担保人视角下的动产担保

张怡然

（广州港合诚融资担保有限公司，广东 广州 510000）

距民法典2021年1月1日施行倒计时三月余，在学习过程中，发现动产可以设定所有权保留、让与担保、一般抵押、浮动抵押、最高额抵押、质押、超级优先权等担保性质的权利，如何在动产上设置担保权利，多种担保权利如何选择？本文将从动产担保性质和七种担保性质的权利进行分享，希望对担保人在设置反担保或控制业务风险时有所得益。

第一部分：动产担保性质

第一，动产担保属于担保物权。根据《民法典》第三百八十六条规定，“担保物权是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”可见，担保物权本质是就担保财产优先受偿的权利，进而将客户财产设置为反担物或确定抵质押率时应综合考虑担保财产的变现能力、流通性及受偿顺位。

第二，担保具有从属性。《九民纪要》第54条独立担保条款规定，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。”

结合我国当下非银行金融机构的监管政策，外加融资性担保公司以担保为主营业务，知悉独立保函的法律风险，并有承担相应法律责任的能力，因此担保公司具有开立独立保函的主体资格。但在业务开展中，鉴于独立保函在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，无论基础交易是否成立、是否有效、是否真实，开立人均要进行代偿，业务风险较大，建议担保人谨慎使用独立保函。

第二部分：七种担保性质的权利

动产可以设定所有权保留、让与担保、一般抵押、浮动抵押、最高额抵押、质押、超级优先权等担保性质的权利，随着社会的高速发展，业务模式的创新，新型担保方式也将不断衍生。初步梳理了《民法典》中与担保人关联度较高的上述七种担保性质的权利。

第一，所有权保留。《民法典》第六百四十一条规定，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”

分期付款是买卖合同中的常态，针对分期买卖合同项下财产是否可设定动产担保？以不设定为原则，以符合一定条件的为例外。根据《买卖合同司法解释》第三十六条规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”若货款已支付75%以上，可以考虑将该财产作为反担保物。

第二，让与担保。《九民纪要》第71条规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”

让与担保可简单理解为，债务人或第三人将财产所有权转移至债权人名下，但债权人未支付对价，该转让行为仅作为主债权的担保，债权人虽然形式上具备该财产所有权，实质上债权人仅享有就该财产优先受偿的权利。开展业务时，一方面可以与客户协商以转移财产所有权的方式作为反担保，另一方面要重点审查反担保人获得所有权时是否有支付合理对价。

第三，一般抵押。《民法典》第三百九十四条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

《民法典》新增“海域使用权”作为可抵押财产，担保人深挖担保财产多了一种选择。而针对不可抵押财产，司法判例中已出现了营利法人的设施被认定为公益设施的情形，因此考虑反担保物时要甄别担保财产是否属于公益设施。

第四，浮动抵押。《民法典》第三百九十六条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”

浮动抵押财产是在反担保人控制之下，且在未转换为固定抵押之前，财产处于流动状态，反担保人仍在正常经营销售，因此浮动抵押不应是反担保措施的首选，假设在迫不得已之下选择了浮动抵押，要重点关注反担保人的经营情况，且需要定期或不定期现场走访。

第五，最高额抵押。《民法典》第四百二十条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

关于最高额抵押担保的是最高额本金，还是最高额债权，理论和司法实践中均没有统一意见。在民商事“物权法定，合同意定”原则下，无特殊无效情形，一般会尊重当事人协商一致的意思表示，因此建议在合同中明确担保的是最高额本金，最大程度保护担保权人的权利。

第六，质押。《民法典》第四百二十五条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

动产质押一定要完成交付，假设用大宗商品作为质物，担保权人一般无能力自我保管，大概率操作方式为将委托有资质的第三方进行监管。对于监管，司法实践中曾出现出质人委托监管，导致质权未设立的案例，因此建议担保人设立质权时，最优的选择为独立委托监管，完成交付并支付监管费用，保障质权得以设立。

本次分享只是简单介绍动产可以设置六种担保性质的权利，以及每种担保需要注意的基本风险点，至于担保人如何在业务过程中选择反担保物，在客户完全配合的理想状态下，最能保障担保权人的方式是超级优先权，并在合同中约定不得在担保财产上设立留置权。其次是选择担保权人拥有较强控制力、能占有担保财产的让与担保和质押。另，在设置反担保措施时，担保权人除了要选择合适的担保方式，还要查明担保财产是否已设定其他担保，以及判断将来可能设定的担保权利可能产生的影响，尽量确保自己是就担保财产优先受偿的第一顺位。