从民法典视角下用人单位如何防治职场性骚扰

郑小林

（福建公治律师事务所，福建 龙岩 364000）

一、职场性骚扰的概述

（一）职场性骚扰的定义

根据《中国人民共和国民法典》第一千零一十条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。职场性骚扰具体来讲是指在工作过程中发生的或与工作有关或由工作产生的性骚扰行为，产生这些行为违反他人的心意，以具有性内容或者与性有关的用语、文字、图像、电子信息、肢体行为等方法对他人实施的骚扰行为。并对职工的心身造成创伤，表现为影响到做事情热情、效率；影响其生活及和家人、朋友等的关系；损害其名誉；造成其耻辱感、恐惧感等。

（二）职场性骚扰的表现形式

我们国家目前没有对职场性骚扰的具体形式有明确规定，国际普遍认可的职场性骚扰形式包括两种：

一种是交换型的性骚扰，也可以说是权力型的性骚扰，即指由某个掌握权力的人对员工或求职者以明示或暗示的具有性含义的言辞或行为，以此作为受骚扰者获得与工作有关的机会或劳动关系或聘用关系的建立、存续，劳动条件的改善、培训机会、职业稳定、岗位职级与工资的提升等交换条件。受骚扰的人要是不接受这些要求，有可能会失去这些工作机会或待遇。无论受骚扰者实际上是否获得了骚扰者用以交换的与工作有关的机会或待遇，都可能构成交换型性骚扰。

另一种是不友善工作环境型的性骚扰，即在工作场所事务中，任何人以具有性意味的言辞或行为，或基于性别进行侮辱的言辞，而给他人造成敌意性、胁迫性的工作环境。如果工作环境或者文化是性别不友好的或者性冒犯的，即使该行为不针对任何特定职工，也可能构成性骚扰。例如，反复凝视身体敏感部位、淫秽色情材料的展示、“黄段子”、死缠烂打型的示爱、性暗示或令人反感的笑话等。

职场性骚扰比其他场所的性骚扰为害更重。因为职场性骚扰不仅令职工的健康受损，而且侵犯了职工的人格权、平等劳动就业权和安全卫生权，进而危及部分劳动者及其家庭被抚养人的生存权。

二、职场性骚扰的立法

1.施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。以及《妇女权益保障法》第五十八条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。该规定第一次提到性骚扰这一法律术语进行表述。

2.2012年4月28日生效的《女职工劳动保护特别规定》第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。” 该条规定首次针对职场性骚扰，明确了用人单位的义务。

3.2018年12月12日，最高人民法院发布了《关于增加民事案件案由的通知》的规定中，将“性骚扰损害责任纠纷”列为新增民事案由。说明自2019年1月1日开始，性骚扰受害人可以依据《侵权责任法》追究侵权人相关的民事责任。

4.2020年5月28日颁布的《民法典》第一千零一十条规定：违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。该条规定明确作出了对性骚扰的问题，不仅赋予了受害人请求骚扰者承担民事责任的权利，同时也强调单位必须采取制定有效合理的预防、处理措施来防止、禁止性骚扰事件的发生。

三、职场性骚扰与非职场性骚扰的区别

一是行为环境不同。职场性骚扰一般是发生于相关的工作场所之中，而非职场性骚扰的发生环境则没有任何限制，不属于在工作环境当中产生。需要注意强调的是，职场应该从广义上理解，不仅包含工作的地方，而且包含其他与工作内容有关的场所、空间，比如去出差地方、酒店、饭馆等，这样才能更好地保障劳动者权益。

二是行为主体不同。职场性骚扰的主体内容比较窄，而非职场性骚扰的主体没有什么特别要求。职场性骚扰受害人既可能是老板，也可能是职工的上司主管领导或者同事，还有可能是老板的客户，而受害人则只能是职工，不可能是老板。

三是行为方式不同。职场性骚扰的行为方式一般是分为交换好处的性骚扰和不友善工作环境的性骚扰。前者通常用性的欢心换取与工作事务有关的利益，后者则包括不受欢迎的性举动或其他性言行无理地影响了职工的工作绩效，或者造成了一种憎恶的工作环境。非职场性骚扰与工作环境、利益上没有关系，具有一种偶发性的特征。

四是损害后果不同。职场性骚扰损害了劳动者的性羞耻心理、以及侵害了劳动者人格尊严和劳动权益，当然根据《民法典》第一千零一十条的规定理解也包括男性劳动者，而非职场性骚扰与劳动权益本身没有多大的直接关系，主要损害是受害人的性羞耻心理和人格尊严。当然，这只是危害内容的差别，二者危害的本质上是相同的。

四、用人单位如何防治职场性骚扰

根据《民法典》第一千零一十条第二款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。该条款中机关、企业、学校等应该泛指一切在中国境内的独立法人或非法人机构，涵盖了人事关系、劳动关系、劳务关系等用人用工关系。同时该条规定对用人单位来说，增加了更多的责任和义务，如果用人单位未按照该规定进行设置措施，则势必需要承担可能的行政责任和民事赔偿责任。因此，用人单位需要建立健全防治职场性骚扰制度来预防、制止职场性骚扰行为，以实现防治性骚扰、维护职场安全的目的，从而避免和减少承担赔偿责任的法律风险。

（一）用人单位应创建预防性骚扰的工作环境

职场性骚扰大多数发生在工作场所，且具有一定的隐蔽性，一般仅有行为人及受害人知晓，针对职场性骚扰的这一特征的属性，用人单位应提高工作场所的透明度，创造良好的工作环境，建议可以采取以下措施：

一是为减少性骚扰的发生，尽量不要去设置私密性过强、隔音性过强的办公环境，作为单位应当建立开放式、可视化的办公环境或者可以采取集体办公或半封闭式的办公设计，如确需独立的办公环境，尽量采取透明的设计方式，同时避免形成隔音性过强的密闭空间，不给性骚扰创造有利条件。

二是在不侵犯职工隐私权的前提下，可以在工作环境装置监控设备，且尽量不要有留监控死角。单位为管理需要，在办公场所安装摄像设备这一行为本身并不必然构成对职工隐私权的侵犯，现行法律法规也未禁止用人单位安装监控设备，但这并不代表用人单位可以随意使用摄像头。用人单位在办公场所安装摄像设备应受到如下限制：首先，安装监控设备应当按规定进行向公安机关报批备案。其次，应当向职工明示告知，否则有可能因此与职工产生争议。第三，监控应仅限于工作场所环境，监控的内容仅限于与单位的经营活动有关，如单位的更衣室、卫生间、浴室等处不得设置监控设备，换言之，并非用人单位的所有场所都可以安装监控。第四，用人单位对受监控的职工个人隐私信息负有严格保密义务，不得随意公开、泄露。第五，职工有权要求用人单位妥善保存监控信息内容。第六，公民依法享有平等权，单位所安装的摄像设备应面对整个办公场所，不应只针对特定的一个人。

三是鼓励员工尽量使用电子邮件、电话、书面汇报等间接的方式进行工作沟通。这些措施会对欲实施性骚扰的人员起到一定的震慑作用，可有效地遏制潜在的性骚扰。

（二）用人单位应把预防和制止职场性骚扰纳入规章制度

一是制定宣传教育培训制度：预防和制止工作场所性骚扰应纳入单位职工行为手册以及职工入职培训、人力资源管理培训、劳动争议调查处理培训、工会培训等各项培训中，并组织开展宣传教育活动，保证管理者和职工熟知工作场所性骚扰防治制度。

二是制定招聘和就业保障制度：招聘和聘用决定应该基于求职者的资质和岗位要求，招录程序应该公开透明，入职、转岗、裁员、解除、离职等方面的相关规定、程序和做法都应确保公平；重大人事决定应集体讨论决策，并有工会组织和职工的参与和监督防止权力过于集中滋生交换型性骚扰。

三是制定培训、晋升和奖励制度：公开宣传所有培训及晋升信息，采用公正客观的绩效评估体系来衡量职工的工作表现，以确保评估和晋升都是在能力和绩效的基础之上做出。建立公平的评价机制，用人单位开展的各种评优、评奖活动都应子以公示，使所有职工了解获得奖励的机会。通过建立科学、民主、透明的职业发展和评估奖励制度，保障职工不因为了获得培训、晋升和奖励机会而遭受性骚扰。

四是制定薪酬制度：工资福利分配应根据工作的价值以及职工的资历、工作表现和贡献来确定，避免因决定职工薪酬的权力缺乏约束而产生交换型性骚扰。

五是制定职业安全健康管理制度：建立劳动保护制度和职工劳动保护制度，预防性骚扰行为的发生，以避免损害职工的身心安全和健康；注重对性骚扰受害者的人文关怀和心理疏导，促进职工心理健康。

六是制定集体协商制度：将工作场所性骚扰纳入集体协商调研，通过间卷调查、访谈等方式调查了解本单位性骚扰情况：将预防和制止工作场所性骚扰纳入集体协商议题、集体合同及特别是女职工专项集体合同、劳动安全保健专项集体合同：将调查了解到的相关制度及制度执行、性骚扰存在的隐患等问题纳入监督履约范围。

七是制定合同制度：把对性骚扰零容忍的条款写入劳动合同和对外的合同。将“不实施性骚扰”写进劳动合同的劳动者义务中，并在解除劳动合同情形中增加性骚扰作为严重违纪情形之一。劳动者实施性骚扰的，用人单位可单方解除劳动合同或采取其他措施，且无需向其承担任何责任；给用人单位造成损失的，应予赔偿。如此一来，禁止性骚扰同时成为劳动者的合同义务，一旦劳动者违反该项义务，用人单位可同时依据劳动合同及单位规章制度对性骚扰者采取相应的处理措施，追究其法律责任。在对外的合同中增加“任何一方均不得实施工作场所性骚扰”的条款，以防止和应对来自客户、顾客、合作伙伴等第三方的性骚扰。

八是制定企业社会责任管理体系：工作场所性骚扰属于一种就业性别歧视，按照SA8000、OHSAS18000等认证标准的要求，消除就业歧视、促进性别平等、确保职业安全与健康是企业社会责任管理的核心内容。

（三）用人单位应合规制定禁止职场性骚扰的规章制度

根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规的规定，职工严重违反用人单位的规章制度用人单位可以行使单方解除权。那么“性骚扰行为”势必需要在用人单位的规章制度中明确体现，用人单位才能更好的对职工进行管理和处理，同时也实现了用人单位法定义务的履行。

一是用人单位应当将禁止职场性骚扰写明在规章制度中，要明确性骚扰的定义是什么，可具体列举的形式，如：“违反他人意愿，以语言文字、表情动作、图像视频或其他任何形式的信息使他人产生与性有关联想的反感的行为，无论行为或信息的发出者是否具有骚扰或其他任何不当目的”，并在对未经接收者允许发送性信息、进行性暗示、色情笑话、提出性要求、发生肢体接触等行为进行详细列举出来。这样一方面从规章制度方面做到防止性骚扰的警示，另一方面有利于发生涉嫌性骚扰行为后及时的认定。

二是用人单位在规章制度中应明确规定职场性骚扰行为的制裁措施，可以根据具体职场性骚扰行为的严重程度分一般违纪、较重违纪或严重违纪，并规定不同程度违纪行为具体对应的制裁措施，如警告、调岗、降级、撤职、降薪或解除劳动合同等。要告知全体职工，性骚扰是违法行为，性骚扰实施者需要承担法律责任。

三是用人单位应在规章制度中确定职工存在性骚扰行为的责任。用人单位应在规章制度当中明确规定如果构成性骚扰，用人单位可以单方解除劳动合同。另外，该规章制度必须按照目前的《劳动合同法》第四条规定的要求进行民主程序并进行向职工公示，组织单位职工学习规章制度，并让职工在培训签到表等相关文件上签名，表明职工已悉知单位的规章制度。

（四）建立明确畅通投诉渠道和职场性骚扰处理机制

用人单位应在单位内部设立专门处理职场性骚扰投诉或举报的机构或部门，该专门性机构或部门可考虑设在人力资源部门或单位工会等有关部门。该机构的权限与具体职责及处理程序应明确规定在单位的规章制度中，形成专门机构、相关人员层层负责的监督机制。该机构的具体职责包括但不限于：一是应设置电话、信箱等。二是收到的性骚扰投诉在符合单位内部规定的受理条件时，应及时进行受理；三是对于受理的性骚扰投诉应严格保密，签署保密协议，防止投诉人或处理投诉的人受到打击报复；四是受理投诉后，在一定期限内及时展开秘密调查，提取并保存相关有效证据；五是受理投诉后应及时采取适当措施避免投诉人再次受到性骚扰，指导投诉职工对相关证据进行收集固定并留存；六是对投诉事宜进行调查时，注意不得侵犯职工的隐私；七是对于受理的投诉，未经调查证实，不得对被投诉职工进行处理，或将该情况泄露给第三方，以防侵犯职工的名誉权或由此产生劳动争议纠纷。

另外，用人单位应针对性骚扰投诉建立专门的应对机制。通过投诉、调查、内部处理等程序环节，形成一套完善有序的工作机制。同时针对每一环节，制定详细的处理规范，尤其是受理投诉及调查环节，比如：一旦发生或有职工投诉被性骚扰，用人单位应尽快启动调查程序，积极调查了解具体情况，走访调查，并收集和固定相关证据，具体包括：如事发时的监控录像、照片、骚扰者自述的事情经过等。用人单位需注意投诉问题证实前的一切沟通内容和信息均应严格保密，并且需确保负责处理投诉的人员与性骚扰被投诉人不存在利益冲突，避免职工因对单位内部投诉渠道缺乏信任而跳过单位内部处理，直接行径诉讼途径，并同时主张要求单位的法律责任。

五、结语

尽管目前尚未有具体相关职场性骚扰方面的实施细则，但《民法典》实施后，用人单位就必须依照第一千零一十条规定，履行反性骚扰义务，设立合理的预防、受理投诉、调查处置措施，势必要促使用人单位需要修改和完善其规章制度，以实现用人单位法定义务的实际履行。避免职场性骚扰的发生，亦避免用人单位承担行政、民事赔偿责任的风险。同时随着我们国家企业在国际市场上表现越发突出，越发注重企业全球合规治理的情况下，中国企业应当参考其他国家和地区对雇主实施禁止职场性骚扰的指导或规定，以更好地制止、预防和化解职场骚扰。设立单位内部清晰的规章制度，制定职场性骚扰申诉程序与流程，对职工进行有效的培训从而保障其知晓权利以及单位内部严格的违规惩戒措施，从而在工作场所内部形成职场性骚扰“零容忍”的企业文化，有效防治因职场性骚扰产生的劳资争议或民事纠纷。