环境行政公益诉讼中行政主管机关不作为违法及其裁判的实证研究

刘卫先 张 帆

一、问题的提出及意义

随着我国检察机关提起的环境行政公益诉讼在全国范围的开展和广泛实施，法学理论和司法实务领域都对此表现出较为浓厚的研究兴趣，积极开展了研究并取得了较为丰硕的研究成果。我国学者对检察机关提起环境行政公益诉讼的研究正走向精细化。在这一过程中，一些细节性的具体法律问题应该得到重视和深入研究。其中一个比较重要的具体问题就是如何判断环境资源行政主管机关是否履行了职责。围绕该问题，检察机关、环境资源行政主管机关和法院的认识可能不一致。检察机关认为环保行政机关不履行职责违法可能不被环境资源行政主管机关所接受，法院对二者的争议所持的态度在司法实践中直接决定着争议结果，进而在一定程度上影响我国环境行政公益诉讼制度的实践走向。

目前，我国现有的相关法律、法规及司法解释并没有对“何为环境资源行政机关不履行法定职责”作出详细明确的规定。并且，法院判决是否可以同时确认不作为违法和限期履行法定职责等问题，相关规范性文件也没有明确规定。依据2017年修订后的《行政诉讼法》第25条第4款的规定，人民检察院在履行职责中发现环境资源行政主管机关“不作为”使国家利益或社会公共利益遭受损害，应向其提出检察建议，督促其依法履行职责；环境资源行政主管机关不履行职责，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。另据《行政诉讼法》第72条和第74条第2款的规定，人民法院审理后，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行；被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，人民法院判决确认违法。最高人民法院和最高人民检察院于2018年3月联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)第24条和第25条进一步规定，在行政公益诉讼过程中，如果环境资源行政主管机关履行了法定职责致使检察机关的诉讼请求全部实现，人民检察院将诉讼请求变更为确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法；被诉行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行。

检察机关提起环境行政公益诉讼制度在我国的环境司法理论和实践中毕竟还是新事物，其仍处于不断完善的过程中。人民检察院针对环境资源行政主管机关的不作为提起的行政公益诉讼在环境行政公益诉讼中占据着重要的地位，对环境资源行政主管机关监管职责的落实具有重要意义，也对整个社会环保目标的实现具有重要影响。对此，有必要结合法院的判决对环境资源行政主管机关不作为行政公益诉讼的相关规定进行理论反思和经验总结。其意义主要体现在两个方面：一是促进我国环境行政公益诉讼制度的进一步完善，促进我国环境保护目标和生态文明建设的实现；二是为法院审理环境行政不作为公益诉讼案件提供理论指导，统一相关标准，促进司法公平。

笔者从“北大法宝”数据库、“中国裁判文书网”等载体上公布的法院判决书中，共收集了225份关于检察机关针对环境行政不作为提起的行政公益诉讼判决书，其中一审判决210份，二审判决15份。本文主要依据这些判决书对如何判断环境资源行政主管机关不作为违法及其相关问题加以研究。

二、司法判决中所认定的环境资源行政主管机关作为义务的直接依据

要确定环境资源行政主管机关的不作为违法，必须首先确定其具有相应的作为义务。只有当环境资源行政主管机关应当履行一定的作为义务且其实际上不履行该作为义务时，才可能确定其不作为是违法的。根据我国现有环境行政公益诉讼相关规范性文件的表述，环境资源行政主管机关的作为义务实际上就是其“法定职责”。环境资源行政主管机关不履行其“法定职责”的行为就是不作为。但是，该“法定职责”中的“法”指的是什么，相关规范性文件并没有作出明确的规定。根据我国现有的环境行政不作为公益诉讼法院判决文书的表述，判定环境资源行政主管机关作为义务的直接法律依据主要有以下两种典型类型：

第一，法律规定的监督管理职责。在环境资源领域，我国现行的法律都对环境资源的管理体制作了相应的规定，即赋予相应行政主管机关对特定环境资源的监督管理职责。如果负有法律规定的监督管理职责的行政机关不履行其监督管理职责，致使生态环境和自然资源遭受损害，往往会成为检察机关提起环境行政公益诉讼的理由之一。例如，在“吉林省蛟河市检察院诉蛟河市林业局”(1)吉林省蛟河市人民法院(2017)吉0281行初41号行政判决书。一案中，由于被告蛟河市林业局没有对非法改变林地用途的违法行为采取有效措施加以制止，没有全面履行其对森林资源的保护、利用、监督管理的法定职责，从而遭到蛟河市检察院的起诉。在“山东省长岛县检察院诉长岛县海洋与渔业局”(2)山东省长岛县人民法院(2017)鲁0634行初4号行政判决书。一案中，被告没有采取有效措施追缴义务人欠缴的海域使用金而遭到检察院的起诉。

第二，环境资源行政主管机关自己作出的行政处罚决定。在现实中，环境资源行政主管机关在履行其监督管理职责时可能会对违法行为人(行政相对人)作出行政处罚决定。但是，行政处罚决定重在落实。环境资源行政主管机关应当采取措施确保行政处罚决定得以实现。如果由于环境资源行政主管机关的不作为而导致其作出的行政处罚决定无法实现，则检察机关可能对环境资源行政主管机关提起行政公益诉讼。所以，在司法实践中，环境资源行政主管机关没有落实其作出的行政处罚决定也是行政公益诉讼的主要理由之一。例如，在“北京市密云区人民检察院诉密云区园林绿化局”(3)北京市密云区人民法院(2017)京0118行初60号行政判决书。一案中，被告由于没有履行其对行政处罚决定的监督执行职责而遭到检察院的起诉。在“烟台市高新技术产业开发区人民检察院诉威海市文登区国土资源局”(4)山东省威海市文登区人民法院(2017)鲁1003行初16号行政判决书。一案中，被告作出行政处罚后，未采取有效措施积极追缴罚款，且未及时向法院申请强制执行，从而遭到检察院的起诉。

此外，在司法实践中还有一些案例，环境资源行政主管机关由于既没有履行其法律规定的监督管理职责，也没有采取措施积极落实其作出的行政处罚决定，从而遭到检察院的起诉。例如，在“吉林省辉南县检察院诉辉南县林业局”(5)吉林省辉南县人民法院(2016)吉0523行初25号行政判决书。一案中，由于被告针对部分人违法侵占林地行为作出行政处罚后没有采取进一步措施，也没有申请强制执行，针对另一部分人违法侵占林地行为没有作出行政处罚，也没有采取监管措施，从而遭到检察院的起诉。

从数量分布上看，就笔者检索收集的225份关于环境资源行政不作为公益诉讼的法院判书而言，仅由环境资源行政主管机关不作为违反法律规定的职责而遭到检察院起诉的为191份，占84.9%；仅由环境资源行政主管机关不作为使其行政处罚决定没有实现而遭到检察院起诉的为28份，占12.4%；同时具备两种原因的案件为6份，占2.7%。

三、环境资源行政主管机关不作为违法的司法判断标准

检察机关以环境资源行政主管机关“不作为”违法为由，对其提起行政公益诉讼。在这里，检察机关主张的“不作为”是什么？环境资源行政主管机关可否抗辩？如能，应作何种抗辩？法院应判决环境资源行政主管机关的何种“不作为”违法？尽管相关规范性法律文件对这些问题没有给出明确的答案，但司法实践对这些问题已经作出了回应。

(一)检察机关主张的环境资源行政主管机关的不作为

从现有环境行政不作为公益诉讼的司法实践来看，检察机关所主张的被告环境资源行政主管机关的不作为，既包括环境资源行政主管机关完全的不作为，也包括其部分不作为。检察机关判断环境资源行政主管机关不作为的主要根据是环境资源遭受损害的客观事实，即经过诉前检察建议后受损的环境资源仍然没有得到有效恢复。在这一过程中，环境资源行政主管机关是否存在主观故意，在所不问。当然，在司法实践中，也有部分检察机关以环境资源行政主管机关“怠于履行”法定职责为由向法院提起行政公益诉讼，如“陕西省千阳县检察院诉千阳县国土资源局”(6)宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303行初14号行政判决书 。、“陕西省西安市临潼区检察院诉西安市临潼区水务局”(7)西安铁路运输法院(2017)陕7102行初739号行政判决书。、“陕西省安康铁路运输检察院诉被告安康市国土资源局”(8)安康铁路运输法院(2018)陕7101行初67号行政判决书。等案。

在通常情况下，检察机关向环境资源行政主管机关发出检察建议后，环境资源行政主管机关都会认真对待，积极回应。但是，如果检察机关认为环境资源行政主管机关的回应仍然没有使受损环境资源得到有效恢复，仍然没有能够全面地履行其职责，检察机关就会向人民法院提起行政公益诉讼。

(二)环境资源行政主管机关的抗辩事由

针对检察机关控诉的不作为违法，环境资源行政主管机关一般都会据理力争，提出各种抗辩事由。根据现有的法院判决文书，可将环境资源行政主管机关主张自己不存在不作为违法的抗辩事由归纳为如下几种：

第一，已积极履职的抗辩。这是环境资源行政主管机关最为常用的抗辩事由。针对检察机关指控的不作为违法，环境资源行政主管机关总会想方设法举证自己已经做出一系列积极履职行为，以证明自己不存在不履行职责的违法行为。至于积极履职的具体内容，在不同的案件中则存在不同的表现。例如，在“吉林省敦化林区检察院诉延边朝鲜族自治州林业管理局”一案中，针对检察机关的指控，被告提出的抗辩理由为：“收到检察建议后，被告已经采取整改措施，并向敦化林业局发出整改通知，责令当事人停止非法侵占林地、限期恢复被占用林地植被。”(9)吉林省敦化林区基层法院(2017)吉7504行初2号行政判决书。在“吉林省长春市绿园区检察院诉长春市国土资源局”一案中，被告认为其“一直在积极履职，依法依规查处违法用地行为；收到检察建议后，其向当事人作出行政处罚，并已经督促当事人拆除违法建筑”(10)吉林省长春市绿园区人民法院(2017)吉0106行初22号行政判决书。，故主张不存在违法不作为情形。

第二，超越自身职责与权限的抗辩。环境资源行政主管机关认为检察机关的指控不属于自己的法定职责范围，所涉事项超出了自己的职权范围，故不存在不履行法定职责的违法行为。例如，在“吉林省四平市铁西区检察院诉四平市林业局”一案中，被告认为，“林业局的职责里没有对毁林代为补种的职责；林业局的职责是监督下级林业部门落实具体的造林情况，而非亲自植树造林”(11)四平市铁西区人民法院(2018)吉0302行初1号行政判决书。。在“敦化市检察院诉敦化市国土资源局不履职”一案中，被告辩称“所涉土地已报批了土地利用总体规划调整，目前等待国土资源部审核结果”，并非被告不愿履职。(12)吉林省延吉市人民法院(2018)吉2401行初42号行政判决书。

第三，超过诉讼时效的抗辩。环境资源行政主管机关认为检察机关的起诉超过了诉讼时效，进而请求法院驳回检察机关的诉讼请求。例如，在“江苏省常州市钟楼区人民检察院诉常州市钟楼区环境保护局”一案中，被告认为“公益诉讼起诉人在2017年12月25日对原钟楼环保局2010年作出的具体行政行为提起诉讼已经超过了五年诉讼时效，应依法予以驳回”(13)江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412行初118号行政判决书。。在“榆树市检察院诉榆树市五棵树镇人民政府”一案中，被告也声称“本案已超过法定起诉期限”(14)吉林省榆树市人民法院(2018)吉0182行初41号行政判决书。。

第四，与刑事案件衔接的抗辩。由于违法行为人触犯了刑法，作为被告的环境资源行政主管机关将案件移送公安机关或等待法院的刑事判决，进而影响了其行政管理职责的履行。在“山东省五莲县检察院诉五莲县环保局”一案中，被告声称“其之前未对违法行为人实施行政处罚并非怠于履职，而是为了等待刑事判决先行作出”(15)山东省五莲县人民法院(2018)鲁1121行初16号行政判决书。。在“西安铁路运输检察院诉平利县国土资源局”一案中，被告也声称“已将案件移交公安机关，等待先行作出刑事处罚决定”，因而不存在怠于履职的情况。(16)西安铁路运输法院(2017)陕7102行初979号行政判决书。

第五，因客观原因导致环境资源行政主管机关无法履职的抗辩。环境资源行政主管机关认为其不能完全履行职责是由于时间久远、天气不符合要求、没有合适技术以及行政相对人隐匿等客观原因造成的，故其不履行法定职责的行为不属于违法。从司法实践来看，具体包括如下客观原因：

(1)天气原因。在“北京市平谷区人民检察院诉平谷区园林绿化局”一案中，被告辩称“不立即补种树木是因为季节等客观条件限制而非被告怠于履行职责”(17)北京市平谷区人民法院(2017)京0117行初20号行政判决书。。在“山东省莱州市人民检察院诉莱州市林业局”一案中，被告辩称其尚未全部履职是“由于受气候、雨季、环境等客观因素的影响”(18)山东省莱州市人民法院(2018)鲁0683行初28号行政判决书。。

(2)时间久远。在“吉林省靖宇县检察院诉靖宇县林业局”一案中，被告辩称“涉案地块被占用十余年，属历史遗留问题，不具备恢复植被的客观条件”(19)吉林省靖宇县人民法院(2017)吉0622行初14号行政判决书。。

(3)找不到违法行为人。在“吉林省桦甸市检察院诉桦甸市林业局”一案中，被告辩称其“行政处罚决定没有完全实现是因为违法行为人关门歇业、人去楼空等客观原因所致”(20)吉林省桦甸市人民法院(2017)吉0282行初10号行政判决书。。在“白城市洮北区检察院诉洮北区畜牧业管理局”一案中，被告也辩称“找不到违法行为人，其已经将案件移送公安机关，履行了应尽的法定职责”(21)吉林省白城市洮北区人民法院(2017)吉0802行初52号行政判决书。。

(4)违法行为人死亡。在“珲春市检察院诉珲春市国土资源局”一案中，被告认为“当事人死亡、相关证据收集困难等客观因素导致被告无法在短时间内办结案件，并非故意不履职”(22)吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2018)吉24行终104号行政判决书。。在“吉林省乾安县检察院诉乾安县国土资源局”一案中，被告也声称“由于涉案公司法定代表人死亡造成涉案地块没有按保证的期限复垦”(23)吉林省乾安县人民法院(2018)吉0723行初10号行政判决书。。

(5)违法行为人已经采取补救措施。在“密云区人民检察院诉密云区园林绿化局”一案中，被告声称“义务人(违法行为人)已经补种其他树种”，因此主张被告的监管目的已经实现。(24)北京市密云区人民法院(2017)京0118行初60号行政判决书。

(6)违法行为人已经被刑事处罚。在“甘肃省凉州区检察院诉古浪县林业局”一案中，被告辩称“涉案当事人已经被刑事处罚，客观上无法强制当事人积极履行恢复植被协议”(25)甘肃省武威市凉州区人民法院(2018)甘0602行初84号行政判决书。。

(7)技术原因。在“吉林省红石林区检察院诉桦甸市红石砬子镇人民政府”一案中，被告声称“其已积极采取整改措施，但是受到客观技术条件等限制，没有完全达到整改标准”(26)吉林省桦甸市人民法院(2018)吉0282行初5号行政判决书。。

从上述被告的抗辩事由中我们不难发现，环境资源行政主管机关一方面竭力证明自己已经努力履行了监管职责，不存在不履行或怠于履行监管职责的情况，另一方面，即使存在环境资源行政主管机关不履行或不完全履行监管职责的客观现实，其也是由各种客观原因所致，而不是环境资源行政主管机关的主观懈怠所致。这一抗辩过程暗含的逻辑前提就是，环境资源行政主管机关认为只要自己在履行监管职责中不存在主观过错，即使环境资源仍遭受损害，其不履职或不完全履职也不应被认为是违法的。这一抗辩逻辑所关注的重心在于环境资源行政主管机关的主观方面，与作为公益诉讼人的检察机关在控诉时所关注的重心明显不同。检察机关关注的重心在于环境资源处于持续损害状态这一客观事实。那么，面对检察机关的控诉和环境资源行政主管机关的抗辩，法院该如何取舍？

(三)法院对环境资源行政主管机关抗辩事由的态度

1.否定态度

法院对环境资源行政主管机关提出的抗辩理由很少持赞同态度。针对环境资源行政主管机关提出的不同种类的抗辩事由，法院基于不同的理由加以否认。

第一，针对“积极履职”抗辩，法院基于“履职不全面”“履职中存在程序错误”“履职措施不得力，没有达到恢复环境资源损害的效果”等理由不予认可。例如，在“通化市东昌区检察院诉通化市水利局”(27)吉林省通化市中级人民法院(2018)吉05行终68号行政判决书。一案中，法院认为被告收到检察建议后未采取有效措施，迄今为止河道仍没有恢复原貌，判定被告未全面履行法定监督职责。在“吉林省蛟河市检察院诉蛟河市林业局”(28)吉林省蛟河市人民法院(2017)吉0281行初41号行政判决书。一案中，法院认为被告虽作出了行政处罚并申请法院强制执行，但因程序违法未能强制执行，之后被告未采取有效措施恢复被毁林地，其行为属于怠于履行法定职责。在“吉林省敦化林区检察院诉延边朝鲜族自治州林业管理局”一案中，法院认为被告尽管采取了一系列的履职措施，但是被告未对违法行为人作出行政处罚，未能及时有效制止侵占林地的违法行为，致使国有林地被违法侵占多年，其行为属于怠于履行监督管理职责。

第二，针对“职权与职责”抗辩，法院一般认为被告对自己的职责认识不清，仍存在积极履职的空间，从而对该抗辩不予采信。例如，在“吉林省四平市铁西区检察院诉四平市林业局”一案中，法院认为被告作为林业主管部门对辖区内的林地资源具有保护、监管的职责，其对监管辖区内的林地植被破坏行为未履行监督管理职责。在“敦化市检察院诉敦化市国土资源局不履职”一案中，法院认为被告撤回强制申请执行后未继续履行监管职责，收到检察建议后又以调整《土地利用总体规划》为由未履行其他职责，故判决其继续履行拆除违法建筑等监督管理职责。

第三，针对“时效”抗辩，法院不予认可。在“江苏省常州市钟楼区人民检察院诉常州市钟楼区环境保护局”一案中，法院认为原告的起诉符合《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，对被告提出的时效抗辩不予认可。在“榆树市检察院诉榆树市五棵树镇人民政府”一案中，法院认为起诉期限从知道或应当知道起诉内容之日起最长一年，本案未超过起诉期限。

第四，针对“与刑事案件衔接”抗辩，法院一般基于刑事程序不应影响行政管理职权的行使而不予认可。在“山东省五莲县检察院诉五莲县环保局”一案中，法院认为义务人被采取强制措施，暂不具备对涉案污染土地治理修复的客观条件，行政机关应当代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行，故被告履职不到位，属于怠于履职。在“西安铁路运输检察院诉平利县国土资源局”一案中，法院认为被告虽然向当事人送达责令停止违法行为通知书，也将案件移交公安机关，但在起诉前未督促违法行为人土地复垦或责令违法行为人缴纳土地复垦费并代为组织复垦，也未将处罚决定书送达当事人，属于未依法全面履行法定职责。

第五，针对“客观原因”抗辩，法院一般综合客观因素与环境资源损害恢复效果判断环境资源行政主管机关是否存在积极履职的可能性，进而确认抗辩是否有效。

(1)关于天气原因。在“北京市平谷区人民检察院诉平谷区园林绿化局”一案中，法院认为，实施代为补种树木前还应当依法进行催告等程序，而催告等程序的实施不受季节性因素的影响，故被告未强制执行行政处罚的行为违法。

(2)关于时间久远。在“吉林省靖宇县检察院诉靖宇县林业局”一案中，法院认为被告放任占用国有林地行为十余年，未依法查处，未履行监督管理职责，其主张林地被占用属历史遗留问题缺乏证据和法律依据。

(3)关于找不到违法行为人。在“吉林省桦甸市检察院诉桦甸市林业局”一案中，法院认为被告对处罚决定中的恢复原状部分不履行代履行、委托代履行或者申请人民法院强制执行的职责，收到检察建议后被告也没有履行法定职责，属于不履行法定职责。

(4)关于违法行为人死亡。在“吉林省乾安县检察院诉乾安县国土资源局”一案中，法院认为被告下达责令恢复治理通知书后应履行监督复垦义务，如不能按期复垦的，应依法采取相应措施，而不应以涉案公司法定代表人死亡为理由拖延执法。

(5)关于违法行为人已经采取补救措施。针对违法行为人已经采取补救措施的抗辩，法院主要看已经采取的补救措施是否达到了补救环境资源损害的效果，从而决定该抗辩的法律效力。例如，在“密云区人民检察院诉密云区园林绿化局”一案中，法院认为义务人补种的树种与损毁的树种的功能不一致，从而没有达到补救环境资源损害的效果，进而判决被告怠于履职的行为违法。

(6)关于违法行为人已经被刑事处罚。在“甘肃省凉州区检察院诉古浪县林业局”一案中，法院认为违法行为发生后，被告未全面有效履行监督职责，致使检察建议发出时被毁林地植被仍未恢复。

(7)关于技术原因。在“吉林省红石林区检察院诉桦甸市红石砬子镇人民政府”一案中，法院认为被告只是对部分垃圾采取了掩埋清运措施，未能彻底整治垃圾填埋点，致使公共利益受损，属于不完全履行法定职责，判决责令继续履行。

2.赞同态度

在司法实践中，极少数法院判决对环境资源行政主管机关的抗辩采取赞同态度。在“吉林省延吉市检察院诉延吉市环境保护局”一案中，延吉市检察院认为被告(市环保局)在对违法行为人作出行政处罚后的长达一年多时间内未督促行为人履行处罚决定，也未申请强制执行，未依法履行法定职责。被告辩称其作出行政处罚后分两个阶段积极履行监督管理，采取了一系列积极措施为恢复原状而努力，没有不履行法定职责。一审法院认为，在主观上，被告始终高度重视、积极推进、主动沟通，始终未放弃粉煤灰治理工作，没有怠于履行法定职责的故意或过失；在客观上，被告积极采取有效措施，克服不利因素，在合理期限内依法履行了法定职责。因此，被告并未怠于履行法定职责。并且，一审法院在判决书中进一步指出：“在检察机关提起公益诉讼前，行政机关已经纠正违法行为或履行法定职责的，或者已经依法履行职责并采取有效措施但因行政执法程序及执法条件所限尚未完全消除违法后果的，检察机关提起类似本案行政公益诉讼并无实质意义。”(29)吉林省敦化市人民法院(2017)吉2403行初12号行政判决书。延吉市检察院对一审判决不服，提起上诉，认为其提起公益诉讼前被上诉人一直没有积极履职的意愿，怠于履行监管职责，而且在客观上也没有做到对受损环境恢复原状。二审法院经审理后认为原审作出的认定证据充分，事实清楚，维持原判决。(30)延边朝鲜族自治州中级人民法院(2018)吉24行终114号行政判决书。在“珲春市检察院诉珲春市国土资源局”一案中，检察机关认为被告对在东北虎自然保护区的核心区域内大面积毁林并开采矿石的违法行为属于怠于履行监管职责。被告辩称，由于当事人死亡、相关证据收集困难等客观因素导致被告无法在短时间内办结案件，并非故意不履职；其已经积极履行了监管职责，将案件移交公安机关追究其刑事责任。一审法院经审理后认为，被告主观上不存在拒绝履行或怠于履行的故意，客观上在提起公益诉讼之前已经着手积极履行了职责，不存在拒绝履行、拖延履行的情形，因此检察机关“怠于履职”请求不成立。检察机关不服一审判决，提起上诉。二审法院维持原判。(31)吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2018)吉24行终104号行政判决书。

从总体上看，法院对环境资源行政主管机关提出的抗辩事由并没有一个支持与否的统一标准，而是从检察机关提起环境行政公益诉讼的目的出发，综合考虑各种主、客观因素，最终判断环境资源行政主管机关是否勤勉尽职地履行了其监督管理职责。

四、环境资源行政主管机关不作为违法的诉讼请求及其判决

检察机关针对环境资源行政主管机关的不作为提起行政公益诉讼，其诉讼请求应当是什么？法院应作何种判决？《两高解释》第24条(32)该条规定：“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。”和第25条(33)该条规定：“人民法院区分下列情形作出行政公益诉讼判决：(一)被诉行政行为具有行政诉讼法第七十四条、第七十五条规定情形之一的，判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施；(二)被诉行政行为具有行政诉讼法第七十条规定情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被诉行政机关重新作出行政行为；(三)被诉行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行；(四)被诉行政机关作出的行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，判决予以变更；(五)被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，未超越职权，未滥用职权，无明显不当，或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的，判决驳回诉讼请求。人民法院可以将判决结果告知被诉行政机关所属的人民政府或者其他相关的职能部门。”对此问题并没有给出明确的答案。

在现有的司法实践中，检察机关对环境资源行政主管机关的不作为提起行政公益诉讼，诉讼请求一般都是两项：一是请求法院确认环境资源行政主管机关不作为违法；二是请求法院判决环境资源行政主管机关继续履行职责。如果环境资源行政主管机关在诉讼过程中积极履职，致使检察机关的诉讼请求得以实现，则检察机关一般将其诉讼请求变更为仅仅确认不作为违法。法院对检察机关的第二项诉讼请求(即积极履职请求)都没有异议，而对其第一项诉讼请求(即确认不作为违法)则存在不同态度。其中存在一个值得重视的争议问题就是，对于环境资源行政主管机关不作为提起的行政公益诉讼，检察机关是否可以将确认被告的不作为违法作为一项独立的诉讼请求？法院对此应作何种判决？

(一)法院认可不作为违法的诉讼请求

在笔者所检索收集的225份关于环境资源不作为行政公益诉讼的法院判决书中，检察机关既请求确认被告的不作为违法又请求被告继续履职，并且法院判决同时支持两项诉讼请求的有124份，占55.1%；检察机关在诉讼过程中将诉讼请求变更为确认被告的不作为违法，且得到法院判决认可的有49份，占21.8%；检察机关仅请求确认被告的不作为违法，且得到法院判决支持的有10份，占4.4%。例如，在“山东省东营市东营区人民检察院诉东营市水利局”(34)山东省东营市东营区人民法院(2018)鲁0502行初71号行政判决书。一案中，东营区检察院诉请法院：(1)确认市水利局未全面履行河道监管法定职责的行为违法。(2)判令市水利局继续履行职责，采取补救措施，对涉案被毁堤坝予以修复，恢复原状。法院经审理后判决支持了这两项诉讼请求。在“北京市密云区人民检察院诉北京市密云区园林绿化局”一案中，密云区人民检察院请求如下：(1)确认密云绿化局怠于履行代为补种职责的行为违法；(2)责令密云绿化局履行对补种幼苗的成活率进行检查验收的职责。在案件审理过程中，密云区人民检察院依法撤回了第二项诉讼请求。法院经审理后判决支持了第一项诉讼请求。

(二)法院不认可不作为违法的诉讼请求

在总计225份判决书中，法院对检察机关提出的判决被告不作为违法的诉讼请求不予支持的有2份，其中检察机关提起上诉的有2份，二审法院全部驳回上诉。在“吉林省通化市东昌区人民检察院诉通化市水利局”一案中，东昌区检察院诉请法院：(1)确认通化市水利局对东昌区环通乡长流村哈尼河水源坝下及二密河流域筑坝造田、修建房屋等破坏河道的违法行为不依法履行监管职责违法；(2)判令通化市水利局依法对东昌区环通乡长流村哈尼河流域违法建设建筑物妨碍行洪的问题进行全面整治。经审理后，一审法院认为，根据《行政诉讼法》第74条的规定，本案被告并不具备适用确认违法判决的法定事由，故不能确认被告违法，于是判决：(1)被告通化市水利局于判决生效后15日内依法履行监管职责；(2)驳回公益诉讼人其他诉讼请求。(35)吉林省通化市东昌区人民法院(2018)吉0502行初7号行政判决书。该案二审法院认为，被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是人民法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，而不能成为单独的诉请和判项；东昌区人民检察院在一审将确认通化市水利局不履行监管职责违法作为一个单独的诉讼请求，没有事实和法律依据，进而对一审判决的第一项内容作了维持。(36)吉林省通化市中级人民法院(2018)吉05行终68号行政判决书。

另外，在“吉林省延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局”一案中，延吉市人民检察院诉请法院：(1)确认市环保局作出《2001号处罚决定》后，未依法履行职责违法；(2)判令市环保局对上述行政处罚决定所涉违法行为，依法继续履行职责。在诉讼过程中，延吉市人民检察院撤回第二项诉讼请求。法院经审理认为，市检察院要求确认市环保局不履行法定职责的诉讼请求不能成立，并判决如下：(1)准予延吉市人民检察院撤回“判令延吉市环境保护局对上述行政处罚决定所涉违法行为，依法继续履行职责”的诉讼请求。(2)驳回延吉市人民检察院“确认延吉市环境保护局作出《2001号处罚决定》后，未依法履行职责违法”的诉讼请求。(37)吉林省敦化市人民法院(2017)吉2403行初12号行政判决书。延吉市检察院提起上诉。二审法院认为，在不履行法定职责之诉中，被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是人民法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，而不能成为单独的诉请和判项。市检察院将确认“市环保局未依法履行职责违法”作为一个单独的诉讼请求，不符合法律规定的起诉条件。上诉人市检察院在原审已经撤回要求市环保局继续履行监管职责诉讼请求情况下，仍提起上诉要求本院确认“市环保局作出《2001号处罚决定》后未依法履行职责违法”，该主张就案涉的环境公益保护而言并无实际意义。于是，二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决。(38)延边朝鲜族自治州中级人民法院(2018)吉24行终114号行政判决书。

在上述两个案例中，法院一致认为，根据《两高解释》第24条和第25条的规定，人民法院在审理不履行法定职责的诉讼案件中，作出确认违法判决的情形只有两种，即经人民法院审理查明行政机关存在不履行法定职责的违法行为，但判决其继续履行已无实际意义，以及被诉行政机关在诉讼中纠正违法行为、依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法。换言之，检察机关只能在诉讼过程中将要求被诉行政机关继续履职的诉讼请求变更为确认被诉行政机关未依法履职的行为违法，而不能在诉讼开始时就将确认被告行政机关的不作为违法作为一项独立的诉讼请求。理由是，被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是人民法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，而不能成为单独的诉请和判项。

五、实证分析的结论与展望

检察机关针对环境资源行政主管机关的不作为提起的行政公益诉讼是检察机关提起的环境行政公益诉讼的一种，其主要功能和目的在于督促环境资源行政主管机关积极全面地履行其监督管理职责，以维护环境资源的良好状态。在现实中，尽管环境资源损害在一般情况下都是由企事业单位或个人直接造成的，但其背后或多或少都存在相关环境资源行政主管机关监管不力、没有很好地履行其监督管理职责的因素。针对环境资源行政主管机关的不作为提起行政公益诉讼，在一定程度上可以提高司法手段应对环境资源损害的效率，这也是我国环境公益诉讼制度进一步深入发展的表现。通过上文的考察，笔者对检察机关针对环境资源行政主管机关不作为提起的行政公益诉讼作以下几点总结和展望：

第一，用以直接确定环境资源行政主管机关积极作为职责的依据范围应当进一步扩展，相关行政主管机关的职责与职权应当划分清楚。从现有的法院判决看，我国检察机关针对环境资源行政主管机关的不作为提起的行政公益诉讼的理由比较集中，即环境资源行政主管机关不履行其法律规定的监督管理职责和不采取措施实现其作出的行政处罚决定。至于其他判断行政主管机关不作为违法的依据，如行政规定、行政惯例、行政契约、先行行为等，(39)参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第268-271页。暂时还没有成为检察机关监督环境行政主管机关积极履职的理由。随着我国环境行政公益诉讼的进一步发展，检察机关借以判断环境资源行政主管机关不作为违法的法律依据应该得到进一步的拓展。并且，针对有些案件中行政主管机关对自己的职责认识不清以及划分不清而相互推诿的现象，建议在将来的立法和管理实践中进一步明确各环境资源行政主管机关的职责范围。

第二，在环境资源行政主管机关不作为违法的判断标准方面，检察机关、环境资源行政主管机关和人民法院之间存在不同的认识，检察机关主要关注环境资源损害的事实，环境资源行政主管机关主要关注自身在主观方面是否存在故意，而法院对检察机关和环境资源行政主管机关的观点并没有统一的认可与否的标准，而是综合考虑各种因素，以判断环境资源行政主管机关是否已恪尽职守。根据行政法的基础理论，行政不作为违法的判断标准一般包括三个方面，即行政主体有特定具体的作为义务、行政主体有无履行义务的现实可能和行政主体是否已经作为。(40)参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第229-236页。对于第一个方面的标准，检察机关提起针对环境资源行政主管机关的不作为提起行政公益诉讼这一制度已经不做严格要求，只要环境资源行政主管机关负有作为义务即可，而不问该作为义务是抽象的还是具体特定的。这也是由该公益诉讼制度旨在督促环境资源行政主管机关履职这一目的所决定的。所以，实践中判断环境资源行政主管机关的不作为是否违法，重点是看其是否有作为的现实可能以及是否已经作为。其中，在判断环境资源行政主管机关是否有作为的现实可能时，应当考虑不可抗力等客观不能的情况。也即，由于不可抗力等客观不能的情况造成的环境资源行政主管机关不履行职责，不应构成违法不作为。所以，笔者认为，环境资源行政主管机关只要证明其在主观方面不存在不履行或怠于履行其监督管理职责的故意，在客观方面已经合法地穷尽了各种行政管理措施，即使受损的环境资源在检察建议规定的时间内仍没有得到全面恢复，环境资源行政主管机关也不应被认为存在违法不作为。在这种情况下，检察机关不应提起行政公益诉讼；即使检察机关提起行政公益诉讼，人民法院也应认可检察机关的判断，如果判决环境资源行政主管机关继续履职，则该判决没有实际意义。

第三，对于确认环境资源行政主管机关不作为违法是否可以成为独立的诉讼请求和判决内容这一问题，尽管从试点实践开始绝大多数判例对此持肯定态度，但笔者更赞同持否定态度的判例。随着我国环境行政公益诉讼实践的发展以及制度的不断成熟，环境行政公益诉讼制度也需与行政诉讼制度相接洽。针对环境资源行政主管机关不作为提起的行政公益诉讼，其目的是要求环境资源行政主管机关积极全面地履行职责，而不在于确认其不作为违法，确认其不作为违法是判定其积极履职的前提，不应成为一项独立的诉讼请求。如果环境资源行政主管机关已经积极全面地履行职责，使得检察机关的诉求及诉讼目的达到，另外再要求法院确认环境资源行政主管机关过去的不作为违法实际上没有什么意义，也不利于司法资源的节约。