公知常识性证据载体扩充的必要性和可能性

王 欣

国家知识产权局专利局，北京 100088

一、公知常识性证据概述

一件发明专利要申请获得专利权，那么该申请需要满足多个条件，其中最重要的一个条件是全部权利要求具备创造性。绝大部分的申请案件都是由于不具备创造性而无法获得专利权。因此，权利要求是否具备创造性成为专利审查和后续确权、侵权等争端中最常见也是最难的争议之一，双方当事人就某项权利要求的技术方案是否具备创造性进行辩论，而其焦点往往集中于论证该方案中的争议特征是否属于公知常识。如果一方当事人能够提供证据证明该争议特征属于公知常识，则在很大程度上能够影响该申请能否获得专利权或者该专利权是否有效，该专利是否被侵权。而能够用于证明争议特征属于公知常识的证据，就是公知常识性证据。

既然公知常识性证据十分重要，那么了解何种证据属于公知常识性证据就十分必要了，比如当事人是否可以提交互联网网页的内容、书籍、期刊、学术论文、会议论文、发明申请公开文本、发明专利、实用新型专利等作为公知常识性证据？是否任何真实的且在该申请的申请日（优先权日成立的，在优先权日）之前公开的证据都属于公知常识性证据？首先，作为公知常识性证据，毫无疑问真实性和公开性是必须满足的条件，即该证据是真实的，且其公开日在申请日（优先权日成立的，在优先权日）之前。其次，不是所有的载体都可以作为公知常识性证据。本文以下对公知常识性证据的载体作具体讨论。

根据《专利审查指南2010》［1］（以下简称指南）的规定，在复审或无效程序中，专利复审委员会可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据（指南第4部分第2章第4.1节、第4部分第3章第4.1节）。在无效宣告程序中，当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识（指南第4部分第8章第4.3.3节）。可见，指南中明确规定的公知常识性证据的载体只有教科书、技术词典、技术手册，并且用了“等”字，由于通常对“等”字解读为非穷举，也就是除了以上三种载体，可以包含其他的载体。在实际操作中，有时会引起困惑，即哪些载体属于被认可的其他载体，哪些是不被接受的载体。讨论其他载体的原因在于，公知常识性证据对判断申请能否获得专利权或者专利是否有效十分重要，而由于所争议的特征本身具有多样性、复杂性的特点，并且当前科技日新月异，使得以上3种载体能够覆盖的技术内容有限，如果其他满足真实性和公开性的载体记载了所争议的特征，那么该载体能否用以证明所争议的特征是公知常识就是一个值得讨论的问题。在专利审查和司法实践中，确实出现过一方当事人试图用多篇专利文件或互联网网页等载体证明所争议的特征是公知常识，那么这种载体是否可以呢？以下结合无效案件和法院判例进行探讨。

二、实践中接受的公知常识性证据的载体

通过对一些无效案件和法院判例的梳理，发现以下几种载体目前在我国专利领域的实践中是被普遍接受的公知常识性证据：教科书、介绍某一技术领域普通知识的书籍、技术手册（包括正规技术手册和涵盖某一技术领域主流技术的手册）、技术词典、国家标准，以及行业标准。

教科书和介绍某一技术领域基础知识的书籍：例如高等教育出版社出版的高等学校教材，例如《计算机系统结构》，高等教育出版社出版，陆鑫达主编，ISBN7-04-005654-2，1996年3月第1版，2001年6月第7次印刷（无效决定案件编号5W108824）；《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2019）最高法知行终12号》中涉及的证据4为《有机化学实验》（第2版），北京大学化学学院有机化学研究所编，关烨第等修订，北京大学出版社2002年版，第39-46页，法院认定证据4系大学教材，属于公知常识性证据；或者介绍某一技术领域普通知识的书籍，如国防工业出版社出版的《微型制冷器》，内容简介部分示出“本书以比较详细的结构图和许多技术数据图表系统地介绍了典型微型制冷器的工作原理、结构特点、技术指标、应用范围、操作维护和选用的准则，以及设计计算的基础知识”（无效决定案件编号5W107605）。

技术手册：具有正规出版号的技术手册，例如《紧固件手册》，江西科学技术出版社出版，范厚军主编，ISBN7-5390-2404-6，2004年1月第1版，2006年9月第2次印刷（无效决定案件编号4W103339）；或者涵盖某一技术领域主流技术的手册，如《化工设备图册反应罐》，上海化学工业设计院石油化工设备设计建设组，1974年6月，是1973年由燃化部安排收集出版的，其涉及了燃化部所属各设计院、部分省市化工设计单位及有关工厂的化工设备图纸，供图单位页列出了33个设计院、公司和工厂，涵盖了当时所属技术领域的绝大多数、主流和权威机构（无效决定案件编号4W104786）。

技术词典：《最高人民法院行政判决书（2014）行提字第8号》中法院认定的公知常识性证据包括：证据4：《化工辞典》节选，化学工业出版社2000年版；证据5：《实用药学辞典》节选，天津科学技术出版社1991年版；证据6：《化学辞典》节选，化学工业出版社2004年版。

国家标准和行业标准：国家标准，如盖有“山东省图书馆”印章的GB16757-1997号中华人民共和国国家标准第721-726页复印件（无效决定案件编号5W105207）；行业标准，例如YY/T 0128-2004号中华人民共和国医药行业标准的复印件（无效决定案件编号5W105207）。

三、实践中不被接受的公知常识性证据的载体

通过对一些无效案件和法院判例的梳理，发现以下几种载体目前在我国专利领域的实践中是不被接受的公知常识性证据：期刊、科技论文（包括硕士学位论文、博士学位论文、会议论文等）和专利文献（不论多篇还是一篇，不论是发明还是实用新型）。

期刊：《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申7228号》中涉及的新证据4，法院认为新证据4为期刊类证据，并非公知常识性证据，不足以证明或否认公知常识，不应予以考虑。

科技论文：《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2018）最高法行申9957号》中涉及的证据4为论文“焦化筛焦除尘控制系统的设计与实现”，唐守才，武汉科技大学硕士学位论文；法院认定证据4系科技论文，原则上不属于公知常识性证据。

专利文献：《中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2019）最高法知行终64号》中涉及的证据3：CN200947004Y，授权公告日为2007年9月12日；证据4：CN2636419Y，授权公告日为2004年8月25日；证据5：CN202310440U，授权公告日为2012年7月4日。法院认定证据3、证据4、证据5均为专利文献，不属于公知常识性证据。

四、我国目前的公知常识性证据载体小结

由上文可知，在我国专利领域目前的实践中，被普遍接受的公知常识性证据载体主要还是指南中规定的三种形式，教科书、技术词典、技术手册，其他载体还包括介绍某一技术领域普通知识的书籍，涵盖某一技术领域主流技术的手册、国家标准以及行业标准。教科书一般会在书的版权页写明该书可作为教材，而介绍某一技术领域普通知识的书籍实际上是对教科书的扩充，在其版权页或前言一般会写明该书介绍某一领域的基本原理，是可供有关专业师生和技术人员参考的基本书籍，其虽然不是教科书，但是介绍的仍然是某一领域的普通知识，所以其可以作为公知常识性证据也容易理解。涵盖某一技术领域主流技术的手册是对技术手册的扩充，这些手册出版较早，没有正规的出版号，但是其实质内容是介绍该领域普遍适用的技术。以国家标准和行业标准作为标准，已经是被广泛认可的技术规范，因此其作为公知常识性证据也是合理的。但是，期刊、科技论文（包括硕士学位论文、博士学位论文、会议论文等）和专利文献（不论多篇还是一篇，不论是发明还是实用新型），目前都不能用作公知常识性证据，互联网网页当然也不能用作公知常识性证据。

五、对公知常识性证据载体扩充的可能性

在现实中，对于所争议的特征是否是公知常识，很多时候找到的证据是不被接受的载体形式，如某案A，一方当事人找到的证据为距该案A申请日16年前一篇报纸上的报道。某案B，一方当事人找到的证据为距该案D申请日3年前的硕士学位论文。某案C，一方当事人找到的证据为4份互联网网页报道。某案D，一方当事人找到的证据为3份专利文件。这一方面是因为，现有的公知常识性证据记载的通常是某一技术领域中一般性的、广泛适用的原理、方法和结构等，而专利申请的案件涉及的都是比较具体的、个性化的技术方案，因此有时候教科书等公知常识性证据中很难记载相同的内容；另一方面当今世界科技日新月异，知识更新的速度很快，互联网等媒体也使科技知识的传播十分迅速且传播途径多样化，而教科书等公知常识性证据的出版通常要经过对内容的收录、整理、筛选、编纂等步骤，因此即使是刚出版的，记载的也是至少几年前的技术。因此，在实际操作中，确实有对公知常识性证据载体扩充的需求。

另外，有些目前不被接受的公知常识性证据载体，其作为公知常识性证据的合理性也值得进一步探讨，如上文的某案A，证据是距申请日16年前报纸上的报道，即使该内容的载体是报纸，但经过了16年的时间，再加上现在的科技发展速度和信息传播速度如此之快，那么这份证据用于证明某特征属于公知常识，是否可行；如上文的某案B，该争议的特征是在3年前的硕士学位论文背景技术中记载的，只是作为对3年前的该领域普通知识的一种介绍，这种证据用于证明某特征属于公知常识，是否可行；如上文的某案C，涉及一种先进的领域；如移动支付，由于其领域较新，且很多技术人员习惯在网络上进行交流，因此很多技术内容是被记载在网络上而不是教科书等公知常识性证据上，这种证据用于证明某特征属于公知常识，是否可行；如上文的某案D，多份专利文件，如果时间跨度较大，或者属于不同的申请人或专利权人，这种证据用于证明某特征属于公知常识，是否可行。还有很多种其他可能的情况。结合具体的情况，某些目前不被接受的公知常识性证据载体作为公知常识性证据是有一定合理性的。

其他国家或地区专利局的做法也值得借鉴或参考，欧洲专利局在其《审查指南》的C部分规定：“普通技术知识是在技术手册、专著和教科书中所包含的信息”，在同一章节，其《审查指南》又进一步规定：“如果发明所处技术领域很新，以至于无法从教科书中查找到相关的技术知识，那么在专利文献或科技出版物中所包含的信息也是普通技术知识［2］。”而日本专利局在专利审查和审判中将文献作为证据来认定周知技术时，原则上需要多篇文献；当其为专利文献时，一般引用2—3篇文献，在其为教科书等文献时，有1件即可认定为周知技术［3］。可见，国外专利实践中认定的公知常识性证据的载体相对较宽，在有的情况下，也允许专利文件和科技出版物作为证据，欧洲专利局考虑了技术领域的新旧，而日本专利局考虑了文献的篇数。

综上所述，我国对于公知常识性证据的种类规定得比较有限，而且在专利实践中也严格地执行这种规定。教科书等公知常识性证据比较成熟、准确，其记载的内容为本领域技术人员所知晓，这一点一般是没有争议的。但在审查实践中，过于有限的公知常识性证据的种类也会使举证面临一些困难，虽然可以通过说理的方式，但通常双方当事人难以达到统一认识，因此使得创造性的判断面临一定的困难，如果在详细研究论证的基础上，可以适当有条件地扩充公知常识性证据的载体，可能会使很多案件的走向更加明朗，减少争议，对我国专利进程起到了进一步的推动作用。