论政府特许经营协议的司法审查*

卢政峰，王云东

(大连海洋大学 海洋法律与人文学院，辽宁 大连 116023)

一、问题的提出

2012年，普兰店市益民(后更名为益普)燃气开发有限公司作为乙方与甲方大连普湾新区管理委员会(现更名为大连普湾经济区管理委员会)签订《大连市普湾新区城市管道燃气投资经营框架协议》。其中，第3.7条“投资经营权的取消”约定：“乙方在投资经营期间有下列行为之一的，甲方可以取消乙方投资经营权，终止本协议的履行，并实施临时接管：……(6)因政府行为包括征收、区划调整等或甲方认为有必要终止的；……”2016年2月，大连市人民政府先后印发《大连市人民政府关于普兰店区石河街道和三十里堡街道划归金州区管辖的通知》(大政发〔2016〕8号)和《大连市人民政府关于普兰店区炮台街道和复州湾街道划归金州区管辖的通知》(大政发〔2016〕10号)。2016年11月，普湾管委会对益普公司作出《关于解除〈大连市普湾新区城市管道燃气投资经营框架协议〉的通知》(1)详见中国裁判文书网大连益普燃气发展有限公司诉大连普湾经济区管理委员会解除行政协议二审行政判决书，http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d903fb73-c1ba-4c8d-9bbe-a9df00217d65&KeyWord=大连益普燃气发展有限公司。。益普公司不服，提起行政诉讼。

与上述纠纷类似的案例还有很多，尤其是随着PPP(Public Private Partnership)模式之应用日渐普遍，此类问题已经逐渐由边缘向中心过渡。实践中存在的冲突繁多而复杂，本质上与政府特许经营协议兼具契约与行政双重属性密切相关。诚然，如果一种行为违反了合同义务而使相对人利益受损，除了少数例外(2)诸如不可抗力、免责条款等。，违约方必然要承担违约责任。然而，若协议具备私法属性，但本质上却是一种行政行为，那么违约方应当承担何种责任，其法理依据又何在呢？特许经营协议生效后，是应严格遵循“契约必守”，抑或准许采取行政方式对协议进行单方变更？如何通过司法审查避免行政恣意、滥用行政优益权，从而保障相对人的权益？

作为政府特许经营协议上位词的行政合同(行政契约)属于舶来品，我国学者对此领域的学理探讨较为深入，但在司法实践中却相对陌生。总体来说，政府特许经营协议纠纷的种种问题归结起来无非有二：一是司法审查依据问题，即是采取公法、私法，还是公私法并用；倘若将公私法结合在一起，当两者产生冲突时，应如何妥善地确定优先级。二是司法审查的思路问题，即是以合同法的视角从合同是否有效、何方违约、如何承担违约责任这一思路展开，还是以行政法的视角从行政行为合法性方面进行审查。

二、政府特许经营协议司法审查依据

政府特许经营管理的目的在于“公利为体，私益为用”[1]。这种双重属性导致其司法审查依据是适用私法规则还是公法规则存有争议。在普通法领域，对行政合同是相对排斥公法适用的，其原因在于合同本身就是私法领域的产物，缔约双方并不存在明显的命令与服从关系，将行政法等规则纳入其中会破坏合同各方的平等主体之地位，会导致很多问题。虽然英美法系中的行政合同也适用公法的一些规则，但大多是原则性的约束，如自然公正原则等，其限制过于宽泛，作用也十分有限。与之相对的是，国内很多法官在政府特许经营协议的司法审查依据问题上赞同适用公法规则，其主要原因在于行政协议本身就是一个公法概念，是现代政府在完成行政管理目标的过程中采取的一种手段，加之行政机关本身就是为了公共利益才能签署政府特许经营协议，本着公私法二元界分的传统观念，其受到公法规制也是可以理解的。

很明显，上述两种观点皆具合理性，采取“非此即彼”的审查依据准则难以回应现实中的种种问题。从实质性化解行政协议纠纷的角度来看，应该打破部门法的本位主义，建立一套公私法混合的新机制。其实，2015年发布并实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经确立了“行政为主、民事为辅”的法律适用准则(3)该解释第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”本文完成之际这一司法解释已经失效，最高法正在酝酿的新司法解释尚未出台。。然而，这种主辅二元界分的方式并不能解决现实中的种种问题，甚至这种适用方式本身都是存在疑问的。在此，笔者拟采取一个相对超然的态度，以实用工具主义的视角进行审视。实用工具主义强调法律与现实之间的交互作用，关注法律的总体效用[2]，允许法院根据具体情况制定并采取针对性策略，从而实现合情景化之转变。鉴于政府特许经营协议具备行政与协议双重属性，审查依据并不应该是单一的，应当采取混合规则，但对于这种混合规则笔者认为不应该有主次之分，而应以公法规则适用“行政因素”，以私法规则适用“合同因素”。至于两者的适用序位问题，将于下文详述。

三、政府特许经营协议司法审查路径

尽管对政府特许经营的法律属性存在理论争议，但现有实在法秩序中此类纠纷受行政诉讼法的调整却是毫无争议的(4)《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第68条规定：“行政诉讼法第49条第3项规定的‘有具体的诉讼请求’是指……(六)请求解决行政协议争议……”。事实上，从实质性化解争议的角度来看，也应当将政府特许经营纠纷案件作为行政案件审理，因为政府特许经营协议中存在太多的行政法律规范，签订协议本身就类似于行政主体为促进行政管理目标实现所采取的“行政执法行为”，只是这种行政法律行为较为特殊而已。行政诉讼说到底还是一个利益之诉[3]。行政协议既涉及公共利益，又关系到相对人个体利益，存在公私利益博弈问题[4]，故在审理过程中必然需要法官以行政均衡原则为基础审视公共利益与私人利益，尽可能实现公利与私益之并行。从字面上来看，政府特许经营协议中的“政府”体现的是公法因素，“协议”体现的是私法因素，但在两者相互交融的过程中，行政性仍是行政协议行为的本质属性[5]。

审查政府特许经营协议的起点与传统行政诉讼存在差异。深受大陆法系的影响，我国的行政法体系是以行政行为为核心进行构造的。以此为基础，我国的行政诉讼中审查的是行政行为的合法性(5)《中华人民共和国行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”。而对于行政协议的司法审查，从行政行为合法性的角度展开过于狭隘，也难以回应实践中的种种问题。或许以行政法律关系这一概念作为逻辑起点，将其视为“行政法律关系之诉”，而淡化“行政行为之诉”更为妥当。几年来，对于行政协议的司法审查存在合同属性与行政行为属性的二元争议，似乎将行政法律关系这一“原始”概念忽略了。倘若从行政法律关系视角进行展开，就要审查主体的权利义务、协议内容、缔约过失等，或许很多问题就可以迎刃而解了。

笔者主张构建针对政府特许经营协议司法审查的统一解决方案，其好处在于易于自我控制、便于法官检查、防止出现专断，而且能够提高法院的工作效率。为了提炼政府特许经营协议的构成要素，笔者在无讼数据库以标题为“特许经营”、案件类型为“行政”进行检索，共得到33个结果(6)鉴于案例较多，加之本文没有必要对每一个案件进行详细剖析，故未将案件一一罗列。详情可访问无讼数据库，https：//www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B%23特许经营%2B1%2B%23特许经营&conditions=caseType%2B3%2B10%2B行政&searchView=text。最后访问时间2019年6月4日。。通过对这些案例的分析不难发现，法官在审查的过程中通常包含形式合法性审查与实质合法性审查两个部分，而后者是审查的核心。实质合法性审查主要分为两类：一是与协议履行有关的纠纷，二是因协议变更、解除等产生的纠纷。通过对这些要素进行归纳、整合、分析，笔者认为具体的司法审查应当从是否属于政府特许经营协议、形式合法性、实质合法性三个层面展开，并且这三个部分在司法适用过程中呈现一定的位阶关系。当然，这种“三阶次序”只是一般性、原则性的思维框架，没有必要在所有案件中都一成不变地遵循。

1. 司法审查门槛：是否属于政府特许经营协议

所谓城市公用事业中的特许经营，是指政府为项目的建设和经营提供行政特别许可或授权，由民间公司或外国公司作为项目投资者安排融资、承担风险、开发建设，并在有限时间内经营项目以获取商业利润，最后根据协议将该项目转让给政府机构[6]。其实，政府特许经营协议是PPP项目协议的下位词，而PPP项目协议又是行政协议的下位词。从法律逻辑学的视角来看，完全可以将政府特许经营协议视为行政协议的一种类型[7]。

与传统的单方行政行为不同，行政协议是现代行政法中合意、协商等民主精神的具体体现[8]。对政府特许经营协议的判定分为四步：首先，从主体来看，政府特许经营协议的一方必然是行政机关。其次，从目的来看，政府特许经营协议是为了公共利益，为了实现行政管理目标，而民商事合同是为了合同主体的个人利益。再次，从内容上看，政府特许经营协议具备行政法上的权利义务关系。最后，从双方的地位来看，民商事合同的各主体地位是平等的，而政府特许经营协议中行政机关处于优势地位，如主动发起合同、监督指挥合同履行、享有行政优益权等。对于这一问题的处理，主要需要将其与民商事合同进行区分，因为合同中也可能具备政府特许经营因素的本质。实践中，有些公司的背后有政府身影的存在，其与他人签订的也可能是政府特许经营协议，原因在于该协议内容已经具有行政法领域内的权利义务关系，甄别的要点在于公权力的介入程度。当然，上述形式上的判定只是提供一些零散的标准，并不构成认定政府特许经营协议的充分条件，关键是从协议的内容出发进行实质性甄别。

需要特殊说明的是，上述判断方式可能无法解决现实生活中纷繁复杂的问题，因为在实践中有很多政府与公民、法人、其他组织签订的契约处于行政协议与民商事合同的交汇地带。对此本文认为，应当将灰色地带的情形全部纳入行政诉讼中，其原因在于民事诉讼与行政诉讼的司法审查方式存在差异。民事诉讼中，法官的审查以诉讼请求为基础，主要看证据能否支撑诉讼请求，本质上是一种“片面”性审查。而在行政诉讼中，法官对于行政行为进行的是全面性审查，加之行政诉讼中关于举证责任分配方式、诉讼费用等方面的规定存在倾斜性，更有利于对当事人权益的全面保护。

2. 司法审查第二步：形式合法性审查

在进行形式合法性审查时，首先要判断政府特许经营协议形成的法律基础是什么。早在2015年12月23日，周强院长在第八次全国法院民事商事审判工作会议上的讲话便强调了契约自由的重要性[9]。在我国的私法中也贯穿着“合同主义至上”的观念，倘若行政协议并没有违反法律、法规、规章的禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人利益，并且符合各方的意思自治，则通常应认定协议有效。其次，从政府特许经营协议的内容判断行政机关是否具有法定权限，包括级别权限与地域权限。最后，判断行政机关的行为是否符合一般的程序及形式要求(如以书面形式签订)，以及在特定领域的特殊要求等。倘若违背上述限制，双方通过政府特许经营协议而建立起来的行政法律关系可能会归于无效，任何一方自然无法基于协议主张自身权利。

总结来说，行政协议虽然具有合同属性，但本质上仍是一种行政行为，在认定其效力时除了要符合《合同法》的相关规定(如意思表示真实等)外，也要满足公法中的行政法定原则、行政均衡原则与行政正当原则。笔者认为，从鼓励签订、履行政府特许经营协议的角度来看，对于协议的有效性无须过多苛责，除非存在“重大且明显”的违法，否则对于符合《行政诉讼法》第74条第1款第2项之规定的情形(7)《中华人民共和国行政诉讼法》第74条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)……(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”，应当肯定其效力。当然，有效并不意味着不违法，为了保障政府特许经营协议的存续力，有效与违法可能是并行的。

3. 司法审查第三步：实质合法性审查

实质合法性审查的核心是对证据的审查。行政诉讼争议的客体性决定了举证责任主要由被告负担[10]，故行政机关之举证便成为法院审查的重点所在。诚然，当行政主体履行行政职责时，其具有“公共事务管理者”的身份；而在行政主体与协议相对人互为意思表示并达成一致时，其又具有了“协议关系当事人”之身份[11]。基于这种双重身份，在进行实质合法性审查之前，应首先将政府特许经营协议进行类型化处理，分为履行之诉和不服之诉。

对于履行之诉，通常并没有公法因素的介入，故按照《合同法》等私法审查何者违约，进而要求其承担相应的违约责任即可。

对于不服之诉，主要是行政机关单方变更、解除行政特许经营协议的案件(8)司法实践中，此类纠纷以行政机关单方变更、解除行政特许经营协议的案件为主，但并不意味着不服之诉只涉及这一种类型，还可能涉及到因行政处罚而提起的诉讼。如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”，适用公法规范还是私法规范不能一概而论，具体而言又可以分为两类：

一是因私法因素而引发的不服之诉。例如，协议中已经约定了单方变更、解除协议之情形，且这种情形已经生效。再如，合同相对方的违约行为已经满足《合同法》第94条规定的合同法定解除之情形(9)《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”。由于这些情形并不含有公法(如行政机关行使行政优益权)因素，故据《合同法》等私法之规定进行审查即可。鉴于此类纠纷中行政机关与行政相对人之间处于平等地位，法官也应该基于此进行双向审查，不仅要审查行政机关是否违约，也要对行政相对人的行为进行审查。

二是因公法因素而引发的不服之诉。关涉公共利益与个人利益的行政契约都是不对等的，作为契约一方主体的行政主体对该契约具有单方面的撤销、解除权[12]。行政机关基于行政优益权而实施的行为，并不以相对人的过错为前提(10)笔者认为，单方变更权属于也仅仅属于行政机关，其原因在于行政机关不能成为行政诉讼的原告，而当事人却可以通过提起行政诉讼进行权利救济。。具体而言，主要表现为行政主体恣意减少自身义务(增加自身权利)、增加相对人义务(减少相对人权利)，或者单方行使行政强制权(如单方变更、解除协议或进行行政处罚)等。这类行为显然脱离了私法范畴，尽管其效力应得到肯定性评价，但鉴于公法因素之介入已经严重破坏了协议双方的平等地位，从维护行政机关公信力及保护当事人信赖利益的角度来看，应对其进行非常严格的限制。具体而言，应当满足以下三个要件：一是为了公共利益。公共利益在行政法上属于不确定法律概念，这种模糊而抽象的解释使得公共利益这一概念被虚置化。为此，可以将审查思路由“性质类”审查向“目的性”审查转变，将焦点集中于行政机关是否考虑了全部相关因素以及是否只考虑了相关因素。二是符合准据法之规定。此处的准据法不仅包含法律、法规、规章，还包含公平原则、信赖利益保护原则等。三是必须符合最小限制手段原则，不仅要求行政机关的行为达到对行政相对人权利侵害的最小化，而且要求这种行为是必要的，倘若纠纷可以通过变更内容(双方经协商可以达成一致)的方式加以解决，自然没有适用行政优益权之必要。在满足上述条件的情形下，还涉及价值冲突的问题，即当政府特许经营协议中的公共利益与行政机关的违法行为产生冲突时，何者才是应当优先保护的利益。这就需要法官根据特定情境进行利益权衡，倘若行政机关单方变更、解除协议的行为仅仅是程序违法，实体上并无瑕疵，那么便没有撤销其行为的必要，可在确认其违法的情况下责令其采取一定的补救措施，以实现公共利益与私人利益之并行。

四、结 语

就政府特许经营协议运行的实践而言，上述“三阶次序”的统一解决方案可以为司法审查提供方向性指引。但需要特殊说明的是，这一审理逻辑也要有所侧重，应当以当事人的诉讼请求为准。例如，相对人提起的是履行之诉，法院审查的重点应当是行政主体是否负有履行义务，是否圆满地履行了义务，以及履行瑕疵的抗辩事由是否合理、合法。