商事中“空转费”的法律规制①

陈 杰

一、问题的提出

商铺是商业活动中不可或缺的基础，一般情况下，租赁是商人通常获取商铺的方式。 这样可以将大量的资金投入到后续的经营活动中，随之而来，商铺租赁关系中“空转费”的纠纷层出不穷，由于缺乏明文的法律依据，导致各地法院关于商铺空转费纠纷的处理“同案不同判”的情况较为突出。在商事交易活动中，除个别情况下，商铺承租人寄希望通过收取“空转费”来弥补之前的经营投入。 由于商铺的稀缺性和独一无二性，从而导致转让费越炒越高，使得转让费大大超出营业资产实际价值，这种行为明显侵犯了次承租人的权益和破坏了市场竞争秩序。 面对这种新的纠纷类型，司法审判中针对此类纠纷案件存在不同观点：一方面根据交易习惯判定双方关于空转费的合同效力有效与否；另一方面，在实践中缺乏空转费行使的具体规则，当事人之间容易对合同内容出现争议。 如果对空转费仅仅做出笼统的概念解释，难以保障市场交易中次承租人的合法权益。 因此，应对转让费进行合理的理论定位和认定标准的研究，以此更好地在审判实践中化解实务纠纷。

二、商事空转费的概念及法律关系分析

(一)概念解析

商铺空转费，又称商铺转让费。 商铺转让是指市场中的经营者通过签订合同将店铺的全部财产(有形资产或无形资产)作为整体予以转让的行为。 就本质而言，确定商铺转让费的数额，一般考虑两个要素：商铺转让的内容既涉及剩余租赁期的转让亦涉及设备设施等有形资产，还包括品牌价值、商誉、供应渠道、顾客群体、预期经营利润等无形资产。这些有价值的财产都是商事活动中经营者多年积累下来的具有事实上的利益的财产价值。

(二)商铺费及其法律关系的类型

按照商铺转让中的法律关系，商铺转让可分为两种类型：第一层是商铺所有权人与承租人(次承租人)之间签订的商铺租赁合同，基于商铺租赁合同商铺所有权人向承租人(次承租人)收取租金；第二层是承租人与次承租人之间签订的商铺经营转让合同，基于商铺经营转让合同商铺承租人向次承租人收取商铺转让费。

三、商铺空转费的法律性质

(一)理论观点说

商铺空转费的法律性质和法律地位属于基础性问题。只有理清基础性问题，才能合理地设计出商铺转让费的法律保护机制。

1.优先续租说

学者韩正元所持观点认为是对优先续租权的购买：“商铺空转费是对优先续租权的购买，商铺转让从法律性质上来说，承租人本身对该商铺享有优先承租权，其将房屋转让后，是其所享有的优先承租权亦相应随之转移至次承租人，同时向次承租人收取一定的转让费。”

这种主张商铺转让费是对优先续租权的购买的观点并不能成立，理由是在房屋租赁法律关系中，成文法律规定出现的词条是房屋优先购买权，并无优先续租权这一说。 因此，优先租赁权的成立前提是商铺所有权人与承租人在签订租赁合同中要有明确的约定，基于约定赋予承租人商铺优先租赁权，承租人主张优先续租权才有存在的法律基础，否则，承租人以优先续租权主张转让费并不具有对价的基础。 从实践中来看，关于约定优先续租赁权的条款约定较少见，主要原因是商铺所有权人会考虑到影响其将来所有权的行使。

2.剩余租期说

另有学者则认为商铺转让费所对应的并非优先续租权，而是剩余租赁期限的转让对价，如学者刘志强所述：商铺空转费的法律性质只能是在承租人在有权转租房屋的情况下，次承租人为获得剩余的租赁期限向转租人所支付的一种对价。

根据统计数据显示，实践中空转费与合同剩余租期关联并不密切。 在剩余租期长和剩余租期短不同的情况下，转让费收取并无区别，并且剩余租期的价值是可以明确计算折价，不存在争议的，那么在商事活动中出现大量转让费大大超出租金，这又如何解释?

3.交易习惯说

商事实践多年的商铺转让费作为一项交易习惯，是商铺受让人向转让人支付的一项补偿费，从性质上看，这种补偿是融合了转让人基于商誉提升、预期经营利益放弃及商事营业场所租赁权让渡等因素的综合性补偿。

笔者比较赞同关于交易习惯的观点，首先，商铺转让费在商铺转让交易活动中双方经常使用的习惯做法，符合司法解释的规定。 其次，出现商铺空转费纠纷的案件时，基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条的相关规定承认其合同的效力。 再次，法院可以借助公平原则和诚实信用原则平衡当事人之间的利益，因此出现纠纷可以优先借助现有法律规定来处理空转费纠纷问题。

(二)审判实践说

关于转让费的性质，除了理论界的观点不一，在审判实践中对此的认识也存在不同观点，以下引用三个典型的案例从实务角度梳理现有不同的审判观点。

1.有形资产——实物为支付对价

案例一：原告与被告签订商铺转让协议，双方约定将剩余租赁期2 个月及其物资、设备的所有权转让给原告，折算转让费共计35000 元，由原告经营使用至被告的租期届满日。 随后不久，商铺所有权人得知后通知原告在被告的租期届满后不予续租，对此，原告基于不能续租向被告请求返还转让费35000 元。 法院认为，第一，原告已根据合同约定经营至期限届满，商铺产权人不予续租并不影响原告与被告之间商铺转让协议的履行；第二，其中的转让费部分，在合同中应视为对被告的物资与设备所支付的对价且原告至今仍占有被告的物资与设备，即商铺转让协议已经履行完毕，不予支持。

在审判实践中，以商铺实物为对价支付的转让费纠纷最为典型，本案中，就该案的争议焦点来看，法院倾向认可为该转让费支付的对价是对转让商铺的物资，在该转让店铺中确实有大冰淇淋机、小冰淇淋机、爆米花机等设备及店内小物件，那么转让费的对价仅仅是是对这些实物的购买吗? 从双方当事人签订的商铺转让协议本意来看，原告之所以愿意支付超过物资设备的空转费是认为被告租赁期届满后自身能够继续承租经营涉案商铺，而原告在答辩中提出导致不能续租的原因是被告将涉案商铺未经商铺产权人同意擅自转租，导致原告未能获得续租权，法院对此未纳入审理范围，只将实物作为转让费的对价对原告是不公平的，并没有平衡好双方的利益。

2.无形资产——以预期可得利益为支付对价

案例二：原告舒某与被告张某签订租赁协议合同约定租期为5 年的商铺租赁合同，并根据商铺经营权转让协议约定支付转让费为10 万元，但由于被告的商铺所在位置基础设施未按照合同的约定在约定期限内建立完善，导致原告无法正常继续经营下去，在该租赁合同仅履行了14 个月的情况下，原告以违背公平原则，请求解除租赁协议并返还转让费10 万元。 经法院审理后，认为原告之所以愿意支付高昂的转让费是包括基于长达5 年的租期所带来的预期利益，因此在租赁合同仅持续了14 个月的情况下，被告收取高额的转让费与民法的公平原则明显相悖，也违背了当事人订立合同的目的和实际情况，本案中按照协议经营5 年租期折算，平均每年转让费为2 万元，结合原告实际适用租赁房屋的时间仅为16 个月，被告应返还原告转让费7000 元。

在本案中的争议焦点为转让费是否退还，法院以原告对租赁物实际的租赁期限作为主要的考量因素，原告对商铺实际的租赁期限越长，预期可得利益越高，转让费就相对来说更高。 因此，由于原告的预期利益没有实现的可能，转让费应予以相应的退还。

3.商事习惯为支付对价

案例三：原告张某与被告林某签订商铺营业转让协议约定转让费为65000 元，与第三人商铺所有权人葛某签订房屋租赁合同约定租赁期为2 年，在原告经营16 个月后，第三人葛某提前收回该门面，导致原告无法继续经营，请求被告退还转让费。 法院审理认为，因商铺所有权人导致与原告无法经营的原因与被告没有关联，原告向被告支付的转让费是基于商铺租赁行业交易惯例，原告作为承租人是在考察商铺地理位置、人气程度等各种风险的前提下与被告达成商铺经营转让协议，并据此向被告支付了转让费，商铺的经营风险应由原告自行承担。

本案中司法审判以交易习惯为认定依据，是商事转让费类型中的混合型，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，承租人履行完商铺转让合同约定的义务，即行退出转让合同关系，承租人转让合同符合商事交易习惯，经过“合法性”判断，在形式层面没有违反法律规范，在实质层面公平合理。 因此，次承租人与商铺所有权人订立租赁合同发生纠纷，不应牵连到已履行完毕的转让合同。

四、商铺转让费的规则思考

(一)商铺转让费的价值理念

1.效益优先

空转费的收取具有对社会资源进行调配的作用，是商法效益优先原则的体现，起到繁荣经济的作用。 一方面，站在承租人的立场，转让费的收取是对其前期经营投入的现值补偿，承租人通过收取空转费可以弥补大量前期投入，降低经营成本，使其在承租期间的投资得以发挥持续的利用价值。另一方面，站在次承租人的立场，尽管支付了相应转让费，但是，使得在营业资产解体后附合在商铺上具有整合性的营业资产得到持续利用，这对于后续的经营者展开营业活动，不仅可以减少前期店铺启动的投入成本，而且使得商铺开业即进入正轨。 可见，商铺转让的价值使得存在于商业之上潜力无限的营业资产在概括处理时达到价值最大化，具有现实的经济利益。

2.尊重商事交易习惯

在市场交易不断发展的过程中，合同当事人对于商铺空转费的约定是民事主体自愿的取舍，符合民事法律规范意思自治的基本原则，其目的在于次承租人为自己竞争良好的经营环境继受并持续商铺转让人的商事营业活动而支付的对价，既是当事人意思自治原则的表现，而且并不违反市场经济活动中商事主体自由竞争的规则。 因此，在合同不违反民事法律规范强制性规定和公序良俗等基本原则的情况下，商铺空转合同中当事人对于转让费等具体约定应当多尊重当事人的意思自治，由市场机制与价格机制自由调节，法律不宜对此过多干涉。 但是，法律也不是放任为之，商事交易习惯是否合理，判断是否合理的标准包括抽象和具体两个方面，抽象意义上符合公平和诚实信用原则，这是保证商事习惯适用结果正确的价值判断，具体就是，在产生的经济效益上是否合理，即损失应该小于投入的成本。 因此，当空转费收取出现实质性不平等的情况时，它就失去了合理的依据，在审判实践中， 应当遵循民法、合同法的公平原则和诚信原则，以衡平当事人之间的合同利益，避免当事人一方出现财产利益受损。

(二)转让费合理的认定标准

1.商铺转让费的价值定位

在法律层面上不宜过多限制范围，而是取决于转让费标的的特殊性。 作为商铺转让的标的——营业资产，不仅包括装饰装修、物资设备等有形财产，而且包含对无形资产和利益的收容性，包括品牌价值、商誉、供应渠道、顾客群体、预期经营利润等。 总的原则是衡平承租人与次承租人的利益，使得社会资源得到充分的利用，增加社会财富。

2.转让费支付的对价基础须对次承租人有用的价值

商铺转让费产生的对价为次承租人有用的价值，如何判断价值，至少应考虑两个方面的标准：一是现实可得利益，凭借剩余资产能够开展经营活动，是能对次承租人直接产生的价值；二是预期可得利益，对次承租人而言，收取转让费应具有合理的对价基础。 在排除次承租人自身管理能力、该行业的前景等商业风险的因素下，凭借商铺在未来的经营活动中有产生预期利益的可能性，这是空转费制度存在的价值基础，是商铺剩余资产发挥最大价值的表现。

3.限制转让费收取主体

商铺空转费仅限于承租人与次承租人之间约定适用，如前文所述，转让费是基于商铺经营者对商铺价值积累做出长期实质性贡献的人，因此经营者(承租人)主张商铺转让费具有合法性基础，商铺所有权人基于租赁合同收取租金本身的行为已构成，其无权在对价外让承租人承担额外的费用。 同理，在商铺转让活动中，承租人也无权在转让费外额外收取次承租人的店面租金，承租人可基于其在经营过程中对商铺的投入程度，通过收取次承租人的转让费用来弥补自身损失，所以转让费不是基于法律的规定而取得转让费，而是基于承租人与次承租人双方约定而取得。

五、结语

关于优先租赁说、剩余租期说这两种观点对商铺空转费的性质界定都在不同层面具有局限性，而交易习惯说，一方面，将现有的法律规定关于交易习惯的规则引入司法实践，可以承担实体法功能，填补实体法空缺；另一方面，在我国的司法实践中，应当认识到“空转费”作为一种商铺转让交易活动中广为适用的合同条款，是市场竞争中商事主体自主交易产生的交易惯例。 市场经济处于动态发展中，商事转让费包含的客体不断变化更新，法律对于转让费的认定与分配并不能采取单一的标准，而是要具体考虑商铺现实存在的商业财产价值，商事习惯则具有非固定规则制约的灵活性的司法功能，使承租人的剩余资产价值最大化，降低次承租人投入成本，实现商事剩余资产的利益最大化。