论国企改革背景下上市公司同业竞争之法律完善

张璐　高哲

摘 要 2020年，为深化国企改革，山西多家省属国企之间进行了兼并重组，但重组后各自所属的上市公司构成同业竞争之情形不可避免。本文以山西省2020年系列改革为例，辨析国企改革背景下上市公司同业竞争之法律完善。

关键词 上市公司 兼并重组 同业竞争 法律完善

作者简介：张璐、高哲，北京盈科（太原）律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.200

2020年10月9日，国务院印发《关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号）。该《意见》明确要求控股股东、实际控制人要履行诚信义务，维护上市公司独立性，切实保障上市公司和投资者的合法权益。长期以来，经济学学界有一个主流观点：“一个没有竞争的社会将从外部被人攻破，一个无限制竞争的社会将会被自己搞垮。”山西省2020年国企改革中，多家拥有上市公司的省属企业进行兼并重组，形成了山西焦煤、晋能控股等多家能源巨头，重组后同业竞争问题不可回避。诚然，一个超大型集团公司内部的有序竞争是各子企业协同并进的应有之义，但无序竞争则会造成大量的发展“动能”内耗。

一、山西省新一轮国企改革背景

2020年5月，习近平总书记考察山西指出，山西在转型发展上要率先蹚出一条新路，当好开路先锋。山西开展的一系列国企改革工作力图以混合所有制改革为突破口，拓展国企转型的溢出效应，放大国企改革的乘数效应，提升国企的市场竞争力。

（一）改组山西省国有资本运营公司

2020年4月14日，山西省人民政府印发《关于同意山西省国有资本投资运营有限公司更名及公司章程的批复》。山西省国有资本投资运营有限公司（以下简称“山西国投”）更名为山西省国有资本运营有限公司（以下简称“山西国运”）。山西国投于2017年注册成立，注册资本500亿元，山西省国资委为唯一出资人。山西国投除更名为山西国运，出资人亦由山西省國资委变更为山西省人民政府。有观点认为，此举系山西做出的“实权下放”的市场化国资运营、监管的大跨步改革。

（二）“腾笼换鸟”优化国有资本布局

长期以来，山西省由于“一煤独大”的结构性矛盾和国资“一股独大”的体制性矛盾产生了创新不足、管理粗放、经营粗放等一系列问题，导致国有资本低质供给、低效配置。山西国运作为平台企业旨在通过国有资本的“进、退、流、转、保”，整体推动山西省属企业结构调整和布局优化。2020年6月29日，山西省政府办公厅印发《关于加快省属国有企业“腾笼换鸟”促进国有资本优化布局的实施意见》。其核心内容是山西省属国有企业集团公司和所属各级子公司转让一定比例的国有股权，原则上保持控股地位进而为财政增收助力。“腾笼换鸟”改革按照“收支两条线”原则，将收益的30%上缴公共财政，20%左右用于解决省属国企的历史遗留问题;剩余全部划归山西国运，支持培育新动能、发展新产业。

（三）兼并重组推动国企结构调整

2020年4月24日，西山煤电发布公告，称接到控股股东山西焦煤的通知，山西国运将所持有的山煤集团100%股权无偿划转至焦煤集团并由后者对山煤集团进行吸收合并。同时，山西省相继新设或重组华舰体育控股集团、晋能控股集团、华新燃气、华远陆港、云时代等多家省属企业。在合并、重组的“双桨驱动”下，“七雄并立”“一煤独大”的山西省属企业标签已成过往，山西新一轮国企改革迎来最后的决战。以山西焦煤吸收合并山煤集团为例，集团公司下属的多家上市公司之间或存在同业竞争问题，如何解决，仍需审慎破局。

二、焦煤集团吸收合并山煤集团的同业竞争之困

（一）并购背景

2001年，焦煤集团由西山煤电、汾西矿业和霍州煤电等炼焦煤企重组、合并而来，并逐渐发展成为全国最大的焦煤生产加工企业和全国最大的焦煤市场供应商。同时，山煤集团作为山西唯一拥有进出口两个通道的煤企，其自成立伊始便被给予特殊地位并于2009年实现煤炭主营业务的整体上市。纵观中国煤炭工业协会发布的《2019年中国煤炭企业50强名单》，山西省七大省属煤企均位于前20名，但单个煤企优势却不明显，排名最高的潞安集团也仅列第6位，焦煤集团和山煤集团则分列第7、19位，即便后两者相加也仍将仅列第6位。吸收合并后的“新焦煤”肩负着发挥“1+1大于2”的规模效应的使命。

（二）焦煤集团吸收合并山煤集团或构成上市公司同业竞争

2020年4月22日，山煤国际发布公告，称收到控股股东山煤集团转来的晋政函[2020]421号批复，该批复原则同意采取无偿划转、吸收合并的方式，由焦煤集团对山煤集团进行重组。本次控股股东重组前，山煤集团持有山煤国际60.43%的股份。重组之后的焦煤集团将成为四家上市公司的实际（直接或间接）控制人。其中，山煤国际和西山煤电两家上司公司的主营业务趋同。

三、证券市场中同业竞争的界定及实例

（一）证券市场同业竞争的概念界定

目前，国内法律、行政法规以及中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）等的部门规章、规范性文件，均未直接对同业竞争予以定义，仅在证监会发布的涉及同业竞争的相关规范中，通过明确规定规范主体和规范内容的方式对同业竞争进行了原则性界定。笔者通过梳理发现，首次较为详细规定同业竞争的规范性文件为证监会于2001年2月12日发布的《股票发行审核标准备忘录第1号——发行股票公司信息披露》。该文件指出，上市公司的控股股东及一切直接、间接地控制上市公司或对上市公司有重大影响的主体及其控制的法人，均不得与上市公司从事相同、相似的业务，以避免同业竞争。虽然该文件已失效，但证券市场此后关于同业竞争的相关规范基本沿用了该文件的基本表述。①

（二）相关法律、法规解析

关于证券市场同业竞争的相关规范，核心均在于规范对上市公司或拟上市公司享有控制权或重大影响力的相关主体从事与上市公司或拟上市公司相同或相似的业务。在此基础上，笔者认为证券市场的同业竞争可通过以下三要素予以界定：其一，主体——与发行人可能存在同业竞争的竞争方，即发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业;其二，内容——发行人存在与竞争方从事相同或相似业务的情况;其三，措施——对存在相同或相似业务的情况，发行人应对存在同业竞争作出合理解释。各国立法虽均未直接对同业竞争作出定义，但均原则上禁止上市公司存在同业竞争，以防止控股股东利用其地位损害上市公司或中小投资者利益。对于拟IPO企业而言，为了保持上市公司的独立性，监管机构对拟上市企业要求不存在同业竞争且上市后不得发生同业竞争。

（三）涉及同业竞争相关案例分析

1.将竞争性业务并入上市主体，以浙江海亮股份有限公司（股票代码：002203，以下简称“海亮股份”）为例

为解决同业竞争，海亮股份收购了其控股股东持有的四家企业的股权，并在收购完成后注销了其中的两家企业。如果被并购企业经营业绩不佳，可能会对海亮股份的持续经营及竞争能力产生不利影响。同时，如被并购企业存在较多法律、财务、规范营业等方面的问题，并购完成后也可能对海亮股份上市或规范运行产生不利影响。

2.将竞争性业务转让给非关联第三方，以山东美晨科技股份有限公司（股票代码：300237）为例

山东美晨科技股份有限公司实际控制人张磊的兄弟张海帆夫妇控制的山东重橡汽车部件有限公司（以下简称“山东重橡”）的部分业务及客户与美晨科技存在重合。

为解决该同业竞争问题，张海帆夫妇将其持有的山东重橡的全部股权一并转让给无关联的第三方诸城舜邦投资开发有限公司。该方案发行人需充分证明受让方跟发行人是否存在关联关系、转让原因是否合理、价格是否公允以及转让之后会不会存在潜在同业竞争等。

3.停止竞争性业务

该同业竞争解决措施一般适用于发行人与竞争方非主营业务存在竞争关系的情形。停止竞争性业务的情况下，发行人与竞争方不再存在竞争性业务，且彼此仍在继续正常运营。具体可分为两种情形：一是发行人停止竞争性业务，2016年8月成功上市的湖北华舟重工应急装备股份有限公司（股票代码：300527，以下简称“华舟重工”），其在2014年因某项目产品与其控股股东中船重工集团的部分业务存在重合。就此，华舟重工承诺后续将不再从事该项业务。最终通过了监管部门的审核;二是竞争方停止竞争性业务，如竞争方从事的非主营业务与发行人的业务存在竞争关系，但竞争方的主营业务与发行人的业务不存在竞争关系，可以采取停止竞争方非主营业务的方式避免同业竞争。但实践中，对于采用该种解决措施一般都趋于谨慎。

4.注销同业竞争企业

注销同业竞争企业是一种相对直接、彻底的同业竞争处理方案，适用于同业竞争企业业务量不大或已无实际业务的情形，一般对发行人不存在实质性的影响。

2010年8月上市的西安达刚路面机械股份有限公司（股票代码：300103，以下简称“达刚路机”），其公司控股股东、实际控制人在报告期内控股的四家公司，均与发行人存在业务重合。随后，上述四家公司在达刚路机IPO申报前予以注销，同时招股说明书对四家公司与达刚路机的业务关系、对达刚路机独立性的影响、四家公司注销对达刚路机的影响等，进行了详细的说明与披露并获得了监管机构的认可。

5.协议安排与承诺

协议安排是指发行人与同业竞争企业通过签署委托经营或托管协议，将与发行人存在同业竞争的业务委托给发行人经营或由发行人进行托管，或者通过签署市场分割协议，对双方业务涉及的市场范围进行划分，或者签署其他类型的避免同业竞争的协议文件。

承诺是指由与发行人存在竞争业务的发行人的实际控制人、控股股东及竞争方出具单方面承诺，在未来一定期限内解决同业竞争问题，保持发行人的独立性。

（1）委托经营。2011年，云南銅业股份有限公司（股票代码：000878，以下简称“云南铜业”）发布公告，为解决云南铜业与公司控股股东云南铜业（集团）有限公司之间存在的同业竞争问题，云南铜业（集团）有限公司拟将广东清远云铜有色金属有限公司全权委托本公司进行经营管理。

（2）市场分割。通过市场分割协议解决同业竞争问题最为典型的案例是晋亿实业公司（股票代码：601002），为避免其与实际控制人控制的另外两家公司的同业竞争，晋亿实业与该两家公司共同签订了避免同业竞争的市场分割协议并由实际控制人出具关于避免同业竞争的承诺函。

（3）承诺。承诺是一种解决同业竞争问题的过渡性措施，是指在存在同业竞争的情况下，所作出的在未来一定期限内解决同业竞争的承诺。这种方式一般在上市公司收购、上市公司重大资产重组、上市公司控股股东或实际控制人其他业务调整导致同业竞争出现的情况下使用的较多。

与委托经营方式类似，承诺解决同业竞争一般在国有控股的上市公司较为常见系一种以时间换空间的过渡性安排。但是，基于承诺的单方性以及违反承诺缺乏有效的制约机制，实践中违反同业竞争承诺的案例屡有出现。

四、焦煤并购山煤解决方案

焦煤集团旗下共有三家上市公司，分别是山西焦化（持股51.14%）、西山煤电（持股54.40%）、南风化工（21.8146%）。山煤集团控股一家上市公司，即山煤国际（持股60.43%）。

（一）“新焦煤”四家上市公司主营业务对比

如焦煤集团吸收合并山煤集团，则“新”焦煤集团旗下有四家上市公司。四家上市公司的经营范围如表1（受制于篇幅，仅摘选部分）。

（二）题述同业竞争之解决路径

笔者通过分析，西山煤电主营业务为煤炭、焦化（焦炭、煤气&焦油等化产品）、电力热力。山煤国际的主营业务包括煤炭生产以及煤炭贸易。ST南风主营业务范围为无机盐系列产品。西山煤电与山煤国际存在同业竞争，山煤国际自2019年开始布局光伏异质结技术、氢能源等新能源领域。2019年7月，公司发布公告称，与钧石（中国）能源有限公司签署《战略合作框架协议》，拟共同投资建设总规模10GW的异质结电池生产线项目。2020年8月22日公司发布公告，宣布将与湖州珺华思越股权投资合伙企业等共同投资设立山煤国际光电科技有限公司（暂定名），以开展建设10GW高效异质结（HJT）太阳能电池产业化一期3GW项目。

基于此，笔者建议，解决山煤集团及焦煤集团同业竞争问题，可按照以下步骤稳步进行：首先，协议安排与承诺。“新焦煤”集团可根据发展战略将西山煤电或山煤国际的业务委托给“新”焦煤集团以外的其他主体进行托管;或通过签署市场分割协议，对西山煤电、山煤国际业务涉及的市场范围进行划分;或签署其他类型的避免同业竞争的协议文件;或由西山煤电、山煤国际出具单方面承诺，承诺在未来一定期限内解决同业竞争问题;然后，停止竞争性业务。山煤集团与焦煤集团合并重组后上市公司可在煤炭业务的成本管控上进行协同，同时，山煤国际在光伏业务式强后，可将煤炭业务逐渐转移至西山煤电并将主营业务变为光伏业务。但以上方案存在以下问题：一是时间的不确定性，光伏业务是否会成为山煤国际的主营业务，需要时间和市场的检验;二是证监会是否认可协议安排与承诺，鉴于之前屡有国企违反协议安排与承诺，证监会是否会认可“新焦煤”集团的承诺，尚存不确定性。

五、法律完善

国企控股上市公司之同业竞争成因主要有四：分拆上市、兼并重组、特殊需求（境外并购）、监管异化。公有制为核心是我国迅速发展的制度优势，诚然，我们须建立有中国特色、因势利导的监管模式。以银行业为例，银行竞争度并不是导致银行集中度与银行风险正相关的原因。②此外，国资委、证监会曾联合发文鼓励国有股东代為培育业务并在成熟后由上市公司优先购买以解决同业竞争。③基于此，监管应区分国企控股公司究竟是“显性竞争”还是“隐形竞争”，依据成因和解决对策制定差别化的监管进而匹配我们的所有制结构。

竞争是发展的动因，上市公司与其控股股东之间的竞争关系，或不利于竞争的有序进行④，在国企兼并重组的改革背景下，同业竞争或不可避免，但监管应尽量做到因企施策。笔者认为，短期而言，通过“协议安排与承诺”以及“停止竞争性业务”等措施，是现阶段有序解决题述同业竞争问题的有效路径;长远来看，制定多样审慎的细分监管对策是亟待解决的制度空缺。

注释：

① 相关规定详见：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）款;《上海证券交易所股票上市规则》9.13第（十一）款;《上市公司治理准则》第七十三条;《上市公司收购管理办法》第十七条第（三）款;《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）》第三十八条;《创业板上市公司公开发行证券募集说明书》第三十三条、第三十七条至第三十九条;《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条第（一）款;《首发业务若干问题解答》问题15。

② 杨天宇，钟宇平.中国银行业的集中度、竞争度与银行风险[J].金融研究，2013（1）.

③ 《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》国资发产权〔2013〕202号）。

④ 汤树梅.试论上市公司同业竞争与关联交易问题[J].河南社会科学，2004年1月刊.