职务犯罪调查中通讯监听的法律规制问题研究

潘宇靖

摘要：监察体制改革后，职务犯罪调（侦）查权由检察机关转移至监察机关。2018年3月20日颁布实施的《监察法》，是监察机关查办职务犯罪案件的法律依据。《监察法》第28条明确规定了职务犯罪调查中的技术调查措施，其中也包括通讯监听手段，但该条文过于原则化和简单化的规定，导致通讯监听在案件范围、适用条件、批准主体、执行程序和权利救济等实际操作层面存在诸多问题。因此，需要限定通讯监听的案件范围，明确通讯监听的适用条件，变更通讯监听的批准主体，规范通讯监听的执行程序，健全通讯监听的救济途径，从而更好地打击职务犯罪，完成党和国家反腐败的任务。

关键词：职务犯罪调查;通讯监听;法律规制;监察法;第28条

一、问题的提出

通讯监听，是指“不经通话当事人的许可而听取其通话的内容”，其具有高技术化、高隐秘性等特点。通讯监听原本作为技术侦查措施的一种，被规定在我国《刑事诉讼法》第二编第二章第八节（第150-154条）。通讯监听较为普遍地应用于毒品犯罪案件①，并取得了良好的实践效果。监察体制改革后，职务犯罪的调（侦）查权由检察机关转移至监察机关，监察机关进行职务犯罪调查的依据是《监察法》而非《刑事诉讼法》。2018年3月20日颁布实施的《监察法》第28条规定监察机关进行职务犯罪调查可以采取技术调查措施，自然也包括通讯监听。职务犯罪和一般的刑事犯罪相比，具有隐蔽性较强、犯罪主体的文化素养和敏锐性较高、证据种类相对单一等特点，尤其是职务犯罪案件一般以言词证据为主、缺少充分客观证据的特点，致使该类案件相对来说较难达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的定罪量刑标准，因而将技术调查措施尤其是通讯监听引入职务犯罪调查，有其客观需要和现实意义。但同时应当看到，《监察法》第28条对技术调查措施（含通讯监听）的规定基本上照搬了《刑事诉讼法》对技术侦查措施（含通讯监听）的相关规定，而刑事侦查中的技术侦查措施（含通讯监听）还有《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第十节（第254-264条）、《人民检察院刑事诉讼规则》第九章第九节（第227-231条）等予以细化，职务犯罪调查中的技术调查措施（含通讯监听）在法律层面却只有《监察法》第28条一个条文，更为原则化和概括化，纵然有《（中华人民共和国监察法）释义》（第152-155页）对该条款进行的解释扩充，但仍然较为模糊。如此，虽然在某种程度上有利于监察机关打击职务犯罪，亦符合“法律宜粗不宜细”的立法观念，但通讯监听作为技术调查措施的一种，本身就伴随着对公民隐私权、秘密通讯自由和居住自由等重要利益的侵害，如不妥善地进行法律规制，很可能导致监察机关在进行职务犯罪调查时裁量权过大，进而发生风险，损害被调查人的基本人权和其他合法权利。因此，需要对职务犯罪调查中通讯监听法律规制的问题和缺陷予以正视，并适当借鉴域外通讯监听的经验模式，对我国职务犯罪调查中通讯监听的法律规则进行合理完善。

二、职务犯罪调查中通讯监听法律规制的缺陷

《监察法》第28条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象，自签发之日起三个月以内有效;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的，應当及时解除。”这是关于职务犯罪调查中通讯监听的唯一法律条文，其问题和缺陷突出地表现在案件范围、适用条件、批准主体、执行程序和权利救济等若干方面。

（一）案件范围方面

在案件范围方面，职务犯罪调查中通讯监听适用于“重大贪污贿赂等职务犯罪”。但究竟何为“重大”？是否和刑法分则中贪污贿赂犯罪“重大”的标准相同？此外，“贪污贿赂‘等职务犯罪”，该处“等”字应当作何理解？是理解为“等内等”，表示列举后煞尾;还是理解为“等外等”，表示列举未尽？《（中华人民共和国监察法）释义》明确，“‘重大一般是指犯罪数额巨大，造成的损失严重，社会影响恶劣等。此外，对于其他重大职务犯罪案件，如确有必要，监察机关也可以采取技术调查措施。”由此可见，该处的“等”应当理解为“等外等”，此种释义无形之中扩大了监察机关的调查权限，只要职务犯罪案件符合“重大”“必要”两个并不明确的条件，都能够采取通讯监听，使得案件范围过大。再者，《（中华人民共和国监察法）释义》对“重大”的理解虽然给出了参照标准，但却仍然存在模糊之处。

（二）适用条件方面

在适用条件方面，《监察法》第28条中的“根据需要”应当如何理解？《（中华人民共和国监察法）释义》并未给出明确解释，应当考虑的是，如果交由监察机关自行决定需要与否，是否有权力过大之嫌？

（三）批准主体方面

在批准主体方面，职务犯罪调查中通讯监听要“经过严格的批准手续”，但是并没有规定具体的批准主体，《（中华人民共和国监察法）释义》也未予以明确。如果单纯地对《监察法》第28条进行文本层面的解读，不难发现，职务犯罪调查中通讯监听的批准主体是本级监察机关。问题在于，如此内部的自我批准程序，纵然“严格”，却在一定程度上缺失监督制约机制，无形之中增加了风险。

（四）执行程序方面

在执行程序方面，《<中华人民共和国监察法）释义》明确，监察机关仅能决定通讯监听的采取，而通讯监听的执行要交由公安机关来进行。职务犯罪调查中的通讯监听每次三个月，对于复杂、疑难案件经过批准还可以再延长三个月，但是，《监察法》和《（中华人民共和国监察法）释义》都没有对“复杂、疑难案件”和具体可延长的次数予以明确。

（五）权利救济方面

在权利救济方面，《监察法》第60条规定：“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：……（五）其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为……”《监察法》第67条规定：“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。”由于通讯监听的隐蔽性和秘密性，《监察法》第60条赋予被调查人及其近亲属就监察机关及其工作人员侵害被调查人合法权益行为的申诉权，实际作用非常有限。除了前述兜底条款之外，《监察法》中几乎没有可供被调查人（被监听人）寻求权利救济的明确条文，而且现行的《国家赔偿法》也没有随着《监察法》的出台进行适时修改，其中只有行政赔偿和司法赔偿的内容，并没有监察赔偿的相关内容。

三、职务犯罪调查中通讯监听法律规制的完善

前文从多个方面分析了职务犯罪调查中通讯监听法律规制的问题，下文拟在适当借鉴域外经验模式的基础上，有针对性地对职务犯罪调查中通讯监听的法律规制进行完善。

（一）限定通讯监听的案件范围

前文提及，根据《（中华人民共和国监察法）释义》，对于职务犯罪调查中通讯监听的适用，并没有罪名的限制，只要符合“重大”“必要”两个条件即可，导致适用通讯监听的职务犯罪案件范围过大。实际上，应当限定通讯监听的适用范围，对于“重大贪污贿赂等职务犯罪”中的“等”，宜采取“等内等”的理解，在监察体制改革初期将其暂时限定在刑法分则第八章贪污贿赂罪的范围之内。此外，究竟何为“重大”，《<中华人民共和国监察法）释义》只是给出了参照标准，也没有明确范围。综观域外国家关于通讯监听适用范围的规定，主要可以分为以下三种模式：一是罪名列举模式，如德国：二是法定刑轻重模式。如法国：三是综合罪名列举模式和法定刑轻重模式的混合模式，如美国、意大利。前两种模式存在明显缺陷，具体来说，第一，罪名列举模式过于机械化，例如，一般而言，贪污罪要重于挪用公款罪，假如以罪名列举模式，规定贪污罪适用通讯监听而挪用公款罪不适用通讯监听，某国家工作人员甲贪污10万可能适用通讯监听，某国家工作人员乙挪用公款1000万却不能适用通讯监听，显然违背了比例原则;第二，法定刑轻重模式难以实际适用，因为职务犯罪案件的重大与否，很大程度上与涉案金额呈正向相关关系，涉案金额往往要随着监察调查的深入才能确定，在调查初期难以确定具体的涉案金额，也就难以确定是否重大和法定刑轻重。因此，相对来说，采取混合模式较为可取，即同时考虑罪名和法定刑轻重加以限定，此种模式既考虑到了重罪原则，又能兼顾比例原则，而且也能更好地和《（中华人民共和国监察法）释义》相契合。

综上，对于“重大贪污贿赂等职务犯罪”，在罪名方面，宜将其暂时限定在刑法分则第八章贪污贿赂罪的范围之内，且需满足“重大”“必要”两个条件：在数额方面，则可以适当参照借鉴2叭6年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“情节轻重”的相关规定②，如此，一方面能够赋予监察机关一定的自主权，另一方面又能与实体法相互协调衔接。

（二）明确通讯监听的适用条件

除了限定职务犯罪调查中通讯监听的案件范围，还应当明确通讯监听的适用条件。《监察法》第28条中的“根据需要”过于模糊，应当遵循《（中华人民共和国监察法）释义》，确立“必要原则”也即“最后原则”，也就是说，只有当常规的调查手段无法顺利完成查办职务犯罪的任务时，才能考虑使用通讯监听这一技术调查措施。

（三）变更通讯监听的批准主体

前文提及，在职务犯罪调查中，通讯监听的批准主体是本级监察机关，然后交由公安机关执行。此种内部批准缺乏必要的制约和监督，很容易导致权力的误用和滥用。因此，应当考虑改变职务犯罪调查中通讯监听自我批准的模式，也即变更职务犯罪通讯监听的批准主体。但是，如果将职务犯罪调查中通讯监听的批准主体变更为监察机关之外的其他机关（如审判机关或者检察机关），恐怕会遭到强势监察机关的强烈反对。应当看到，对于一般的刑事犯罪，通讯监听的批准主体是设区的市一级以上公安机关③：对于职务犯罪，则可以借鉴一般的刑事犯罪侦查中通讯监听的批准主体，由设区的市一级以上監察机关进行批准。此外，孟德斯鸠曾经说过：“任何有权力的人都容易倾向于权力滥用，这是一条亘古不变的规律……只有用权力约束权力，才能防止权力滥用。”因此，在变更职务犯罪调查中通讯监听批准主体的基础上，还应当考虑在监察机关内部建立并强化相对独立运作的调查监督机构，在外部则由检察机关加强监督和制约，如此一方面既符合人民检察院法律监督机关的宪法和法律定位④，又能减少乃至避免职务犯罪通讯监听可能发生的风险。

（四）规范通讯监听的执行程序

为了最大化地打击职务犯罪，对于职务犯罪调查中通讯监听的次数不宜作出硬性和刚性规定，对“复杂、疑难案件”的界定也宜由监察机关及其工作人员根据案件的实际情况确定。理由在于，我们既要保障被调查人的人权，也要打击犯罪;既要讲求质量与公正、防范冤假错案，也要讲求查办职务犯罪的效率，不可偏废，这也是刑事诉讼法乃至于社会科学语境中一对既对立互斥同时也相关联的基本价值范畴。纵然考虑到监察机关的强势地位可能带来的风险，但同时也应当认识到，不能借此将监察机关及其工作人员限定得过紧、过严，而是应当赋予其自主性和灵活性，使其能够保质保量、公正高效地完成反腐败任务。

（五）健全通讯监听的救济途径

法谚有云：“无救济则无权利”。对于职务犯罪调查中通讯监听的救济，仅有《监察法》第60条和第67条，这显然不够。考虑到通讯监听乃至于技术调查措施容易在无形之中侵犯被调查人人权的特点，应当考虑在《监察法》第60条的基础上，明确赋予被调查人事后专门对违法技术调查措施的申诉权利以及申请非法证据排除的权利等。同时，基于监察权不同于行政权和司法权的特殊性质，应当尽快修订《国家赔偿法》，以适应不断变化的现实情况，这一点在《（中华人民共和国监察法）释义》中也有提及。但值得一提的是，有观点分析“《国家赔偿法》在这一届全国人大常委会五年任期之内并不在‘立改废释的范围之内，虽然不排除未来还会修改这部法律的可能，但可能性很低”，倘若如此，可以考虑先出台相应的监察法规⑤，对监察赔偿的问题进行单独规定。

四、结语

当前，党和国家重拳出击、大力反腐，监察体制改革后监察委员会的成立就是很好的例证。通讯监听作为技术调查中的重要手段，在监察机关打击职务犯罪方面发挥着重要作用。本文以《监察法》第28条为中心，对职务犯罪调查中通讯监听的法律规制问题进行了研究，但仍然还有很多重要内容没有提及，例如，关于另案监听和违法监听的问题，也即在职务犯罪调查中通讯监听所获得的材料如果包含被调查人在其他犯罪中的证据，是否能够在其他犯罪中作为证据使用？以及违法监听所获得的证据材料，能否作为证据使用？前述内容，《监察法》和《<中华人民共和国监察法）释义》均未予以明确回应。不过，应当看到，尽管《监察法》对技术调查措施的规定还有待完善，通讯监听的适用也存在问题，但我国现在毕竟还处于监察体制改革的初期，不能过分苛求完美，而是应当理性看待。相信随着监察体制改革的不断纵深推进，同时适当借鉴域外的有益经验，职务犯罪调查中的通讯监听必然能够不断健全完善，从而更大程度地助力于我国当下及未来反腐事业的持续深入开展。