地方法制规范性的论证路径——基于规范性来源问题史的考察

严文俊

引言

近年来，地方法制(治)的理论研究逐渐得到了学界的关注和提倡。这一理论的既有研究大致可以划分为两个类型：第一种类型是本体论层面的地方法制研究；第二种类型是方法论层面的地方法制研究。就前者而言，学者们主要关注的是地方推动国家法治建设的制度条件和实践经验；(1)关于本体论层面的地方法制研究，参见葛洪义：《中心与边缘：地方法制及其意义》，载《学术研究》2011年第4期；黄文艺：《认真对待地方法治》，载《法学研究》2012年第6期；付子堂、张善根：《地方法治建设及其评估机制探析》，载《中国社会科学》2014年第11期；周尚君：《地方法治实验的的动力机制及其制度前景》，载《中国法学》2014年第2期。就后者而言，学者们主要提倡的是反国家整体主义的、自下而上的法治建设的方法论立场。(2)关于方法论层面的地方法制研究，参见葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期；葛洪义：《“地方法制”的概念及其方法论意义》，载《法学评论》2018年第3期。值得一提的是，尽管以上两类地方法制研究的侧重点、考察对象有所不同，但它们都归属于描述性研究的范畴。描述性是与规范性相对立的概念，描述性对应的是“是什么”的问题，而规范性对应的是“应当如何”的问题。所以描述性、规范性的区别就在于实然和应然、价值和事实的两分。如果我们把规范性议题引入地方法制，就势必会把价值关切带入地方法制。鉴于价值是具有普遍性的，因此对地方法制的规范性问题的论述也会抽离一时一地的经验总结，反之具备一般性、普遍性的法哲学色彩。

当地方法制的理论探究深入规范性的层面，我们就会面对以下两个问题：其一，地方法制的规范证成是否可能？其二，如果答案是肯定的，那么地方法制的规范性基础是什么？朱志昊教授、陈景辉教授、雷磊教授主张地方法制难以获得规范证成，尽管他们各自给出的理由有所不同。朱志昊教授指出，地方法制的规范证成必须避免以下两方面的理论困境：其一，要避免从“实然”推导出“应然”的内部论证困境；其二，即便成功跨越了内部论证困境，地方法制的规范证成还可能遭遇某种外部理论困境，即大国治理的理念对地方自主性理念的挑战。因此要证明国家应当实行地方法制不是一个轻松的任务。(3)参见朱志昊：《地方法制的规范性及其理论困境》，载《中国法律评论》2019年第3期。陈景辉教授指出，法治的核心含义在于限制中央的专断权力，而地方法制的核心含义在于确立地方自主安排地方事务的权力，由于后一种权力的设置和限制中央的专断权力没有必然联系，所以地方法制并不能够依托法治这一价值理念得到证成。(4)参见陈景辉：《地方法制的概念有规范性基础吗？》，载《中国法律评论》2019年第3期。雷磊教授认为，鉴于地方法制包含了“地方”这一经验性的要素，因此地方法制至多是一个地域性的、非理想的规范性概念，并且这一概念的成立是以某种形态的法治观念为前提的。(5)参见雷磊：《“地方法制”能够成为规范性概念吗？》，载《中国法律评论》2019年第3期。

与上述学者的看法不同，葛洪义教授、程金华教授不仅对地方法制的规范证成抱有乐观的态度，并且他们认为，地方法制具备一定的规范性基础。葛洪义教授认为，地方法制的规范性来源于我国宪法、法律中关于职权法定的相关规定。并且，鉴于法律的规范性来源于人们对其规范效力的普遍认同，所以地方法制规范性问题的论证资源必须从社会中汲取。(6)参见葛洪义：《何以“应当”——地方法制的规范性维度》，载《中国法律评论》2019年第3期。程金华教授认为，地方法制的规范性可以分为两个维度去论述：第一，“八二宪法”中的第3条关于地方主动性、积极性的规定为地方法制确立了实在法的规范性基础；第二，“寓封建之意于郡县之中”的分权观念为地方法制确立了价值维度的规范性基础。(7)参见程金华：《地方法制/法治的自主性》，载《中国法律评论》2019年第3期。

尽管学者们对地方法制是否具有规范性，以及其规范性基础是什么的看法并不一致。但是，在实质问题争议的背后，仍然隐含着某些共通的问题，比如：地方法制的规范性问题的论证模式需要以某种价值观念(比如大国治理理念、法治观念、分权观念)为出发点吗？抑或我们可以摆脱特定价值观念的束缚，在一般的意义上为地方法制规范性寻求一个更适合的论证模式？

有鉴于此，本文提出的问题是：在法哲学意义上，地方法制规范性问题的解决应当遵循何种论证路径展开？围绕这一问题，本文将分为三个部分展开论述。在第一部分，本文将对规范性来源问题在实践哲学中的演进做出梳理，从而指出规范性既非来源于独立于人类心灵的客观实在，也非来源于个人的反思性建构，而是来源于主体间共识。在第二部分，基于规范性来自于主体间共识这一初步结论，作为规则规范性来源的主体间共识不能被还原为单纯的社会事实；反之，它是建立在理性商谈的道德推理活动之上的。所以，规则的规范性来源问题应当依托商谈理论这一论证路径来予以回应。在第三部分，本文将厘清地方法制概念的基本要素，并且依托商谈理论来确立地方法制规范性问题的论证路径。由于地方法制兼具“规则”和“地方自主”两个要素，所以地方法制的证成不仅涉及规则的证成，还绕不开地方自主性的证成。基于理性商谈的程序和规则，我们能够为地方自主性的证成提供一套衡量其成功与否的必要标准。于是，地方法制规范性问题就有了明确的解决方向。

一、规范性来源问题及其论证路径

(一)什么是规范性来源问题

为了给地方法制的证成提供一般性的论证框架，我们必须回到规范性来源问题的学术传统，从而为这一问题的解答寻找理论资源。规范性来源问题的探讨可以回溯到苏格拉底，苏格拉底认为当人们在面临行为选择的时候，总会追问“我应该怎么做？”或“我要怎么做？”(8)参见[美]B·威廉斯：《伦理学与哲学的限度》，陈嘉映译，商务印书馆2017年版，第25页。倘若这个问题拥有一个正确答案，那么我们的行为就不是任意的，而是负义务性的。接下来的问题就是，如果人类真的对彼此负有义务，那么这些义务来自于哪里？这个问题就是规范性来源的问题。

正是因为规范性来源问题的根本关切是行为义务的证成，因此它隶属于实践哲学。根据学界通行的观点，“实践哲学是作为理论(或思辨)哲学相对意义上的一种哲学形态和性质，或是以实践为本体的哲学”(9)黄颂杰:《关于实践哲学的三个问题》，载《哲学分析》2014年第5期。。思辨哲学和实践哲学的区分可以追溯到亚里士多德。在《尼各马可伦理学》一书中，亚里士多德区分了人的两种德性，分别是道德德性和理智德性。道德德性所思考的是好与坏的问题，而理智德性所思考的是真与假的问题。(10)参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2016年版，第180-184页。所以，按照亚里士多德的思路，理智德性对应的是思辨哲学，它探究的是事物的存在及其本质；道德理性对应的是实践哲学，它探究的是我们应当如何行动。在对理智德性和道德德性作出区分的基础上，亚里士多德进一步区分了人类活动的三种形式，分别是实践、科学和技艺。实践的智慧(即明智)，“是一种同善恶相关的、合乎逻各斯(理性)的、求真的实践品质”(11)[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2016年版，第189页。。实践与科学不同，是因为“实践活动总是在人际展开，不像理论的沉思是人独对真理”(12)张汝伦：《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》，载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期。；实践也与技艺不同，是因为技艺的目的在于制作一个独立于人的产品，而实践的目的在于完善人自身。一言以蔽之，实践对应的既不是认识活动，也不是生产活动，而是人类运用自身的理性去判断是非对错的活动。

(二)规范性来源问题的两种论证路径

在实践哲学层面，“我应当做一件事情”就等同于“我有理由去做一件事情”。接踵而来的问题是：理由的规范性基础究竟是人类的心灵，还是独立于人类心灵的外部实在？这个问题引发了实践哲学内部的一个重要争论，即内在主义和外在主义之争。内在主义主张理由的规范性由人的实践思虑所决定，而外在主义主张理由的规范性由独立于人类心灵的外部实在所决定。(13)参见伯纳德·威廉斯：《内在理由与外在理由》，载[英]伯纳德·威廉斯：《道德运气》，徐向东译，上海译文出版社2007年版，第144页。本文认为，外在主义不足以为规范性来源问题的解决提供合适的论证路径，而一种得到合理理解的内在主义理论将是解决这一问题的可能方向。

1.外在主义的谬误

根据学者的考证，外在主义的传统可以追溯到古希腊时期的普罗泰戈拉和亚里士多德，并由伯克、密尔和布拉德利发扬光大。(14)约翰·罗宾逊：《内在主义、实践理性与动机》，载徐向东编：《实践理性》，浙江大学出版社2011年版，第369页。科斯戈尔德指出，规范性问题有代表性的理论包含以下四种：分别是唯意志论、实在论、反思性认可理论和自律理论。(15)[美]克里斯蒂娜·科斯戈尔德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第20-21页。其中，唯意志论和实在论属于外在主义的范畴。

唯意志论认为“应当”来自于某个终极的立法权威。根据普芬多夫和霍布斯的观察，人类的行为无非是一种肢体运动，它和其他形式的物理运动一样，原本是一种没有规范性可言的自然事实。然而，在实践活动中，我们总会对一个人行为的是非对错作出评判。于是就产生了一个问题，道德特征是如何渗透进价值中立的物质世界中去的？(16)[美]克里斯蒂娜·科斯戈尔德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第24页。面对这个问题，普芬多夫和霍布斯认为道德的规范性来自于至高无上的立法权威。立法权威包含两个特性：第一，它拥有凭借自身意志向他人发布命令的权力；第二，它可以对违反命令的行为作出制裁。在他们看来，只要一项命令是由上帝、主权者发布的，那么无论它包含了什么内容，它都构成了行动理由；而制裁奠定了上帝、主权者的合法性基础。

唯意志论值得称道的地方在于它把命令界定为“独立于内容的行动理由”。(17)关于“独立于内容的行动理由”，哈特曾经在它的著作中作过精彩的论述。参见哈特：《命令与权威法律理由》，载[英]H.L.A. 哈特：《哈特论边沁：法理学与政治理论研究》，谌洪果译，法律出版社2015年版。这一点在当代的法政哲学中影响深远，的确，尽管法律的具体内容常常不够合理，但只要它是权威机构发布的，没有人会轻易地认为我们不负有遵守法律的行为义务。然而，唯意志论尚存在一个致命的缺陷，它混淆了“权力”和“权威”。唯意志论把制裁这样一种惩戒性力量当作了立法权威的规范性基础，这种观点是站不住脚的。因为惩戒性力量的存在，只能够证明上帝、主权者拥有对人们做出约束的权力，但是不能确立他们的正当权威。鉴于普芬多夫、霍布斯没能确立上帝、主权者的正当权威，因此唯意志论并不能有效地解决规范性的来源问题。

实在论是外在主义的另一种理论形态。根据科斯戈尔德的分类，实在论包括程序性的实在论和实质性的实在论。(18)[美]克里斯蒂娜·科斯戈尔德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第42页。程序性的实在论主张，道德问题能够通过正确的道德推理程序获得解答。实质性的实在论同样认为道德问题可以通过正确的程序作出解答，但不同于程序性的实在论，它认为存在不变的道德事实和道德真理。鉴于程序性的实在论既可以表现为内在主义理论，又可以表现为外在主义理论。(19)可以试举一例说明程序性的实在论可以表现为内在主义理论。比如，康德的伦理学也可以被视作是一种程序性的实在论。因为康德认为义务可以从意志的自我立法当中推导出来，而意志的自我立法是一种反思的程序，并不保证特定价值的实现。然而，康德的理论明显又是一种内在主义的理论。因为在康德看来，道德义务是凭借人的道德慎思建构出来的，并非独立于人类心灵的外部实在。因此为了揭示外在主义的谬误，我们的批判对象只能是实质性的实在论。

实质性的实在论又可以被区分为两种版本：第一种版本是形而上学式的实在论，这种版本的理论主张道德事实是某种超验的形而上学实体，不能通过人类经验来观察和把握。柏拉图就是此种理论的持有者，他主张应当取决于善的理念。它是不依赖于人的心灵而存在的，普遍有效的知识。(20)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第60页。第二种版本是经验式的实在论，这种版本的理论主张道德事实是可以藉由人类经验来理解的规范性事实。目的论理论是一种典型的经验式实在论，它主张正当取决于善，而善是一种经验对象，它可以包含快乐、幸福、欲望的满足等。

针对形而上学式的实在论，约翰·麦凯提出了“怪异性的论证”的批评意见。麦凯认为，作为形而上学实体的客观价值的怪异性表现在两个方面：其一，倘若客观价值存在，那么它必然会具备独特的属性，这种属性使其不同于世界中的任何其他事物；其二，如果要认识这种独特的事物，就必须依赖特别的道德感知能力，这种能力不同于我们认识其他事物所具备的能力。(21)[澳]约翰·L·麦凯：《伦理学：发明对与错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第27-28页。如果麦凯的观点成立，那么我们就可以得出以下结论：第一，形而上学式的实在论犯了武断终止论证的错误，因为从客观价值的独特性无法推导出它的合法性。第二，由于客观价值是一种独特的规范性事实，不能通过经验性的方式来证明，所以理论家只能够假设客观价值是不证自明的。假如这种观点成立，那么我们应当做什么就取决于我们的直觉和内心确信，当我们的直觉和内心确信改变，义务也会发生相应的变化。然而，这种观点无疑违背了我们对义务性质的基本看法，即义务包含着非任意性，以及对个人利益、偏好的牺牲和放弃。可见，义务并不以个人的内心确信为转移，相反需要满足某种公共性的标准。

针对经验式的实在论，罗尔斯对其展开过富有启发意义的批评。罗尔斯批评的对象是目的论理论。在他看来，目的论理论包含了两个特征：第一，它尝试通过人的直觉和常识来回应“什么是善”的问题；第二，它无须根据何为正当的标准来界定善。(22)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第20页。罗尔斯对此种理论作出两点批评：第一，目的论只关注社会的利益总量，而不关注如何通过正当的方式在个人之间作出利益分配。因此，尽管目的论宣称它的理论符合人的直觉，但事实上它却违反了人的一系列重要的道德直觉，比如说应得、自由与权利保护的观念。第二，目的论并不重视人与人的差别，它试图把所有人的需求整合成融贯的欲望体系，从而用一种不偏不倚的态度来对每个人的利益作出分配。(23)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第21-22页。然而问题在于，用同一个尺度去化约每个人的欲望的做法是否正当？答案显然是否定的。举例而言，把雇主、生产者的目的强加于雇员、消费者，必然会严重损害后者的正当利益。可见，由于融贯性的欲望体系无法获得知晓、并试图维护自身利益的理性人的普遍认可，因而它无法获得证成。

2.迈向合理理解的内在主义

如果我们应当做什么的要求并非来源于某种外部实在，那么我们就需要从人类的心灵和本性中获取规范力量。这就是内在主义对于规范性来源的基本看法。与外在主义相同，内在主义的传统也可以追溯到古希腊，它缘起于苏格拉底和激进的智者，在启蒙运动时期由休谟、康德发扬光大，并在20世纪得到了威廉斯、科斯戈尔德等学者的继续推进。(24)参见约翰·罗宾逊：《内在主义、实践理性与动机》，载徐向东编：《实践理性》，浙江大学出版社2011年版，第370页。由于篇幅所限，本文只关注其中有代表性的理论：休谟的情感主义和康德的理性主义。

休谟的情感主义理论的核心命题是，“应当”取决于人类对某个行为所表示出的赞同或者反对的道德情感。这种道德情感不等同于个人的好恶，而是一种“狭窄范围的同情感”。(25)[美]克里斯蒂娜·科斯戈尔德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第63页。按照休谟的看法，如果一个人的行为得到了朋友、邻人的一致认可，那么这种行为就是善的；而如果一个行为让周围的人感到厌恶、羞耻，那么这个行为就是恶的。但如果对规范性问题的探究止步于此，显然是极不充分的，因为我们还可以继续追问道德情感的规范力量源自何处？对于这个问题，休谟提出了自利论来为其情感主义的立场作出辩护。

自利论的基本观点是，如果我们的行为与公共的道德情感保持一致，那么我们将会获得个人幸福。所以，在追求个人幸福的动机的驱动之下，我们会选择去做道德情感所要求之事。在《道德原则研究》一书中，休谟主张，从自利的观点来看，个人应当去追求令彼此感到愉快的德性，比如良好作风、风趣、斯文和正派。因为任何人都希望使得自己在交际圈中受到渴望、钦敬、追随，而非受到憎恶、鄙视、逃避。(26)[英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第133页。这一点在休谟看来是不证自明的。因为我们很容易观察到，“每一种感情(道德情感)，当为成功所满足时，就产生一种与其力度和强度相应的心满意足”(27)[英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第134页。。因此，休谟主张道德情感的规范力量最终来源于个人的自利倾向。

休谟的情感主义理论存在两点重要缺陷。首先，尽管休谟试图为道德义务确立一个客观的基础，但是他的理论仍然容易滑向道德相对主义。因为在不同的社会，人们可能会拥有不同的道德情感。比如，在相对开放的社会，追求恋爱自由的行为可能会得到褒扬式的情感反映；而在相对保守的社会，同样的行为可能会遭到公众的斥责。面对文化观念的冲突，我们将如何决定自己该做什么，休谟并没有给出确定的答案。其次，也是更重要的一点，休谟并不能够证明人类拥有自我约束的权威。自利论尝试把判断对错的标准建立在人类的自利动机之上，以此推导出人类拥有自我约束的权威。然而，人的内在动机只能够解释一个人做出某种行为的原因，但不能对此种行为作出证成。(28)值得一提的是，当代哲学家伯纳德·威廉斯发展了休谟的理论，进而提出了一种更精致版本的内在主义理论。与休谟相同，他也主张规范性来源于人的某种动机；但与休谟不同的是，他认为规范性并非来源于人的自利动机，而是来源于“主观动机集合”。“主观动机集合”包含了评价的倾向、情感反映的模式、个人的忠诚以及非利己主义的计划，它的内容取决于人的慎思理性。可见，威廉斯已经注意到了主观动机如何自我证立的问题。参见[英]伯纳德·威廉斯：《道德运气》，徐向东译，上海译文出版社2007年版，第145-150页。可见，休谟混淆了“解释”和“证成”，他没有彻底地解决规范性问题。

如果人类的自利动机并不能为其行为选择提供规范力量，那么如何从人类的心灵和本性出发来确立行为的规范性？对此，康德区分了人的动机和意志，他主张人类的自由意志是判断行为对错的最终依据。康德把自由意志定义为独立于外因的理性因果性。(29)[美]克里斯蒂娜·科斯戈尔德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第111页。所谓外因，指的是人类的欲望、偏好。在康德看来，欲望和偏好只是某种经验事实，并不足以为人们提供行动理由。而自由意志的作用，就在于抽离人的欲望和偏好，使人有能力作出正确的行为选择。鉴于自由意志蕴含了理性因果性的要素，所以人的行为必须满足理性的要求，符合理性法则。

在康德看来，意志应当是自由的。因为只有如此，人才能成为自己生活的设计者，并且在艰难处境中体现出自身的诚实和勇气，不因外界因素的驱动而随波逐流。于是，自由意志就与人的尊严和自主性勾连了起来。(30)徐向东：《理解自由意志》，北京大学出版社2008年版，第14页。由于意志必须自由，因此理性法则不是外部给予的，相反意志必须给自己立法。绝对命令就是意志通过自我立法的方式创制的理性法则，它只需符合人们的普遍意愿，具有法则的形式，而无需在内容方面受到任何限制。可见，依照康德的思路，自由意志并不是藉由一个外部评价标准获得证成的，而是通过创制绝对命令的方式自我证立的。也正是基于对自由意志的证成，人类自我约束的权威得到了确立。

如果康德的说法成立，那么就意味着人类的意志具备做有价值的行为的能力。所以，我们就应该对人的自主选择报以尊重。然而，尽管康德提倡认真对待人的尊严，但他混淆了两种尊重：第一种是对道德律的尊重；第二种是对人的尊重。两者的不同之处在于，对道德律的尊重要求我们摒弃所有的欲望、偏好和自爱倾向，按照一种适用于所有人的价值标准来行动；而对人的尊重则涉及德沃金所说的本真性原则，即“每个人都有一种特殊的个人责任，确定在他自己的生活中什么算是成功”(31)[美]罗纳德·德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐宗立译，中国政法大学出版社2016年版，第224页。，所以，对人的尊重并不要求每个人按照统一的价值标准来行动，相反它要求尊重每个人自我规划的人生目标。康德的错误在于并没有对两种尊重加以区分。因此拉兹的批评是中肯的，“似乎康德式的尊重与我们现在所思考的尊重他人并没有太大联系，尊重的对象是道德律而不是人”(32)[英]约瑟夫·拉兹：《价值、尊重和依系》，蔡蓁译，商务印书馆2016年版，第126页。。

如果上述分析是成立的，那么康德对个人的主体性和尊严的辩护就会陷入论证困境。由此产生的新问题是，如何走出这种论证困境呢？为了做到这一点，达尔沃区分了两种形式的尊重：第一种是评价尊重；第二种是承认尊重。评价尊重是由于一个人的优点和功绩而获得的尊重。当我们赞赏某人的天分、成就、品德时，所表达的尊重就是评价尊重。承认尊重是由于一个人所拥有的尊严和权威而获得的尊重。当我们把某人视为一个具有独立人格的道德主体时，所表达的尊重就是承认尊重。(33)[美]斯蒂芬·达尔沃：《第二人称观点：道德、尊重与责任》，章晟译，译林出版社2015年版，第128-129页。达尔沃认为，尊重人对应的是承认尊重，而不是评价尊重。换言之，人之所以应当被尊重，是因为他拥有一个道德主体地位。即便一个人品性恶劣、一事无成，在承认尊重的立场上他也应当获得尊重。于是，按照达尔沃的思路，尊重并不是涉及对优点的赞誉(比如对符合道德律的行为的赞誉)，而是涉及对人的主体地位的承认。

达尔沃的贡献就在于通过对“尊重”的重新诠释确立了人类自我约束的权威。基于承认尊重的观念，一方面每个人都拥有提出规范性主张的权威地位；另一方面每个人都拥有审查他人提出的规范性主张是否成立的权威。如果达尔沃的主张是成立的，那就意味着人类约束其自身的权威并非来自个人的自由意志，而是来自主体间的相互承认。换言之，我们应当做什么取决于主体间共识。

概言之，无论是何种版本的内在主义理论，都主张人是道德世界的主宰，理由的规范力量来自于人的心灵和本性。尽管这种理论听起来振奋人心，但是它的困难之处在于证成人类拥有具有自我约束的权威。休谟的情感主义并没有直接处理这个问题。康德尽管处理了这个问题，但是他的论证止步于证成本体自我具有自我立法的权威。由于本体自我是一种抹杀了个人差别的哲学构想，因此康德的理论不仅不足以确立个人的自主性，还会导致价值专制的危险。相比之下，达尔沃较好地证明了人类具备自我约束的权威。达尔沃的贡献在于他提出了承认尊重的观念，基于这种观念，每个人都既享有提出规范性主张的权威，又享有审查他人提出的规范性主张的权威。在这个意义上，规范性就来自于人们之间的意见共识。

二、基于理性商谈规则的规范性

地方法制指的是地方为了实施宪法法律而制定的规则和制度的总和。(34)葛洪义：《“地方法制”的概念及其方法论意义》，载《法学评论》2018年第3期。所以，如果地方法制是具备规范性的，那么首先，人们应当服从于地方创设的行为规范；其次，在一个主权国家之内，地方还应当具备相对独立自主的规范空间。简言之，地方法制的规范证成包含两个方面：第一，规则的证成；第二，地方自主性的证成。本节试图对规则的证成作出分析，将地方自主性的规范证成留到下一节处理。

由于我们已经证明，规范性来源问题必须通过得到合理理解的内在主义来解决，这意味着我们要诉诸主体间共识来理解规则的规范性。就此而言，我们可以采取两种论证路径来确立规则的规范性：第一种是还原论的论证路径，它主张主体间共识可以从人们的实际持有的信念、态度中推导出来，因此规则的规范性就来源于某种社会事实；第二种是反还原论的论证路径，这种观点主张主体间共识来源于道德推理活动，不能被还原为社会事实。对此，本文支持反还原论的主张。基于这种主张，规则的规范性应当建立在理性商谈的基础之上。

(一)还原论的谬误

在对还原论展开批判之前，我们首先需要对还原论作出界定。根据安德瑞·马默的定义，“如果某类言说或陈述存在着一个明确的边界，并且我们能够根据别种陈述对此类陈述提供一个充分的解释时，那么该解释就是还原论的。”(35)[美]安德瑞·马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社2014年版，第12页。比如说，唯心主义把精神看作是物质世界的本源，这就是一种典型的还原论观点，因为该理论试图通过对精神的陈述来对物质世界作出解释。

在法哲学领域，也有理论家试图运用还原论来解决规则的规范性来源问题，代表人物是法律实证主义的领军人物哈特。哈特提出了“接受”论证。根据这一学说，规则的规范性最终来源于一种特殊的社会事实，即主体间的惯习性共识。

1.哈特的“接受”论证

哈特主张，我们之所以负有遵守社会规则的义务，是因为它的背后存在着某种特殊的社会实践，即“规则的接受”。哈特通过社会规则和习惯的对比，进而指出了“遵守规则的社会实践”和“因循习惯的社会实践”的三点区别：首先，偏离规则的行为会面临着各种形式的批判和压力，但是偏离习惯的行为不必然会承受这种压力。其次，在“遵守规则的社会实践”中，“不但实际上有这样的批判，并且对标准的偏离，普遍被认为是受到批判的好理由”(36)[英]H.L.A 哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第52页。。这意味着，人们普遍认为对偏离规则的行为进行批判是正当的。再次，上述批判之所以被看作是正当的，原因在于和习惯相比，社会规则具备一个独有的面向，即“内在面向”。规则的内在面向对应的是规则的评价性功能。在哈特看来，规则具备评价性功能的前提条件在于人们必须对社会规则持“内在观点”，即将规则所要求的行为模式视为整个群体所必须遵从的普遍标准。可见，规则的规范性建立在人们对既定行为模式的反思性态度的基础之上。这种反思性态度就是哈特所说的接受。

在《法律的概念》一书中，哈特继续对“接受”态度作出了深度阐释，指出它本质上是一种社会事实。哈特认为，人们可以基于道德理由接受一项规则，但也可以基于自利的需要、对传统的顺从以及随波逐流的态度来接受一项规则。正如哈特所言，“许多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度，或者只是想要跟着别人走。”(37)[英]H.L.A 哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第178-179页。于是，尽管“接受”态度展现了某种社会共识，但它仅仅是对于行为一致性的共识，而不涉及对于行为正确性的考量。这种对于行为一致性的共识就是通常所说的惯例性共识。因此，哈特的结论是规则的规范性最终取决于惯例性共识。

2.“接受”论证的批判性检讨

哈特所提出的“接受”论证面临着一个明显的论证困境，即惯例性共识无法确立其自身的正当性。对此，值得一提的是德沃金对哈特的批评意见，他认为“接受”态度背后的道德理由才是规则的规范性来源。为了说明这一点，德沃金区分了“惯例性的共识”与“独立信念的共识”，前一种共识的存在是以社会的普遍接受为条件的，而后一种共识的存在是以实质性理由的相互支持为前提的。(38)“惯例性的共识”与“独立信念的共识”的区别。参见[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第144页。比如说，如果人们只是简单地共同认为“伤害无辜的人是错误的”，那么它就是一种惯例性的共识；如果人们不仅共同认为“伤害无辜的人是错误的”，而且提出了支持这一主张的若干不同的道德理由，比如人权观念、宗教教义、互惠原则等，那么它就是一种独立信念的共识。在德沃金看来，如果“接受”态度要给予社会规则某种规范力量，那么它必须包含独立信念的共识，而非惯例性的共识，理由在于前者蕴含着后者所不具备的实质性道德理由。

在哈特之后，也有法律实证主义阵营的学者试图对德沃金的批评作出回应，他们试图表明惯例性共识能够自我证成。典型的理论包括合作性惯例理论和构成性惯例理论。然而，即便这些理论能对哈特的学说作出补强，这些理论的性质仍旧是反还原论的。

科尔曼提出了合作性惯例理论。这一理论主张，尽管惯例本质上是一个社会事实，但是这种社会事实却蕴含着某种工具性价值，即为社会合作的困境提供规范性的解决方案。当人们对我们应当做什么持有不同的观点时，社会合作的困境就出现了。比如说，对于乘坐飞机是否需要安检的问题，可能有人持一种支持的态度，理由在于安检能确保旅途安全；但也可能有人持一种反对的态度，理由在于安检降低了通勤效率。可见，假如人们都按照自己的态度来行事，社会秩序就会陷入混乱。为了避免人们的意见分歧，我们就需要建立某种共享的意图，进而基于这种意图来完成“共享的合作行为”。(39)参见[美]朱尔斯·科尔曼：《原则的实践》，丁海俊译，法律出版社2006年版，第126-128页。这种共享的意图就是惯例性共识。惯例性共识的作用，就在于消除偏好冲突的博弈，从而维护社会合作。基于此，惯例性共识不仅仅是一种社会事实，而且它还具有促进社会合作，保障行为的可预期性的价值属性。可见，合作性惯例理论最终是诉诸价值为惯例性共识提供证成的，这显然是一种反还原论的观点。

马默提出了构成性惯例理论，不同于合作性惯例理论的是，这种理论主张惯例的基本功能并不在于维护社会合作，而是在于确定某种社会实践的基本要素。马默曾经对两种惯例作出了区分：第一种是调整性惯例；第二种是构成性惯例。调整性惯例是指对既有的行为作出调整的惯例，构成性惯例是指去建构社会实践的惯例。(40)[美]安德瑞·马默：《社会惯习：从语言到法律》，程朝阳译，中国政法大学出版社2013年版，第36-37页。比如说，“车辆靠右行驶”交通惯例是典型的调整性惯例；而“杀死对方的将帅算是胜利”的象棋惯例是典型的构成性惯例。很显然，交通惯例的功能只在于指引驾驶员的行为，即便惯例内容改变了，驾驶车辆的活动仍然存在；而象棋惯例的功能在于决定了什么才算是象棋游戏，如果一方将帅被杀死游戏还能继续进行，象棋游戏就不存在了，对此我们只能够说它转变成了另一种游戏。

在马默看来，为规则提供规范性基础的是构成性惯例。因为构成性惯例能够建构出某种社会实践的固有价值。(41)[美]安德瑞·马默：《社会惯习：从语言到法律》，程朝阳译，中国政法大学出版社2013年版，第43页。就象棋游戏而言，如果获胜的标准是“杀死将帅”，那么棋手的智力无疑是其固有价值，因为要达成获胜目标，棋手必须经过精密的运筹和计算；就拳击比赛而言，如果获胜的标准是“击倒对手”，那么选手的体力无疑是其固有价值，因为要实现获胜目标，选手必须拥有更好的身体素质和格斗技巧。可见，如果我们基于马默的观点对哈特的“接受”论证作出修正，那么我们就会发现惯例性共识所蕴含的固有价值构成了规则的规范性基础。这也同样是一种反还原论的观点。

由此我们不难看出，无论是采取德沃金的方式对“接受”论证作出颠覆，还是采取科尔曼、马默的方式对“接受”论证进行补强，都会使我们放弃还原论的立场。

(二)理性商谈：规则规范性的论证路径

前已述及，尽管规则的规范性取决于主体间共识，但是这种共识不能被还原为社会事实，否则就会陷入从实然推导应然的误区。可见，为了保证规则的规范性，我们必须首先证明主体间共识是一个规范性概念。实际上，达尔沃已经阐明了这一点。达尔沃把主体间共识建立在了“承认尊重”这一观念的基础之上。如果我们对“承认尊重”的观念作出进一步的分析，就会发现它包含两个要素：第一个要素是自主性的观念，这种观念要求每个人对自己应当做什么提供个人判断；第二个要素是相互承认的观念，这种观念要求规范性主张的有效性建立在“我与你”之间相互承认的基础之上。

然而，自主性和相互承认无疑存在着明显的张力，因为我意愿去做的事情未必总是会得到其他人的肯定。由此产生的问题是：在什么条件下，我的个人判断能够上升为一种彼此之间的共识？这种从“特殊”到“普遍”的鸿沟是如何跨越的？本文认为，理性商谈是连接个人判断和主体间共识的桥梁，它能够消解自主性观念和相互承认的观念之间的冲突，从而把共识建立在承认尊重的基础之上。由于承认尊重是一项最基本的规范性主张，而理性商谈能够确保承认尊重的实现，所以规则的规范性就可以藉由理性商谈来确立。

倘若上述观点成立，那么我们需要回应以下三个问题：第一，什么是理性商谈？第二，理性商谈如何能够消弭自主性观念和相互承认观念的冲突？第三，在消解了上述两种观念的冲突之后，规则的规范性又是如何通过理性商谈来保证的？

1.什么是理性商谈

根据阿列克西的定义，理性商谈指的是，“在不受限定的时间、不受限定的参与资格与完全无强制的条件下，借助于建立充分的语言概念清晰性、充分经验信息性、充分的角色转化能力与准备以及充分的无偏见性，来寻求某个实践问题的答案。”(42)[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第106页。从这个定义中，我们能够提取出理性商谈的两个要素。首先，理性商谈本质上是一种超越现实的思想实验。在现实社会中，人们在解决规范性问题时总要兼顾效率的问题，因此不可能取消时间和参与资格的限制，甚至往往会伴随着强制，司法审判就是一个典型的例子。其次，理性商谈为规范性主张提供的是一种程序性而非实质性的检验标准。因为无论把语言概念的清晰性、充分经验信息性作为标准，还是把充分的角色转化能力以及其他条件作为标准，我们都可以看出这些检验标准显然不具备实质的道德内涵。

基于理性商谈的两个要素，我们能够推导出两个进一步的结论：第一，理性商谈不同于现实商谈；第二，商谈理论不同于实质性的道德理论。然而，阿列克西对理性商谈的定义也存在其局限。这个局限表现在，它不足以让我们区分商谈理论和其他程序性的道德理论。比如说，罗尔斯的正义理论也包含了思想实验和程序性标准这两个要素。因此，为了指出商谈理论的独特性，阿列克西在其著作中进一步指出了商谈理论和罗尔斯的正义理论之间的区别。尽管罗尔斯的正义原则是通过原初状态这一程序性机制推导出来的。但罗尔斯的理论本质上是一种决定理论，而非商谈理论。(43)[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第37-38页。在罗尔斯的理论中，正义原则的得出并非取决于人与人的对话沟通，而是取决于原初状态。在原初状态中每个人的道德立场都是相同的。(44)原初状态的设计既确保了人们不因天赋或社会背景得益或者受损，也确保了原则的选择不受到个人特殊的爱好、志趣及个人善观念的影响。罗尔斯认为，以上因素从道德的观点来看是任意的。而一旦消除了上述因素，人们就会抱有一种视人若己的观念，持一种不偏不倚的立场看待权利和利益的分配问题。参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第14-15页。用康德式的表述来说，由于原初状态这一概念的引入，社会中的个人已经从“现象自我”上升为“本体自我”。可见，罗尔斯采取了第一人称的立场来回应规范性问题。相反，在商谈理论中，持不同道德立场的人们的真实的对话沟通，是决定我们应当做什么的先决条件之一。可见，商谈理论采取了第二人称的立场来回应规范性问题。

2.理性商谈与规范性主张的证成

一般而言，在人们达成意见共识的过程中，自主性观念和相互承认的观念是存在冲突的。自主性观念要求人们作出自我决定，而相互承认的观念要求人们尊重对方的意愿。由此产生的新问题是，在什么条件下，我们向自己提出的规范性主张会拥有一种普遍效力？这恰恰也是商谈理论所要回应的问题。在阿列克西看来，仅仅是通过对话沟通，并不能保证规范性主张的普遍效力。阿列克西反对菲韦格的看法，后者认为实践论证可以抛开规则和形式的约束来进行，并主张通过对话沟通就可以保证规范性主张的正确性。(45)[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第37-38页。对此阿列克西认为，菲韦格并没有注意到如何对讨论作出控制的问题，而为了保证对话活动的理性，就必须引入商谈的程序。阿列克西对菲韦格的批评是有道理的，因为只有引入一系列的对话规则，商谈活动才能从单纯的信息交流上升为一种规范性实践。

阿列克西制定了普遍实践论辩的五组规则和一个论证形式。第一组是基本规则，它要求商谈者不得提出自相矛盾的主张，真诚地参与交流，同等情况同等对待，不得在商谈过程中偷换概念；第二组是理性规则，它要求任何人提出主张的同时必须作出论证；第三组是论证负担规则，它提出要合理分配提出主张者的举证责任；第四组是论证形式，它要求任何一项规范陈述都必须以符合逻辑的方式从前提中推导出来；第五组是证立规则，它要求伦理命题的内容应当具备普遍接受性；第六组是过渡规则，它提出了商谈者在转换讨论焦点时必须符合的条件。(46)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第233-256页。在阿列克西看来，如果一个规范性判断要上升为具有普遍约束力的规范，那么就必须同时满足上述实践论辩的规则和形式的要求。

个人提出的规范性主张要获得普遍效力，就必须通过程序性标准的检验。正如阿列克西所言，“不是共识，而是依据商谈规则的程序施行才是商谈理论固有的正确性标准”(47)[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第113页。。经由商谈程序，自主性观念和相互承认的观念就被有机地统一了起来。首先，商谈程序并没有抑制人的自主性，它并没有预设一个本体自我，并基于本体自我的视角来解决规范性问题，相反它把规范性问题的解决当作现实的人的共同事业。因为在商谈程序中，社会中的每个人都有平等的资格提出规范性主张。其次，在商谈程序中，对自主性的观念的张扬并没有导致对相互承认的观念的取消。因为个人的规范性判断是否正确，还需通过人们共同遵守的程序性规则来判定。基于此，商谈理论倡导的是一种有限的自主性观念和基于程序的相互承认。

3.规则的证成

前已述及，一个规范性主张的成立取决于人们在理性商谈程序中产生的共识。然而，我们并不能就此直接对规则的规范性来源问题作出回答，理由在于“规范性主张”与“规则”仍然存在区别。区别之处在于：一个规范性主张的证成，往往要诉诸其所包含的内容；而一条规则的证成，与其内容不一定存在直接关联。比如说，如果我试图证成“中学生应当每月看一场电影”的规范性主张，就必须诉诸“看电影”的活动所具备的审美体验和艺术价值；反之，如果我试图证成“中学生必须每月看一场电影”的校规，那么我就无须借助看电影的好处来证成这条规则。相反，我可以把校规的规范性建立在于其内容无关的考虑之上，比如诉诸稳定校园秩序、提升课堂效率的考虑来证成在校生有服从校规的义务。

如果上述看法成立，那么规则的规范性论证就会具备一个重要的特征，即拉兹所讲到的“独立于内容的证立”(48)王鹏翔：《规则的规范性》，载谢世民主编：《理由转向：规范性之哲学研究》，台大出版中心2015年版，第328页。。“独立于内容的证立”指的是，规则的证立无须诉诸其内容中所包含的价值。然而，这并不意味着回到了还原论的立场。因为拉兹主张对规则的证立仍然是一种价值证立。只不过，这种价值是“依规则治理的活动所包含的价值”，而非“规则所要求的行为所包含的价值”。

基于理性商谈程序，如果商谈的参与者试图对规则作出证成，那么他必须提出一项能够为人们普遍接受的价值主张。尽管人们往往会从自身的考量出发提出不同的价值主张，但是理性商谈中所包含的相互承认的观念会把人的自主性限缩在一个合理的范围内。这表现在，违反了理性商谈程序的价值主张往往会被认为是不可接受的，纯粹自利的主张和自相矛盾的主张就是典型的例子。基于此，参与者提出的价值主张不能仅仅包含一种“个人善”，还应当包含“公共善”的维度，只有如此才能确保其主张获得普遍接受。

由于理性商谈能够容纳公共善层面的价值考量，所以借助理性商谈形成的意见共识具有规范力量，能够为规则的规范性提供支持。在这个意义上，规则的规范性取决于人们经由理性商谈程序形成的价值共识。

三、地方法制的规范证成何以可能

在上两节中，我们得到的暂时结论是：第一，规范性问题的解决不能诉诸外部实在、个人意志，而需要诉诸主体间共识；第二，规则的规范性的确立，必须诉诸商谈理论这一反还原论的路径。立足于以上结论，本文接下来要探讨的问题是：地方颁布的规则和制度是否能够通过商谈理论的论证路径获得证成？

尽管商谈理论可以为规则的规范性提供行之有效的论证路径，但是这并不等于说地方法制规范性问题的论证路径已经得到了明确。理由在于，地方法制作为地方创设的制度样态，其规范效力局限于“地方”这一具体的空间。因此，地方法制的规范证成，与具有普遍效力的社会规范的规范证成存在一定的区别。质言之，地方法制的重要特征之一，就在于它是地方在相对独立自主的权限范围内作出的制度安排。所以，如果一种理论能够证成地方法制的规范性，那么这种理论不仅需要为规则的规范性提供证成，而且需要为地方自主性提供证成。

由于前文已经证明商谈理论可以为规则的规范性提供证成，因此接下来的问题是：商谈理论能否为地方自主性提供规范证成呢？对于此，我们首先有必要对地方自主性作出界定，进而探讨商谈理论能否完成这一论证任务。

(一)什么是地方自主性

地方自主性的界定涉及两个问题：第一，什么是地方法制理论中的“地方”概念？第二，我们如何依托“地方”这一概念来理解地方自主性？

为了明晰“地方”的概念，我们需要区分“地理区域意义上的地方”和“作为权责主体的地方”。“地理区域意义上的地方”是一个空间上的概念，指的是一个国家的组成部分。所以，无论是省、市、县、乡、村，乃至单位、家庭都可以纳入这一概念。然而，如果我们在探讨国家法治建设时使用这一概念，就可能遭遇两方面的批评：首先，“地方”概念具有极大的模糊性。虽然“依法治省”“依法治市”的说法还能够成立，但是当人们谈到“依法治家”“依法治厂”，“依法治(幼儿)园”时，显然是抱有戏谑的态度的。第二，“地方”概念的使用还可能导致法治碎片化的风险。如果人们在谈到“法治浙江”“法治广东”“法治余杭”时持有一个地理区域意义上的地方概念，那就意味着各个地方可以提出独立于国家整体的法治主张，这显然会割裂法律体系的统一性，导致地方与中央相抗衡的结果。

如果上述两项批评是成立的，那么我们就不能从地理的角度来理解“地方”的概念。并且，我们也很难想象存在不受宪法法律约束，游离于国家治理体系之外的“地方”，更遑论存在一种超越法律的地方法制。正如葛洪义教授所主张的那样，“不存在一个对象化的实体意义上的与中央法治相对应的地方法制”(49)葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期。。因此，我们应当把国家的法制统一作为一个前提，从法律的角度来理解“地方”的概念。

根据葛洪义教授的理解，从法律的角度出发，我们可以总结出“地方”概念的三个要素：第一，地方是中央的行政下级；第二，地方是国家管理、服务社会的最前沿；第三，地方是国家与社会的结合部。(50)葛洪义：《法治建设中的“地方”》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第2期。按照这种思路，首先，地方是中央之下的次一级权力主体；其次，地方必须履行国家的宪法法律赋予它的职责，回应社会的实际需求。可见，在地方法制理论的视域内，“地方”是作为一个法定的权责主体的形象出现的。地方的概念应当被理解为“作为权责主体的地方”，而非“地理区域意义上的地方”。

如果“作为权责主体的地方”这一概念界定成立，那么地方自主性就意味着在中央的法定权限之外，地方享有独立完整的职权范围，能够独立行使权力、承担责任。并且，在既有的职权范围之内，地方的行为不受中央权力的干预。所以，对地方自主性的提倡，就意味着反对中央包办一切的国家整体主义法治观，主张权力的分散和多中心化。基于此，地方就能够在其法定职权的范围内独立自主地解决问题。近年来，国家大力推动事权改革，强调中央事权、地方事权、中央地方共享事权的明确划分，就体现了提倡地方自主性的分权改革思路。在这种改革思路之下，地方的制度角色就发生了转换，它从中央指令意图的执行者，转变为能够独立依法办事的责任主体。

(二)地方自主性的证成路径

目前，我们对地方自主性的论述止步于概念界定，并没有回答：地方自主性为什么能够获得规范证成？对于此，我们有必要区分两种不同层面上的证成：第一种是实在法层面上的证成，它旨在通过现行的宪法法律为地方自主性提供规范依据；第二种是价值层面上的证成，它旨在为地方自主性提供可靠的价值基础。本文旨在对地方自主性提供价值层面上的证成。因为即便是现行的宪法法律，它的正当性、合法性也需要诉诸更深层的价值理由来保证。可见，诉诸宪法法律，并不能从根本上解决地方自主性何以“应当”的问题。于是，地方自主性的规范性论证就有必要在价值层面上展开。

由此产生的问题是：在价值的向度上，我们如何为地方自主性提供一套成功的规范性论证？就此而言，商谈理论可以为地方自主性提供行之有效的论证路径。基于商谈理论，如果地方自主性的论据要获得普遍的尊重和认可，就必须符合商谈规则的要求。根据商谈规则，对于地方自主性的规范证成将呈现出以下三个特点。

首先，地方自主性必须依托规范性理由来证成。针对实践论辩的正当性问题，阿列克西曾经提出了理性规则，这项规则要求“任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立”(51)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第239页。。因此根据这项规则，如果我们要主张地方自主性是“应当”的，就必须提供规范性理由来完成证立的任务。而对规范性理由的强调，意味着“实然”和“应然”不能相互推导。从地方的施政能力和治理成效这一系列经验事实出发去推导地方法制的“应当”，必然会使得地方法制理论遭遇难以自我证成的内部困境。(52)朱志昊：《地方法制的规范性及其理论困境》，载《中国法律评论》2019年第3期。可见，地方自主性的证成必须符合理性规则，这项规则为区分正确论证和不正确论证提供了一个标准。

其次，地方自主性的证成必须满足可普遍化的要求。从合理理解的内在主义的观点看，规范性来源于主体间的共同同意和相互承认，所以倘若我们要对地方自主性作出证成，就必须提出普遍有效的规范性理由，而不能把地方自主性建立在个别利益需要的基础之上。阿列克西提出的证立规则与这种看法有契合之处，“任何提出规范性命题者，必须假设当置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提(满足每个人利益)的规则所造成的后果。”“任何满足每个人利益的规则所造成的后果，必须能够被所有的人所接受。”(53)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第252-253页。基于此，地方自主性的证成就不能建立在满足地方性利益的基础上，而必须符合全国性利益。如果前者的满足是以后者的牺牲为代价的，那么这种做法就不能得到证成。所以，地方竞争论并不成立。理由在于，尽管地方竞争有助于提升本区域内的利益，但这种做法可能会损害其他地方的利益，因此它不能得到全国性的普遍尊重和认同。退一步说，即便我们把促进地方性利益作为证成地方自主性的一个理由，也必须首先证明此种做法所造成的后果能够被普遍接受。比如说，如果地方的“先行先试”不仅能够促进本区域内的利益，还能为其他地方乃至全国性的立法提供有益的经验，那么这种版本的“先行法治论”就满足了可普遍化的证立要求，可以为地方自主性提供规范支撑。可见，商谈理论中的证立规则也为区分正确论证和不正确论证提供了一个标准。

再次，地方自主性的证成必须承担起相应的论证负担。因为即便地方自主性的论据是一项规范性理由，并且满足了可普遍化的要求，也并不必然导致论辩过程的完结。当面对与地方自主性相抗衡的反对意见时，我们仍然有必要证明，相比于此种主张，支持地方自主性的规范性主张具有更强的分量和重要性。阿列克西提出的论证负担规则正是为了解决这个问题，这项规则表述为，“已经提出论述者，只有当出现反证时才负有责任做进一步的论述”(54)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第245页。。就地方自主性的规范证成而言，一个重要的反对意见在于，地方自主权的确立将会动摇法制的统一性，消解中央的权威。于是，当地方取得较为独立完整的治理权力时，中央和地方的正当性竞争就产生了。(55)朱志昊：《地方法制的规范性及其理论困境》，载《中国法律评论》2019年第3期。在这种情形下，如果我们试图为地方自主性提供可靠的规范证成，就不能止步于某种可普遍化的价值论据，比如民主、权利保障或者个人自治；我们还需要证明，相比于支持统一集中的价值论据，此种价值论据具备更强的论证力量。这是论证负担规则对地方自主性的证成提出的要求。

鉴于此，我们认为地方自主性的证成必须满足理性规则、证立规则和论证负担规则的要求。尽管本文并没有在实质理论层面解决地方自主性的规范证成问题，但是在方法论层面为这一问题的解决提供了一个可行的论证路径。基于此，地方法制的规范性问题的论证框架就得到了明确。

四、结语

要证明国家应当实行地方法制，我们必须为地方法制提供一个规范性的论证框架。就此而言，我们需要回到规范性问题的学术传统，从问题史中汲取合适的理论资源。从规范性问题的学术传统出发，规范性既不来源于独立于人类心灵的外部实在，也不来源于个人意志，而是取决于主体间共识。鉴于主体间共识是在人们彼此尊重的前提下，通过理性商谈的方式得出的，因此规则的规范性就必须依托理性商谈的规则和程序来证成。地方法制说到底是一种在相对独立自主的规范空间作出的制度安排。所以，为了证明地方法制的“应当”，我们不能止步于对规则规范性的证成，还必须对地方自主性作出证成。就此而言，商谈理论中的理性规则、证立规则、论证负担规则为地方自主性的规范证成提供了可能的方向。于是，从内在主义的立场出发，依托商谈理论的方法论框架，地方法制规范性的论证路径就得到了明确。

尽管本文的结论是，商谈理论可以为地方法制的规范性提供一种可行的论证路径，但并不意味着，地方法制的规范性必然能够在实质理论层面得到确立。理由在于，对于地方法制规范性的论证路径的探讨属于方法论层面的探讨。它旨在针对地方法制的“应当”提供一种论证框架，确立区分正确论证和不正确论证的标准，但并不旨在保证此种规范证成能够实际作出。因此，如果我们试图进一步挖掘地方法制的价值根基，从而证明地方法制是一种值得尊重的社会实践，还需要在实质理论层面付诸更多的努力。