创作完成时即确定其权利人，防止本不应受到保护的客体受到保护，实际不存在的版权人或本来不具备资格的人享有作者权利，为这些内容后续的应用和二次创作等提供制度上的便利。这一说法本身存在矛盾的地方(23)刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，《知识产权》2017年第9期。。如果说认为人工智能生成的内容本就不应作为版权法的客体受到保护，那么为了防止不应受到保护的客体被人类僭称从而主张权利，主动为其提供版权法上的保护这一解决办法就已经与其出发点背道而驰了。

人工智能生成内容如果不被版权法制度所接纳，那么这些表面上与人类作品差别不大的“作品”将大量流入公共领域。有观点认为，人工智能生成内容在公共领域的爆炸会对人类作品市场形成巨大的冲击，毕竟两者在表面上差别不大，面对免费的“机器作品”，将不会有人为人类作品而付费，从长远来看，人类创作的激情将会受到遏制(24)曹源：《人工智能创作物获得版权保护的合理性》，《科技与法律》2016年第3期。。因此，人工智能创作看似将对人类创作带来巨大的冲击，版权法似乎也正面临着进退维谷的尴尬境地。实则不然。在共享经济和网络创作横行的现在，创作和发表早已从多年之前的高端文学艺术活动普及为人人都能参与的活动。现今的互联网中，免费的作品可谓是数不胜数，如果人工智能生成的内容免费、大量地输出至公共领域，从根本上来说，受益的是获取知识与信息的公众，而版权制度本身也以知识的公开与传播为目标。从市场的角度来看，公共领域免费“作品”的爆炸也不必然影响人类创作的激励与市场。产品层面的竞争一般来说都是良性的，反而是当一种省时省力的创作过程受到激励并且其成果也能够以相当的价格参与市场角逐时，才会给原始的创作行为产生巨大的影响。从经济学角度上讲，一项活动或者一项工作，只有在收益大于成本时才会有人愿意去做。收益与成本的差距越大，越会吸引人们趋之若鹜。只有少部分人工智能是真正为了创作目的而研发的，有一部分是人工智能技术研究的副产品，另一部分则是工程师们对人工智能是否具有与人类相当智能的测试结果。Google旗下的人工智能之所以会生成类似于印象派画作的图案，实际上是工程师们对该人工智能进行准确识别、输入图像的训练过程所递交的不完美作业，即人工智能未能输出与人类输入图像完全一致的图案，而是“误打误撞”地输出了“印象派画作”(25)《谷歌人工智能创作的一幅画，竟然卖了8000美金》，http://news.zol.com.cn/571/5710628.html。。创作小说的人工智能从书写新闻和球赛报道、天气预报的人工智能发展而来，目的在于提高人工智能的智能水平。除了Pierre Barreau所研制的音乐创作者人工智能(26)《不久，乐手们会因为机器音乐家的出现大规模失业吗？》，http://www.sohu.com/a/193410793_175234。之外，似乎很少有人工智能的研制目的仅在于创作作品从而依靠作品来获得收益，人工智能未来将以更加实用、更加益于市场的方向来开发，而不是以创作更完美的作品作为主要研发目标。

然而，无论是作为人工智能研发过程的直接产品还是作为副产品，不管版权法会不会针对人工智能生成内容进行明示的保护或者不保护，版权制度对其都天然地存在激励作用。因为人工智能生成的内容在客观上无法与人类作品相区分——“小冰”的诗集出版发行就是强有力的证明之一。即使版权法不对其权利进行保护，“小冰”背后的投资者也会理所当然地根据“独创性”和投资者地位宣称基于诗集的版权。正因如此，仅仅以“独创性”作为构成要件将使得人工智能生成内容不可避免地在司法实践中被纳入客体的范围，而这一结果恰恰与版权制度的基础和目标相悖。如果对人工智能生成内容提供与人类作品同等的保护，那么在人工智能持续发展的未来，“创作”将变得更加简单，人们将逐渐依赖人工智能来创作作品，因为人工智能生成大片的内容将只需要一个词汇、一个指令甚至于一个快捷键。而这些高速流水线上生产出来的作品拥有与人类作品同样的地位，它们与那些经过人类一字一句书写、一点一线绘画、雕刻的艺术作品享有同等的保护，甚至在绘画、雕刻等方面比人类作品更加完美和具有可观赏性。彼时，人类作品市场将会因为机器作品的冲击而萎靡，人类的自主创作将会因为机器创作方式更加快速便捷、省时省力而渐渐为人所抛弃，正如曾经的工业制品对传统手工制品的冲击一样。从经济学角度出发，如果人工智能进行“创作”活动不会带来庞大的收益，人们就不会将投资目光放在机器创作之上并以此营利，使用者也不会利用人工智能来进行“傻瓜式”的创作，生成大量的作品来获得暴利。因此，机器生成物不能与人类作品在制度上被同等对待，即便在表面上两者很难区分开来。

不可否认的是，如果人工智能达到一定的智能程度，在拥有其他功能的同时独立创作作品也不会是痴人说梦。当这一天到来之时，人工智能也将在法律上拥有一定的主体地位，但人类与非人类的法律主体地位与权利义务方式存在区别是必然的，而人工智能的创作物与人类作品在法律制度设计上存在区别也并非无法接受。人工智能生成内容如果等同于人类作品被保护，其隐患不在于庞大的数量，而在于其创作的便捷性所引起的人类创作的惰性。

四、结语

人工智能与人类的智能目前存在较大的差异，其创作过程缺少灵感的参与和思想的注入。而其生成物之所以能够在客观上满足“独创性”的要求，是因为其本质上是对人类现有表达要素的分类和排列组合的结果，这也是其从表面上看与人类作品没有实质区别的原因。这类符合独创性的人工智能生成物已经成为流水线上的产品，作为经由一定的逻辑与方法编织而成的产品，必然符合客观上产业标准的要求。

而人工智能生成内容从表面上无法与人类作品区分开来，则是由于仅以“独创性”作为目前版权制度中作品的客观判断要件，这也是目前大多数学者提出人工智能生成内容应当纳入版权体系进行保护的正当性之一。然而“独创性”仅仅是制度设计的产物，是检验一项内容是否包含创造性，或者说包含最低限度的创造灵感与火花并能够被认定为作品的推定标准。如果一项推定标准在某些情况下失灵时，不妨将落脚点回到设计这一推定标准的目的，而不仅仅是僵硬地根据推定条件的表象来判断。

或许对人工智能生成内容提供法律上的保护是可行的，但不能将其与人类作品相提并论。这不仅仅是基于人工智能“生成”内容与人类“创作”作品的差别，更在于作者身份理论的深层次含义，还在于无论是否对人工智能生成内容提供法律上的保护，出于其与人类作品极小的可分辨性，都不应当影响版权制度的现有秩序与整体性，以免引起版权制度的异化甚至崩塌。人工智能技术发展的重心与机器创作不应太过相关，而制度设计者能做的仅仅是在制度上不给予机器创作以过多的利益刺激，谨守法律制度本身应有的底线。