互联网即时通讯领域谣言法律规制问题及破解

吴太轩 何昊洋

西南政法大学，重庆 401120

一、互联网即时通讯领域谣言特点

谣言是指无事实根据、未经权威渠道证实或官方明令禁止且被广泛传播的消息和言论[1]。作为一种普遍社会舆论现象，谣言贯穿社会生活各领域，传播方式多样。一般认为，通过网络渠道传播和扩散的谣言即为网络谣言。基于传播环境与传播方式不同，网络谣言危害更大，不仅扰乱社会秩序、危害社会稳定，还会损害社会公共利益，削弱政府公信力，具有极大破坏力。从传播学角度而言，从谣言到网络谣言只是传播平台与路径发生变化，网络并未赋予谣言新的本质特征。但此类定义却无法为法学学科采用，原因在于，仅借用传播学观点，以“虚假”或“未经证实”界定网络谣言，可能导致网络谣言与一般网络言论间界限模糊，无形中扩大行政机关规制权力[2]，限制公民言论自由。质言之，仅以“虚假”或“未经证实”两要素定义法学领域中的网络谣言不免有失偏颇。最高人民法院亦认为，执法机关在面对虚假信息时应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度，及其对事物的认知能力。“只要信息基本属实，发布者、传播者主观上并无恶意，行为客观上并未造成严重的危害，我们对这样的‘虚假信息’理应保持宽容态度。”①人民法院新闻传媒总社：《治理有关新型冠状病毒感染的肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了！》，新华网http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-01/28/c_1125508460.htm，最后访问日期：2020-2-9。因此，正确界定网络谣言，尚需考虑言论自由这一因素。德国法即将言论自由保护的言论区分为意见表达和事实陈述，并根据二者受保护的价值基础提供不同程度保护，这不仅是德国宪法处理言论自由保护问题的基本架构，亦是下位阶法处理言论自由与其他权益保护间冲突的重要依据。我国最高人民法院于1993年颁布的《关于审理名誉权若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，第8条“对于批评性文章引起的名誉权纠纷是否构成侵权”的解答实际上为言论自由是否侵害名誉权设置了具体判断标准②《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条：“问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”。具体而言，对事实陈述类言论，《解答》的判别标准是“基本真实”“基本属实”或“基本内容失实”，而对意见表达类言论，则要求达到“侮辱”程度方能认定侵权。由上述分析可知，德国法与《解答》均倾向于将谣言分类从而确立不同侵权标准。因此，要兼顾言论自由和谣言规制，首先要明确谣言的违法要件[3]。在此基础上，可将网络谣言定义为在网络平台上散布、传播的与主要事实存有较大差异的描述性话语或恶意中伤他人的评论性话语。

互联网即时通讯技术自上世纪90年代依托互联网技术开始迅速革新，新兴互联网即时通讯行业一度改变了人们的交流模式，以时尚、便捷、多元的人际交往方式成为使用频率最高的网络工具。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《2015年中国社交应用用户行为研究报告》，即时通讯工具定义为“能够通过有线或者无线设备登陆互联网，实现用户间文字、语音或者视频等实时沟通方式的软件”③CNNIC：《2015年中国社交应用用户行为研究报告》，http：//www.199it.com/archives/460224.html，访问日期：2019年4月9日。。国家互联网信息办公室2014年发布的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第二条第二款将即时通信工具界定为：“基于互联网面向终端使用者提供即时信息交流服务的应用。”但并非所有具有互联网即时通讯功能的工具均为互联网即时通讯工具。微博、贴吧、知乎等软件均具有私信功能，但就其主要功能而言均属互联网社交网站类应用，旨在为使用者搭建一个社会网络或社会连接平台，而非作为特定聊天工具。若将所有具有互联网即时通讯功能的软件均纳入互联网即时通讯工具范畴，会在一定程度上模糊这些软件的自身定位。能否把一种软件视为互联网即时通讯工具，不能仅关注产品功能，还应着重考量经营者市场定位，明晰经营者是针对哪一领域而开发，从其经营策略或服务上判断。

相较前述互联网应用，即时通讯工具是旨在为两人或多人使用网络即时传递文字信息、档案、语音与视频交流的应用软件，具有信息传递即时性双向互动性、私密性及信息形式多元化等特征。因此，虽然互联网即时通讯领域的谣言传播本质上仍属网络谣言，但基于互联网即时通讯工具小范围私密性交流特点，以微信、QQ为代表的互联网即时通讯工具用户间关系紧密度更高，通常呈现出“熟人社会”特征，借助互联网即时通讯工具传播的谣言相较于一般网络谣言呈现出以下特点：

一是生活类谣言居多，且多以“科学性”混淆视听，传播者转发时常出于“利他心态”。互联网即时通讯工具用户交流圈较私密，好友关系往往是现实社会关系在虚拟世界的延伸，以线下关系为基础，线上沟通会更加直接。在这种人际关系相对封闭、去中心化的传播平台中，发布与公众健康和公众安全的谣言更易唤起好友共鸣，也更易在利他心态下发生二次甚至多次传播④微信安全中心于2015年5月-6月期间总结经用户举报的谣言后发现，处理最多的谣言分别为“公序良俗类”（24.4%）、“失实报道类”（23.8%）和“食品安全类”（16.2%）。http：//mt.sohu.com/20150717/n416978078.shtml，访问日期：2017年8月17日。。而以“科学性”“可靠性”为特点的谣言更易在“强关系网络”中达到传播目的，从而导致谣言传播范围的广域性。

二是谣言持续时间长，自净能力弱。社会心理学家奥尔波特和波斯特曼在《谣言心理学》中提出“谣言公式”：R=I×A。即谣言（rumor）由事物的重要性（importance）与证据的模糊性（ambiguity）共同作用引起。如前所述，互联网即时通讯工具领域谣言多与大众身体健康或权利保障相关，而相较于其他社交应用，互联网即时通讯工具往往局限于较小社交范围，因此，借助互联网即时通讯工具传播的谣言往往持续更长时间。以微博与微信为例，微博谣言虽传播迅猛，但官方媒体、大众媒体、意见领袖等能在第一时间发布辟谣信息，谣言信息很难长时间占据热点空间，存续周期较短，延续性不足。反观微信，尽管该领域谣言传播具有显著封闭性特征，但微信中用户信息多源自熟识者，平等的交流地位使得类似微博“大V”之类的意见领袖消失，进而导致微信谣言很难实现自身净化。进言之，信息覆盖面狭窄、自我清洁能力弱、反馈机制缺位和相对闭合的传播模式还会使谣言易在互联网即时通讯工具中“死灰复燃”⑤2016年11月引起巨大争议的“罗一笑事件”让朋友圈在利他主义情怀包装下成为谣言传播助推器。理性思维、批判性思维往往被互联网即时通讯工具用户主动放弃，只剩下“举手之劳”和“趋利避害”的人性缺陷。。

二、互联网即时通讯领域造谣、传谣的民事规制

我国在司法实践中更倾向于采用行政法和刑法规制互联网领域谣言，但总结部分互联网应用普及较早、互联网科技发展水平较高的国家相关经验发现，很多国家倾向于追究即时通讯领域造谣者的民事责任。以美国为例，联邦政府和州政府立法大多强调网络谣言的民事法律责任，而刑法中很少规定言论表达相关犯罪[4]。再如韩国，随着2007年《信息通信网利用促进及信息保护相关法律》在国会通过，“网络实名制”正式实施。但仅五年之后，此制度就因引发诸多矛盾而被废除，从此韩国开始倾向于以民事责任规范网络秩序。分析美、韩两国司法实践经验可知：单纯政府主导的强权干涉并非治理互联网即时通讯工具领域谣言的最佳办法，重视民事责任的作用对解决此问题大有裨益。

（一）互联网即时通讯领域造谣、传谣行为民事规制不足

自我国最高人民法院相继出台《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》与《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以来，网络侵权案件中诸如侵权行为地无法确认、被告网络用户真实身份无法获取等传统难题得到回应，民法规制互联网领域违法现象的制度体系更趋完善，但整体而言，尚存在疏漏。

1.受害者为不特定多数人。一般而言，互联网即时通讯工具领域谣言的受害者可对谣言传播者提起名誉权诉讼，亦可对编造谣言的主体主张损害赔偿，但对没有特定侵害对象、危害社会公共利益的互联网即时通讯领域谣言而言，如何使造谣者、传谣者承担相应民事责任一直是理论和实践难题。2007年11月27日，因江苏省响水县工业园区“传来异味”，氯气泄漏的消息在手机短信和QQ中广泛传播，最终竟演变为一场因“化工厂即将要爆炸”而开始的“万人大逃亡”，造成八人死亡、四十余人受伤的惨痛后果。此类造谣传谣行为完全满足一般侵权责任的“行为”“过错”“因果关系”和“损害事实”四个构成要件，符合《侵权责任法》规制条件。但在司法实践中这类案件由谁提起诉讼、是否适用公益诉讼仍存争议，亟待解决。

2.赔偿方式偏重金钱给付。在民事责任体系中，赔礼道歉和赔偿损失同等重要，前者是精神层面赔偿，后者是物质赔偿，二者均属于受害人合理诉求。我国自古以来重视“礼治”，“以礼入法”“出法入礼”构成传统中国社会治理的基本特征。因此当“失礼”之时，便需“服礼”，而“服礼”的主要途径就是赔礼道歉。我国第一部民法典草案《大清民律草案》之961条规定：审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害人为恢复名誉之适当处分，以代损害赔偿或于恢复名誉外更命其为损害赔偿。除文化传统使然外，赔礼道歉法律化也有利于化解人格利益无法用金钱衡量、难以寻求合适途径予以补救的窘境。互联网即时通讯工具在为大众提供更便捷话语平台的同时，也加大了公民名誉权遭受侵犯的风险，许多言论经由即时通讯平台“发酵”式传播后已不再为提供者或传播者所掌控。在网络侵权案件裁判中适用赔礼道歉方式更利弥补受害者人格利益损失，亦有助于互联网良好舆论氛围的形成。在现今互联网即时通讯工具名誉权纠纷诉讼中，《侵权责任法》明确规定的赔礼道歉尚未被司法机关裁判案件时广泛适用，我国现行立法中亦无措施保证赔礼道歉的执行。

（二）互联网即时通讯领域造谣、传谣民事规制的完善

互联网即时通讯领域造谣、传谣案件日益增多的背后呈现诸多特殊性。为提高民法在网络空间内的适用性、保护网络公共利益，有效利用民法规制，提出下述建议以供参考：

1.确立网络侵权案件的民事公益诉讼制度，将互联网即时通讯领域谣言侵害不特定多数人利益的诉讼纳入其中。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。互联网即时通讯领域恐怖谣言（如“艾滋病患者当街拿针头扎人”）、灾害谣言（如“XX地发生或即将发生XX灾害”）和产品安全谣言（如“毒西瓜”事件）等往往借助人们的恐慌心理和利他心态被大量转发从而大规模传播，造成社会风险系数增高、公众情绪不稳定等负面后果，为社会公共利益的实现埋下隐患。当达到“侵害社会公共利益”层面时，必然已有不特定多数个体遭受了利益损失。以“毒西瓜”谣言为例，早在2006年海南省瓜农就因“给西瓜注射红药水”谣言而损失3 000万元⑥参见新浪网：《海南西瓜注红药水谣言流传瓜农损失三千万》，http：//sx.sina.com.cn/news/kuai/2012-05-16/28073_2.html，访问日期：2019年11月26日。。2016年一则“2万吨毒西瓜流入全国各地”谣言再次致使四川瓜农四千余吨西瓜滞销。即使多家权威媒体在第一时间辟谣，但瓜农的损失无法挽回。为保护在类似事件中不特定多数人的利益，用公益诉讼方式使造谣者承担相应民事责任符合《侵权责任法》与《民事诉讼法》立法精神。

2.在司法实践中突出赔礼道歉的作用，并确保执行。赔礼道歉能有效降低双方矛盾、实现定纷止争效果。法院在互联网即时通讯工具领域谣言侵犯名誉权案件的裁判中应将赔礼道歉作为常用侵权责任的承担方式，消除谣言对受害者的负面影响并从源头上切断谣言传播。同时，还应出台相应规定确保赔礼道歉的落实，保障公民名誉权和单位商誉权。具言之，因互联网即时通讯领域谣言侵权的特殊性，道歉方式应以书面道歉和媒体道歉为主。一方面，收到书面道歉的被侵权人可将之公布于网络，让关注者知悉自己的受害者身份；另一方面，媒体道歉则应是在特定时间在谣言来源的媒体上发布经法院审查的道歉信息，在第一批接触谣言的受众面前辟谣。如2015年10月15日，衢州市公安局衢州经济开发区分局东港派出所就通过让在QQ群里传播永晟达公司负面消息的郑海军当场向永晟达公司法定代表人道歉，并于涉事QQ群发表道歉声明方式调解双方纠纷，事后永晟达公司明确表示放弃追究郑海军其他法律责任。

对拒不赔礼道歉的侵权人，可依照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条处理，即“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。”这种方式相当于被侵权人得到一份书面道歉，同样可达到修补因互联网即时通讯平台谣言造成精神创伤的效果。

三、互联网即时通讯领域造谣、传谣行为的行政规制

实践中，行政机关往往作为破除各类谣言的先行者出现，承担更多规制职能。以行政手段规制互联网即时通讯领域谣言也是最有效、便捷和普遍的方式。学者曾统计涉及“网络谣言”的80起案件，发现其中共有58起案件的当事人被处以行政处罚，占案件总数的73%。但整体而言，行政法体系的不健全和行政部门治理方式单一致使行政规制优势难以彰显。

（一）互联网即时通讯领域造谣、传谣行为行政规制难题

1.权力滥用时有发生，规制方式存在不足。互联网即时通讯领域谣言的行政规制暴露出规制手段合法性存疑、程序性制约不足问题，主要是针对行政机关时常采用的“删帖、封号”等手段而言⑦“删帖”是指将某位论坛参与者帖子删除的行为，也可泛指删除相关言论的行为。“封号”是指官方对违规账号暂时或永久性封禁的行为。。“删帖、封号”等行为实际上限制了公民的言论自由，甚至可能在一定程度上剥夺相对人未来通过网络平台发表言论的资格。这类行为实为侵益性行政行为，在公法领域内必须具有明确的法律授权方得为之[2]。而根据《侵权责任法》第36条第2款规定，删除相关链接或图文、封号应是网络服务提供者行为，应由网络服务提供者实施，而不应由行政机关具体操作⑧《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。。换言之，当前行政机关并无法定权力采用“删帖、封号”方式解决网络谣言问题。但现实中无论是行为人确实发布了传播谣言的文章，或是仅表达疑问、想法和意见，行政机关采取“删除”“封号”“禁言”的做法予以回应早已司空见惯。行政机关在治理互联网即时通讯工具领域谣言时的“一刀切”现象，极易引起公众不满。

根据我国《行政处罚法》第3条第2款，没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第4条亦规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。依照目前法律法规，“删帖、封号”等强制性手段并无明确法律授权，行政机关更像是在“以非法方式打击非法行为”。

此外，行政机关勒令网络服务提供者“删帖”“封号”的行为也会造成相对人寻求救济无门的困境。原因在于，此类行为虽实质上由行政机关做出，但表面上与行政机关无关，相对人既无法通过行政诉讼法针对行政机关提起行政复议或行政诉讼，也不能将网络服务提供者视为行政法授权的机关或组织提起行政复议或行政诉讼，而通过民事诉讼解决实则触及不到该行为本质，即使相对人提起民事诉讼，法院一般也不愿受理[2]。

2.专业人员缺乏，制裁性执法色彩浓厚。缺乏具有专业素质和行政理论知识的执法人员是又一现实难题。互联网发展日新月异，互联网即时通讯工具也在不断推陈出新、更新换代。执法人员需要花费大量时间了解和掌握最新情况。同时，借助互联网即时通讯工具传播的谣言内容涉及众多领域，如执法人员没有较好学科背景支撑，难以实现对谣言的有效治理。我国网络谣言执法始于1988年，但公安部、国家安全部、保密局、商用密码管理办公室以及工业和信息化部多部门协作管理互联网信息内容的方式本身不利于成立一支专门负责打击互联网信息内容违法行为的高素质精干队伍，且我国并未建立专门网络警察培训机制，导致网络警察执法能力无法与时俱进。缺乏专业执法技术人员的行政机关主要倚靠事后制裁手段规制互联网即时通讯工具领域的谣言，而事后制裁的滞后性往往导致行政机关饱受外界质疑。以2015年天津爆炸案为例，事故发生后，法制晚报、新京报、北京青年报等媒体在第一时间报道了爆炸消息，但官方却迟迟没有回应，只是不断删除有关天津爆炸案的讨论，并对有些发言较多的用户采取直接“封号”方式。天津电视台甚至在爆炸发生后第二天上午一直在播放韩剧，一篇名为“世界都在看天津天津却在看韩剧”的文章由此在互联网即时通讯工具上迅速蹿红，让后来行政机关的解释与辟谣力度大打折扣。

（二）互联网即时通讯领域造谣、传谣行为行政规制的对策

尽管我国已陆续出台《互联网信息服务管理办法》等法律法规，但仍旧面临许多难题。明确谣言监管主体、明晰政府管理边界、将问题细化于法规之中，才是解决互联网即时通讯领域谣言问题最有效方式。

1.确立相关行政程序，解决权力滥用问题。用法律为行政权力划定边界不仅是依法治国的必然要求，也是行政法自身价值的体现。依照行政法“法无授权不可为”的价值理念，有必要对行政机关规制互联网即时通讯领域谣言的执法活动开列“权力清单”，既能明确行政机关打击谣言的合法性，又能使公权力在法律规范下合理运行，给予行政相对人以相应权利，在保护一般公民权利的同时，避免行政机关过度介入公共讨论。

2.补充运用线下方式，加大辟谣力度。英国将整治谣言作为社会危机管理的一部分，在各社区设立公民咨询局，解答民众疑惑。公民咨询局由政府设立，组成人员大多是具有相应专业知识的志愿者，是免费为社会公众提供与法律相关服务的机构。该机构与政府、议会等组织关系密切，所提供信息具有一定权威性。西班牙巴塞罗那市也有一套降低谣言影响的措施，该市政府招募和培训了一批“抵制谣言代理人”，专门从事破除谣言和向社区邻里传播真相的工作。抵制谣言代理人拥有全面而准确的消息，在事件发生后能够迅速澄清。目前，巴塞罗那已有350余名抵制网络谣言代理人，其他国家和城市也在纷纷效仿[8]。

此种通过线下设立专门机关打击网络谣言的做法殊值借鉴，结合我国国情和互联网即时通讯工具领域谣言传播特点，可考虑让街道办或居委会承担这一职能。公众对谣言的偏听偏信，很大程度上源于没有渠道了解“真相”。如微信于2016年就开通了官方辟谣助手“谣言过滤器”，定期公布微信领域传播率最高的谣言，但互联网用户对其关注度却不如一个有影响力的公众号。

3.完善线上规制方式，做好信息公开发布工作。行政机关面对谣言时往往采取“堵”而不“疏”的措施。但压制公民讨论却不发布官方回应的处理方式只会加剧大众焦虑心理，甚至引发对抗性情绪。有学者认为，行政机关在面对互联网谣言肆虐时最有效措施是：（1）提醒公众事件核心是什么；（2）及时发布最新权威消息，避免公众被谣言蒙蔽；（3）在探索真相、寻求解决方案方面与社会公众保持密切互动；（4）寻求与社会公众对话的长期、稳定的方式[9]。鉴于互联网即时通讯工具半封闭性特征，行政机关在治理时更应注重透明执法，将每一则谣言的处理具体落实到造谣者和传谣者身上，同时借助微信公众号或微博等新媒体列出其违法事由，在打击互联网即时通讯工具领域谣言的同时，加大对公众的普法教育力度。

四、互联网即时通讯领域造谣、传谣行为的刑事规制

作为社会保障的“最后法”，刑法通常代表法律体系中最为严厉的处罚。针对网络谣言，刑法在适用过程中既要保障公民言论自由不受侵犯，也要对滥用言论自由严重危害国家安全、社会秩序和个人生活的行为予以刑罚制裁，实现自由和秩序的双重价值目标[10]。同时，刑法适用也应保持谦抑性和谨慎性，在保障公民权利和维护社会秩序间寻求平衡。

（一）互联网即时通讯领域造谣、传谣行为的刑事规制困境

我国《刑法》中有诸多条文涉及谣言规制内容⑨如《刑法》第234条规定的诬告陷害罪，第246条规定的侮辱罪、诽谤罪，第291条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等。。但基于网络谣言内容多样、形式多变，完全符合《刑法》规定的仅占少数。网络谣言的刑法规制本就存在不足，而互联网即时通讯工具相较于其他互联网产品具有私密性较强、关系较稳固等特征，更使得这一领域的谣言规制面临诸多困境。

1.谣言规制与言论自由保护冲突。在我国，公民论自由是受宪法保护的基本权利，通过互联网即时通讯工具在网络空间发声已成为当下公民行使言论自由权的最佳途径。这也使部分谣言的传播披上了“言论自由”外衣，处罚会让部分公众认为自身言论自由受到侵犯；但若放任不管，则网络空间内又有谣言泛滥风险。网络谣言和言论自由的界限在我国刑事立法中并未明确区分，司法机关往往难以把握打击谣言和保护言论自由之间的尺度，“吴保全案”⑩39岁的内蒙古乌海市男子吴保全，因在网上发帖批评鄂尔多斯市政府乱征土地，2007年和2008年两度被内蒙古鄂尔多斯市警方跨省抓捕，第一次被刑拘10天，第二次以诽谤罪被判刑1年。吴不服而上诉，鄂尔多斯市中院以事实不清为由裁定重审。结果，在没有新增犯罪事实的前提下，刑期却从1年改判至2年。和“王帅案”⑪⑪河南省灵宝市24岁的青年王帅，因网上发帖批评家乡政府违法占地问题，被当地公安部门派人到上海捉拿“归案”。在上海和灵宝两地的看守所，共被关押8天。正是这两者冲突的典型事例。如何区分网络谣言与真正自由言论，关系到互联网即时通讯工具的谣言规制能否取得实效。

2.互联网即时通讯工具谣言界定困难。以刑法规制某一行为的前提必须是该行为具备犯罪基本特征，即“刑事违法性”“严重社会危害性”和“应受刑法处罚性”。长期以来，我国《刑法》规制网络谣言的标准集中于严重社会危害性。但通过分析刑法法条和相关司法解释，发现互联网即时通讯领域谣言界定较困难，主要表现为：一方面，互联网领域是否属于“公共场所”，在互联网即时通讯工具上传播信息是否具有“公共性”，目前尚无定论。在我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前，非虚假恐怖信息的网络谣言，如未造成特定个体损失，即使引起较大负面影响，也难以根据刑法条文规制。“秦火火”案揭开了司法机关适用新罪名治理网络谣言的序幕，以“寻衅滋事罪”定罪即是认定互联网空间属于“公共空间”的体现。我国《刑法》开始在互联网即时通讯工具的谣言治理中发挥更大作用。但两高出台的此项《解释》也招致不少批评。反对方认为，根据我国《刑法》第291条规定，“公共场所”是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等物理空间，并不包括网络空间。因此，将“公共场所”扩展到网络空间超出立法者原意，是一种类推解释，违背了罪刑法定原则。在以熟人社交为特点的互联网即时通讯工具平台，信息传播空间似乎较之一般的互联网空间有所缩小，这是否又将影响对其公共性的认定也成为一个值得考虑的问题。

另一方面，借助互联网即时通讯工具传播谣言，诽谤政府机关的行为难以纳入我国现行刑法规制范围内。现代社会中，公民可在法律许可范围内行使监督政府的权利，互联网即时通讯工具为这一权利的行使提供有效路径。借助互联网即时通讯工具发布、交流政府机关有关信息，成为互联网即时通讯工具信息传播的重要部分。但任何权利均有被滥用的风险，一些人打着“言论自由”旗号编造虚假信息诽谤政府部门。因传统刑法理论中诽谤罪侵犯的客体只能是自然人人格尊严和名誉权，其行为结果是足以贬损他人的人格与名誉，因此政府等公权力机关自然无法成为犯罪对象。但“名誉对于国家是重要的，损害国家机关名誉的行为危害性也是严重的。捏造、散布虚假事实，严重破坏机关名誉，其社会危害性甚于对公民个人、法人名誉的损害。诽谤公民、法人的行为应受刑罚处罚，则诽谤国家机关的行为也理当予以治罪。”[11]2007年“吴保全案”和2008年“王帅案”司法机关最终以诽谤罪结案，尽管此判定与诽谤罪的犯罪构成存在冲突。因此，如何在将借助互联网即时通讯工具散布损害国家机关名誉的谣言纳入我国刑法规制范围的同时，保护好公民对公权力机关的正当监督权，仍旧是一个难题。

（二）互联网即时通讯领域造谣、传谣行为的刑事规制建议

1.互联网即时通讯工具提供的社交平台应认定为公共空间。将互联网即时通讯工具提供的社交平台定义为“公共空间”是刑法规制互联网即时通讯工具谣言的理论前提。首先，网络空间可以成为“公共场所”。依据法解释学基本原理，《刑法》第291条规定的“公共空间”应解释为物理空间，但随着人们网络生活日益丰富，网络空间行为已然成为现实社会活动的延伸，因此，作为社会行为规范的法律应同时进入网络空间。从实证角度而言，司法实践已开始对某些概念进行信息化解释。以我国《刑法》第367条为例，条文中的“淫秽物品”应当指淫秽书刊、影片、录像带、录音带等实物，并不包括信息数据⑫⑫《中华人民共和国刑法》第367条对淫秽物品的界定是“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品。”⑬法制日报：《法大教授曲新久：一个较为科学合理的刑法解释》，http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201309/12/t20130912_1487542.sht⁃ml，访问日期：2019年11月25日。。而目前司法实践中将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息，均作为“淫秽物品”对待⑬⑫《中华人民共和国刑法》第367条对淫秽物品的界定是“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品。”⑬法制日报：《法大教授曲新久：一个较为科学合理的刑法解释》，http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201309/12/t20130912_1487542.sht⁃ml，访问日期：2019年11月25日。。

其次，尽管互联网即时通讯工具提供的交流平台具有一定私密性，与其他社交媒体形成的公共话语空间有较大区别，但互联网即时通讯工具谣言的刑法规制应将是否造成损害后果作为一项判断标准。规制谣言的目的在于营造良好舆论秩序。一则被广泛传播的谣言最初来源于微信朋友圈还是某网站并不重要，只要其造成严重后果即应追根溯源，找到最初责任人。从此层面而言，互联网即时通讯工具的传播空间与普通网络空间并无实质区别，也具备公共性特点。

2.明确言论自由权边界。对借助互联网即时通讯工具侵犯他人名誉权的行为，我国刑法主要通过诽谤罪规制，但涉及公众人物或政府机关时，诽谤罪的认定却存在争议。之所以对官员和公众人物的名誉权案件作特殊处理，原因有三：一是关系到对公众人物的舆论监督，一旦有事实出入就认为是诽谤，那么公众的言论自由权可能受到侵害；二是公众人物可以接触媒体，反驳所谓的“诽谤”；三是民众检举政府官员滥用权力时往往无法完全揭露事实[12]。因此，界定此种情况下言论自由的边界应成为重点内容。

对此，我国刑法可尝试引入美国“明显且即刻危险原则”和“真实恶意原则”框定言论自由权的界限。“明显且即刻危险原则”肇始于“申克诉合众国”一案。具言之，该原则包括：第一，言论发表者具有通过其言论破坏既存社会秩序的主观故意，否则不应受到惩罚；第二，必须达到言论对社会秩序极有可能或已造成重大、明显而实质性损害的程度，才可以牺牲言论自由利益，惩罚发表言论的行为[13]。“真实恶意原则”来源于美国联邦最高法院大法官布伦南在“《纽约时报》诉政府官员沙利文”一案的判决书：“政府人员如要在新闻诽谤案件胜诉，必须证明新闻媒体具有真正的恶意——明知虚假或不计后果地漠视真假。”[14]根据此原则，官员在处理公共事务过程中遭受批评和指责而导致个人名誉受到损害，除非其能够举证证明媒体明知内容虚假但仍刊登或对报道内容有疑问却不核实，否则不能以诽谤罪起诉并要求金钱赔偿。后来，美国联邦法院将“真实恶意原则”扩大适用于大量案件的审判，最终对一般公众人物也可适用。

这两项原则均强调行为人的主观故意性与结果危害性。我国在界定言论自由权边界时，也宜采纳同等判断原则，将行为人主观故意及行为后果作为判断标准。因此，如果互联网即时通讯领域的谣言传播未造成较大危害后果，可免于刑法规制，此时适用行政法或民法更适合。值得注意的是，上述两项原则仅适用于公众人物的名誉权纠纷案件中，一般名誉权纠纷案件不具有公众知情权与特定人物名誉权之间的冲突，因此不具有适用此两项原则的条件。此时适用《解答》第8条判别更为适宜，即对事实陈述类言论，考量其是否达到“基本内容失实”程度，而对意见表达类言论，应考量其是否构成“侮辱”行为。

此外，当“名誉权”主体为政府时，对诽谤政府行为的认定依然可参考上述两项原则。正如美国联邦最高法院前大法官布伦南所言，在公共事务讨论中，政府官员诉求名誉赔偿的法律前提相当严格。政府官员必须证明所诉称的不实言论是某人在“明知其言论虚假或者完全无视事实真伪的情况下”，基于“确实恶意”发表的言论，才能被判定为诽谤罪名成立的依据，而不仅基于普通意义上的“恶意的意图”。公民对社会问题的争论应是“自由、热烈和开放的”，政府不能以某些言论带有“过激、刻薄”色彩，或对政府及其官员言辞激烈的批评，就以诽谤罪规制。

我国宪法明确赋予公民对政府监督、批评的权利，不能因公民对政府的批评建议有可能不理性而在事实上否决此项权利。对于针对政府的言论也可适用“明显且即刻危险原则”和“真实恶意原则”。如不能证明公民在提出建议时存有主观故意，则不能以诽谤罪入刑。公民诽谤政府的行为，造成严重后果的，可以危害国家安全罪规制，也可通过行政法规制。唯有明确证实行为人传播谣言时存在明显故意且造成严重后果，方可将其纳入刑法规制范围。