浅析中国古代存留养亲制度

郑东媚

（北方民族大学法学院 宁夏银川 750021）

存留养亲制度的缘起

存留养亲制度产生的理论基础

自汉武帝接受了“罢黜百家，独尊儒术”的思想后，儒家思想开始成为治理国家的指导思想。法律儒家化进程也由此开始，儒家思想中的道德、伦理、精神等原则渗入到法律领域，有的甚至直接以法律条文的形式存在。

宗教伦理道德是儒家思想中的重要内容，而其中的“孝”则是维护家庭、社会的最高伦理标准。在我国，“孝道”理念有着悠久的历史，孔子便是最早阐释、提倡“孝道”的思想家之一。为了推崇“孝道”，一方面通过颁布法令的形式赋予老人以特权，如“养老令”，另一方面则严惩不孝的行为，以此推行“孝道”。

存留养亲制度，是从儒家文化中的“孝道”逐渐衍生出来的，是儒家提倡行孝、重孝思想在立法方面的重要体现，它不仅符合了“孝道”的核心理念，契合了自然人性，还在一定程度上满足了统治者彰显其仁慈的目的。

存留养亲制度产生的经济基础

我国古代封建社会是自给自足的小农经济，这种自然经济模式对劳动力的需求较大，尤其对男性青壮年劳动力的需求，他们是整个社会农业生产过程的主力军。

此外，在我国古代农业社会中，一个家庭就可构成一个完整的农业生产链，而青壮年则是一个家庭农业生产中最重要的劳动力，起着决定性作用。同时，一个家庭农业生产的发展是否井然有序决定着一个家庭生活是否具有稳定性，甚至决定着社会发展是否得以平稳运行。如果说一个家庭中仅有一位青壮年劳动力，而仅有的青壮年劳动力因违法犯罪行为被判处徒刑、流刑或死刑，那么其家庭的农业生产进程会遭受重大影响，不仅家庭经济遭到破坏，且会为社会稳定埋下了潜在的危机。

因此，基于这种典型的小农经济，考虑到家庭农业经济对劳动力的需求，统治者为了缓和社会矛盾，维持社会的稳定，选择了“存留养亲”制度。

存留养亲制度产生的政治基础

西周时期，为了维护其统治，统治者按照血缘关系来分配国家权力，由此确立了宗法制度，形成了一种以血缘关系为纽带，以家庭为基本单位的家族组织形式，每一个家族构成了一个国家的细胞组织，无数个家族架构形成了“大家”即国家。

为保障宗法制度的稳定，统治者重视每一个家庭的稳定，便强调家族中“家长”的权威和地位。“孝道”则顺应统治者的目的进入到社会规范中来，且随着儒家思想地位的确立，法律儒家化的趋势，逐渐被赋予执行力。“孝”，不仅承担着维系人际关系的重要作用，还关系到宗法制度的稳定，在一定程度上，甚至关系到整个封建社会统治得以顺利运行。

可以说，存留养亲制度是统治者为推崇“孝道”，维护其统治而确立的一种法律制度，其与家族宗法制度两者之间是紧密相连，互相维护的。

存留养亲制度的发展演变

存留养亲制度的确立时期

根据相关史料，存留养亲制度在两汉时期并未形成，最早体现该理念的事例是在东晋时期。然而，该制度真正被确立是在北魏时期。《魏书·刑罚志》：“诸犯死罪，若祖父母，父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”至此，该制度第一次以法律制度的形式明确规定下来，创历史之先河。

该制度以法令形式被正式的确立下来，一方面是由于北魏统治者继承了“德主刑辅、明刑弼教”的治国之策，维护倡导“孝道”，另一方面也是为了缓解当时劳动力供需矛盾，维持和发展社会经济的需要。

存留养亲制度的定型时期

北魏正式将其确立以后，北齐、北周时期也继续将其沿袭下去，不仅保留了此项制度，还进行了修订。到唐朝趋于完备，《名例律》第二十六条:“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请；诸犯流罪者，权留养亲……然后居作。”

可以看出，该制度分别对应死罪和流罪。对于死罪，只要犯了不属于“十恶”之内的，若其祖父母或父母年老或疾病，不能独立生活，需他人赡养，而家中又无其他成年人，应上报。对于流罪，除会赦犹流以外，均可申请适用。对于已准许适用的罪犯，若遇恩赦，则不在赦免范围内。但若“未上道”，则可在赦免范围内。在适用期间，若其家中有其他亲属已成年，或其所侍奉的亲属已去世，且已满一年，则“从流”。此外，若被判处流刑的犯人已到达流放地，又发生可适用该制度的情形的，经批准后也准许其适用，待其亲人故去满一年，再服役。

与北魏相比，该制度发生了很大变化，一是在罪名上进行了一定限制，将因“十恶”而判处死罪的情形予以排除，二是对于流罪的适用情形有了较为细致的规定，在条件限制和程序设置方面，均比较严格。

存留养亲制度的受限时期

该制度在唐朝已较为完善，适用条件等已有了基本的定型，其后又经过宋、金、元三代继承和沿袭。宋代基本继承了唐朝；金代在法律上虽认可了此制度，但很少能通过最终的审核适用；元代其适用范围稍有扩大，司法实践中也更灵活。

直至明朝，其发展有了重大转折，在适用中逐渐受到限制。明朝建立以后，封建专制中央集权达到了前所未有的高度，废除丞相、权分六部，君主专制空前加强。为了加强统治，维护中央集权，法律规定愈加严苛，直接造成该制度的适用受到限制。

明朝，统治者一方面继承了儒家的礼治思想，另一方面又认为治理国家应“重典治国”，这造成了以“孝道”为根源的存留养亲制度得以继续存续，但又因“重典治国”思想，适用条件十分苛刻，受到诸多的限制，基本形同虚设。

存留养亲制度的成熟时期

清朝基本继承了《大明律》，该制度的规定基本与明律一致，但增加了很多新的内容，使其更加成熟。

在清朝早期，该制度很少实际适用到具体案例中，但到康熙时期，随着统治秩序日趋稳定，统治者开始注重法律的革新，该制度也因此有了新的变化，其条件限制逐步放宽，不仅在实体内容上有了很多例文，且在实践中不断地应用，体系也更加成熟，最终形成了一套完备的刑罚执行的法律制度。

但，任何事物失去了其生存的根基，都会走上消亡的道路，该制度亦是如此。一方面，随着社会经济不断发展，封建小农经济瓦解，该制度确立时的目的之一——为家庭小农经济“保留劳动力”，已不能成立；另一方面，随着平等、公正等西方思想逐步深入人心，该制度的思想基础受到冲击。这一系列的现实，使该制度逐步失去了存在的意义。直至1911年，该制度正式消失。

存留养亲制度的价值分析

存留养亲制度的正面价值

情法融合，彰显人文精神。“孝道”是顺应人的自然本性，长期以来为社会大众所普遍接受。基于此，各个朝代的统治者也是推崇“孝道”的，随着法律儒家化的发展，该制度应运而生，成为法律与情理两者相互融合的重要体现。因此，存留养亲制度就是情法融合精神的重要体现，反映了情法兼顾的人文精神，其存在具有无比重要的意义。

巩固统治，维护社会稳定。存留养亲制度的经济基础是我国封建社会独具特色的小农经济，每一个家庭可以构成一个独立的农业生产链，自给自足。一旦一个家庭中唯一成年劳动力被判处刑罚，离开家庭而入狱，其家庭的农业生产则会面临停滞，经济生活也会面临破产，陷入混乱，长久如此，社会的正常秩序也会面临危机。

此外，该制度还可以解决社会老而无所养的问题，有利于缓解社会的矛盾，委会社会的稳定， 是统治者巩固其政权的重要手段。

存留养亲制度的负面影响

破坏了司法的公正性，助长私下复仇之风。古代，人们对法律最纯朴的认识便是杀人偿命、欠债还钱，也追求当时社会中所谓的“平等”，即同样情形应被同等的对待，但存留养亲制度的存在，破坏了这种追求和理念。若两人犯了相同的罪行，被判处了相同的刑罚，但其中一人却因为符合存留养亲制度的适用条件，逃避了其应承担的刑罚。显然，这在一定程度上破坏了司法的公正性，有违平等原则。此外，一些人认为自己符合适用条件，故意实施某种犯罪行为，而不用承担刑罚，这显然不利于社会和家庭的稳定性。且该制度的存在和适用并没有考虑到被害人一方的利益，因此，可能会引起被害人一方的不服，使其产生不满心理，助长私下复仇之风。

削弱了刑罚的威慑力，可能导致官员腐败。该制度在我国历史上存在了一千四百多年，其适用条件和范围也一直处于变化之中。一方面，作为一种暂缓执行刑罚制度，若其适用范围没有加以限制，势必会削弱刑罚的威慑力，使得法律制度失去其原有的权威，导致不法分子更加肆无忌惮。另一方面，该制度易使犯罪分子和政府官员相勾结，通过贿赂等进行暗箱操作，使本不符合适用条件的犯罪分子逃避了应有的刑罚，最终导致官员徇私枉法，腐败现象加剧。

存留养亲制度的现实意义

存留养亲制度虽在清末被废除，但其对现代社会法律体系的构建有着重要的现实意义。首先，该制度所解决的主要问题便是孤寡老人的养老生存问题，因此，在大力弘扬中华民族传统美德的今天，我们要着重强调社会保障体系的构建，不仅包括物质方面，也要注重对老人精神方面的关注，可适当允许社会危害性不大的罪犯定期回家探亲等；其次，可充分吸收该制度的精神，以完善现有的缓刑、暂予监外执行等制度，对于一些社会危害性小，影响不大，且有悔过表现的罪犯，若其家中老人无人赡养或患有重病，可考虑适用缓刑或暂予监外执行等，但应建立一套完备的法律审查、监督体系，防止该制度被滥用；最后，该制度所蕴含的本质精神是情法融合的理念，法律的构建也应考虑情理的存在，法律和情理两者适当的融合，更具人情味，也更能被大众所接受。

总之，存留养亲制度作为先人的智慧结晶，既包含了法理精神，又蕴含了我国从古至今一直所重视的“孝道”精神，我们应理性对待，对其进行科学分析和合理借鉴。

注释

[1]丘汉平：《历代刑法志》．群众出版社，1988年版．第218页．

[2]钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社 ，2007 年版，第 111-113 页．