双层股权结构公司特别表决权滥用的司法认定

李燕

摘要：科创板实施股票发行注册制并允许采用双层股权结构，使得公司治理可进行“同股不同权”的表决权差异安排。该种表决权机制下的特别表决权是公司治理的制度创新，在有助于公司创始人维持控制权的同时，也带来了代理成本增大、公众投资者利益保护等问题。在现行立法规范下如何防止其滥用以及在司法实践中如何辨识其滥用尚待研究。特别表决权存在滥用风险，同时特别表决权行使需受到股东平等原则、股东信义义务的限制。通过分析表决权限制理论与总结“一股一权”表决机制下表决权滥用案例，得出特别表决权行使属于公司章程自治的结论。因此，司法权力应当谨慎介入特别表决权滥用的认定，并提出“一个目标”“两重身份”“三类行为”的司法识别路径及认定标准。

关键词：双层股权;特别表决权;表决权滥用;司法认定

中图分类号：DF920.0

文献标志码：A

引言

双层股权结构即公司发行股份突破“一股一权”限制，每一股份代表的表决权数量因股份类型而不同。實践中上市公司向内部人发行高表决权股，向公众投资者发行低表决权股，可解决公司增资扩股过程中因社会资本大量进入使创始人丧失控制权的问题。以往我国对“一股一权”表决制度的坚守，以致阿里巴巴合伙人制度本质上被看作为赋予部分股东在董事会成员选任上拥有超级表决权，同时因其为“同股不同权”而只能选择美国上市;在《招股说明书》中明确陈述划分AB股采用双层股权结构的京东，更是直接被排除于国内上市的大门之外。在港交所2018年起有条件允许双层股权结构公司上市的背景下，双层股权制度在我国《公司法》《证券法》架构上的系统更新和演进提上日程，我国证券监管部门也在考虑如何在鼓励市场创新的基础上，以保护投资者利益为前提加强监管。当前海外优质资产回归中国资本市场，无论是采用私有化后在境内上市，或通过在A股市场发行存托凭证的回归渠道，中概股公司对维持其创始人控制权的双层股权结构均存在制度需求。2019年我国在科创板中率先实施股票发行注册制并允许在公司治理中进行表决权差异安排即“双层股权架构”，明确将“表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，但其他股东权利与普通股份相同的股份”定义为特别表决权股份，这正是对前述问题的积极回应，因持有特别表决权股份而享有的股东表决权称为“特别表决权”。近年来关于双层股权制度的研究方兴未艾，有鉴于此，本文不再围绕特别表决权内容本身进行讨论，而是通过研判“一股一权”之下表决权滥用的现实样态，对特别表决权行使可能引发的纠纷及其滥用的司法辨识进行推演。

一、问题之引出——“同股不同权”表决机制之下表决权行使的司法检视

传统公司治理中采用“一股一权”的资本多数决表决机制，侧重于资本平等却忽略了股东之间权利义务的实质平等。在制度安排上将不同股东的股东能力、追求目标、股东利益假定为同质，对于公司的资合性得以有效回应，但掩盖了股东之间的实质不平等。该制度安排使得公司意志臣服于多数资本的意志，不仅使公司丧失应有的独立性，还会加剧股东形式平等之下的实质不平等。这也为股东滥用表决权以及控股股东滥用公司控制权留下了空间。从内部治理需求来看，控制权保持已经成为公司治理机制设计的重心。2019年我国允许科创板上市公司在其公司治理股权结构中架构双层股权，同时在2019年3月发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称《上市规则》）中，明确了特别表决权的主要内涵、相关风险和对公司治理的影响，还规定了行使的限制。特别表决权的实质为“同股不同权”，这也是对股东权利禁止分离规则的突破，打破了股东经济性权利与参与性权利的等比例配置。该项制度安排虽然回应了股东异质化的现实演进，满足了公司创始人控制权维持的需求，但加剧了公司治理中控制权与所有权的分离趋势。伴随着作为公司控制权争夺工具的投票权征集、投票权信托、投票权拘束协议的出现和运用，投票权与股份之间不再是水乳交融的有机整体而是趋于分离，进而动摇了禁止投票权与收益权分离的法理基础。在公司两权分离的背景下，代理成本加大、公众投资者利益保护、公司治理表决权行使监督机制等问题需要得到回应，尤其需要在司法实践中进行兜底性制度安排。虽然《上市规则》对于特别表决权本身及其行使进行了限制，但无法直接用于司法裁判。此外，司法实践中关于表决权滥用的认定，是在“一股一权”表决机制之下主要围绕《公司法》第20条、21条、22条的规定进行识别，相关纠纷常见于封闭的有限责任公司之中。如特别表决权设置于开放的股份有限公司之中，股东来源更加广泛、股东异质化倾向更加明显，强化了公司的资合性。与此同时，部分股东通过特别表决权的行使维持对公司的控制，也变相增强了公司的人合性。股东享有表决权的根源在于追求表现为剩余索取权的股东经济利益。因此，这便引出了特别表决权行使边界以及其滥用的司法认定标准应当如何确定的问题。本文将对特别表决权的行使，从司法角度进行重新检视，探讨表决权限制理论，整理“一股一权”表决机制下表决权滥用的案例，明晰特别表决权的行使边界以及其滥用的司法认定标准。

二、现有之总结——“一股一权”之下表决权滥用的限制理论与司法类案梳理

股东行使表决权应当受到一定限制，理论界与实务界对此问题已达成共识。这是因为在公司治理中，股东滥用表决权的情形不在少数。股东滥用表决权，一方面出于自利的本性，另一方面则是因为资本多数决这一表决权行使规则本身的缺陷。表决机制和表决权本身是中性的、无色的，但是表决权的工具主义倾向决定了在被合理利用的同时，也存在被滥用的可能。表决权行使规则主要由公司法与公司章程设定，大原则为“一股一权”即资本多数决的表决方式。此种行使规则，着眼公司的资合性，而忽视了公司的人合性。股东异质化理论则从股东出发，侧重人合性的考量，从而发展出“同股不同权”的表决权行使规则。股东在行使表决权时应当遵循权利不得滥用原则以及履行信义义务，不得滥用资本多数决损害公司及其他股东的利益。权利不得滥用原则为传统民法确立的一项基本原则，主要针对内涵外延精确且封闭的传统民事权利，比如所有权等而设置的。然而对于不属于典型民事权利的股东权利而言，由于内涵与外延的开放性，其权利内容、权利行使等方面会随着商事实践的变化而发生改变。是故，从权利不得滥用原则来解读股东表决权限制，存在天然的局限。此外，关于表决权限制的现有研究，从股东平等原则进行展开的较少，未能详尽分析股东平等原则与资本多数决的关系。由此，本文考虑从股东平等原则出发，首先探讨资本多数决的弊端，再结合股东信义义务对表决权限制的理论基础进行诠释。与此同时，在理论诠释的基础上，对现有司法案例进行类案梳理，对纠纷进行理论归类，对司法裁判理由进行详尽解读，从而明晰表决权滥用产生的原因。

（一）表决权行使限制的理论诠释

1.股东行使表决权不得违反股东平等原则

公司作为经济主体参与经济生活，其本质是资本属性。股东权利与出资额相关，表决权直接由出资额所决定。股东平等原则是公司法中的重要原则，理论内涵丰富。简要言之，在同等条件下股东应当被同等对待，同时法律也承认一定范围的区别对待。股东平等原则所体现的是一种相对的、实质的平等，它并不笼统地禁止所有的股东间的不平等待遇，而是禁止那些不具备正当理由的不平等待遇。区别对待的合理性，首先来源于“依照出资额多寡决定股东在公司治理中话语权”这一标准本身的正当性。股东参与公司治理的直接方式为表决权行使，依照股东平等原则，表决权应当平等地行使。但由于资本多数决本身的缺陷，常使区别对待超出范围，控股股东可轻易滥用凭借出资优势而获得的公司控制权，实施侵害公司以及其他股东利益的行为。这既是资本多数决制度安排为控股股东提供的便利，但也妨碍了资本多数决积极功能的发挥，还有违平等、公平、正义的法律价值观。同时资本多数决也扩张了控股股东表决权的权能及内涵，致使中小股东陷入既没有决策能力又要承担决策后果的窘境。更需警惕的是，控股股东可在合法形式下利用资本多数决谋取不当利益。公司表决权行使架构无法采取有效措施排除控股股东滥用表决权的道德风险，这已成为资本多数决的制度缺陷。资本多数决的实质是以抽象的资本平等理念掩盖了股东之间权利义务的实质不平等。

鉴于控股股东可利用资本多数决的法定程序侵害公司及股东利益，故应当围绕如何限制表决权滥用对其进行修正。在理论上用股东平等原则对资本多数决进行修正。这需考虑两对关系：其一，股东平等与股权平等有何差异，二者谁更适宜于股东表决权的有效行使;其二，形式平等或是实质平等谁更有利于消除资本多数决的制度缺陷，二者谁更符合公司治理的需求。笔者认为，第一，股东平等原则以主体为考量对象，是指股东在与公司的法律关系中，平等地享有权利。这体现了股东作为平等的法律主体，在公司中平等享受因出资带来的权益。股权平等则纯粹从股东出资角度出发，这便是资本多数决背后的实质。股权平等是不考虑股东之间在经济实力，控制地位、信息收集等方面存在的差异，只注重股东形式意义上的平等。而股東平等原则本身不排斥前述差异。此外，股东平等不仅包括股东资格平等，还有股东行权平等的内涵。因此，利用股东平等原则对资本多数决进行修正属于对症下药。第二，单从理论层面探讨，股东实质平等自然更有利于消除资本多数决所带来的缺陷。但实质平等一来在实践中难以落实，二来也会产生新的问题。因此需要综合实质平等与形式平等，在认可事实上股东之间地位不对等的前提下，通过完善立法矫正弊端保障中小股权的行权需要，从而在某种程度上实现实质平等。

2.股东行使表决权应当遵守股东信义义务

股东行使表决权，除不得违背股东平等原则外，还应遵守信义义务。股东信义义务原则将多数股东的行为置于事后的司法审查，从而解决了测量和控制多数股东履约情况存在困难的问题。资本多数决授予控股股东行使表决权以某种便利，使其更为容易地滥用股东表决权。通常情况下，控制股东滥用控制权谋取私利的行为是无法通过其自律来避免的。信义义务在我国司法实践中被诚信义务、忠实注意义务等相似制度所替代，这是信义义务在实践中“沉默”的直接原因。我国公司法虽未明文规定股东信义义务，但对关于股东表决权的限制以及公司董监高的信义义务已有明确规定。现代公司兼具资合性与人合性，人合性不排斥股东之间建立起信义关系。信义关系中，受益人让渡权利是基于对受托人的信任。在公司治理中股东间的关系，同样可用信义关系来解读。控股股东与公司，控股股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控股股东信义义务产生的根本原因。中小股东因信任控股股东而进行投资，也同样期待控股股东为其利益而行权。控股股东利用资本多数决获得公司管理控制权，可以单独决定公司大小事务，甚至常有违背中小股东意愿而行事的情况发生。而中小股东除期望控股股东“循规蹈矩”外，难有手段预防控股股东的“离经叛道”。而利用股东信义义务规则可防止控股股东滥用公司控制权。

概而论之，股东信义义务包涵忠实义务与注意义务两项。忠实义务是消极的、客观的义务;而注意义务则是一种积极的、主观的义务。控股股东承担信义义务，在行使股东权利时，不仅考量自身利益，还负有合理顾及公司与其他股东利益的义务。同时，控股股东还负有谨慎行权以及不得怠于履行职责的义务。这有利于防止控股股东以损害公司或其他股东利益而行权的情况发生，也能限制控股股东“用脚投票”的道德风险。此外，为控股股东设置信义义务的原因还在于权责一致原则的要求。资本多数决的制度设计，使得控股股东享有单独决定公司事务的控制权，为防止其控制权的滥用，便应当对其课以较为沉重的股东义务与责任。在股东平等原则与控股股东信义义务限制理论要求下，关于表决权限制已有累计投票制度、股东表决权排除制度、股东投票权征集制度、股东大会决议无效制度、撤销制度、股东代表诉讼等具体的制度安排。因此，或可说在“一股一权”表决机制之下，对于表决权限制的理论标准便是股东表决权的行使应当符合股东平等原则的要求以及遵循股东信义义务。

3.特别表决权行使的理论限制

特别表决权相对于普通表决权的差异，突破了股东经济性权利与参与性权利的等比例配置。这使得特别表决权股东在出资不占多数的情况下，便可通过表决权行使控制公司。一方面，虽然特别表决权股东的特殊地位，是基于其对公司的特殊贡献以及为满足创新型公司治理的特殊需求而赋予，但特别表决权股东在本质上仍属于公司股东，因此其在行权时仍应受到相应限制。特别表决权股东与普通股股东之间的权力配置仍应考虑实质平等与形式平等平衡的问题。在坚持形式平等的基础上，如何将实质不平等限制在一定程度之内，保障普通股股东具有通过行使表决权表达自身诉求的能力。另一方面，特别表决权股东是否承担信义义务则可从其对公司控制能力判断。要求控股股东承担信义义务，是由于他获得了资本多数决带来的制度便利，则应当承担超出其他股东承担的义务。由于小股东之间的特别约定也可能产生控制公司决策的效果，在某些情况下小股东也应承担股东信义义务。在公司治理中，特别表决权股东可通过表决权差异安排，维持其对公司的控制。因此，特别表决权的行使也应受到股东信义义务的限制。

通过前述分析可得出，“一股一权”机制之下表决权限制理论同样适用于“同股不同权”的表决权差异安排之中。一方面，表决权行使的限制理论作用于实践之中，才能对司法实践产生指导作用。另一方面，对司法实践进行梳理也能检验限制理论的适当性，还能通过司法实践中反馈的情况对限制理论进行修正。此外，司法实践关于表决权行使边界的限制标准未必与限制理论的标准一致。这是因为司法实践由不同种类的个案组成，而限制理论经抽象而成具有一般性。因此，在探讨特别表决权行使边界的司法认定标准之前，便需要对“一股一权”表决机制下司法实践如何限制股东行使表决权即表决权滥用的认定标准进行梳理。

（二）“一股一权”表决机制下表决权滥用的司法类案梳理

1.表决权滥用涉及的民事案由与公司决议事项

在公司治理中股东主要通过行使表决权来控制公司，公司意志的形成也由表决权而定。随着经济发展、商业繁盛，公司设立由实缴变为认缴，这使得股东表决权成为研究重点，也使得表决权滥用成为热点问题。本文以“股东表决权滥用”“滥用股东表决权”“资本多数决滥用”“资本多数决”为关键词在北大法宝、无讼案例、中国裁判文书网进行全文案例检索，截至2020年2月，得出案例52篇。表决权滥用有关案件主要由公司股东会或股东大会决议效力问题引发，从案例数量来看有限责任公司占绝对多数，大多数案例中涉及控股股东。以相关案例进行分析，表决权滥用涉及的民事案由集中在公司决议纠纷，主要围绕公司决议的无效与可撤销的认定，当然还涉及公司解散、清算、增资减资、损害股东利益、合并分立等案由。究其实质可知，多数表决权滥用因公司决议行为产生。引发纠纷的公司决议几乎均是股东会或股东大会的决议，鲜有确认董事会决议无效或撤销董事会决议的纠纷。这或许是因为董事会决议的瑕疵还可通过股东会决议予以纠正，而股东会作为公司内部最高权力机关，其决议瑕疵若不自行纠正，便只得诉诸司法权力。从具体事项而言，公司决议纠纷主要所涉及的事项有增减注册资本、对外担保、关联交易、加速出资期限、章程修改、利润分配等。

2.表决权滥用认定在司法实践中呈现的特点

司法实践中呈现出的最显著特点是，在多数案例中法院不会直接对是否构成表决权滥用进行识别与说明，而是先审查股东会决议的内容与程序是否符合《公司法》第22条之规定，若符合则公司决议有效，反之决议效力便存在问题。但并非不违反《公司法》第22条便不会构成表决权滥用，在公司决议内容、程序合法的情形下，法院不会主动关注表决权滥用的问题，甚至在当事人已经明确提出表决权滥用时，法院可能也不会就此问题进行回应。或许是法院认为忽略表决权滥用的问题，并不影响其进行判决。《公司法解释四》对于公司决议无效进行了详细规定，在公司决议无效的案例中，法院审查股东会或股东大会决议内容是否违反法律和行政法规的相关规定，且必须是违反效力性强制规定。此外，股东会决议内容若不属于法律或公司章程所规定的可决议事项，也可能会被认定为无效。在撤销公司决议的案例中，法院主要考察股东会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者与决议内容是否违反《公司章程》，程序上的轻微瑕疵并不造成决议可撤销的法律后果。这也符合《公司法解释四》第四条的规定。譬如，有利害关系的股东对回避事项进行表决，但排除其表决权数量仍符合法律以及《公司章程》规定的表决通过条件，此时不因程序违法而撤销股东会决议。总体而言，司法实践中法院對于表决权滥用的认定保持了较大谦抑。某些法院甚至认为公司通过股东会决议为股东垫付执行款，实际上可看作是受让了股东在公司的股权。因为司法拍卖的后果是股东股权减少、公司垫付受让的效果也是股权减少。两者后果相同，由此作出的股东会决议并没有违反法律法规的强制性规定，应属有效的民事行为。

（三）现行表决权滥用司法实践引发的启示

1.表决权滥用司法认定的法律条文适用

司法实践中存在对公司决议行为无效判决的滥用，司法解释中甚至存在扩大公司决议无效事由，未能明确区分公司决议效力瑕疵与表决行为效力瑕疵。关于表决权滥用，公司法并未直接规制。从大部分司法案例中，无法得出表决权滥用究竟与公司法相关条文是何关系。究竟是因为违反了相关公司法条文因此构成表决权滥用，还是因为被认定为表决权滥用所以违反了公司法相关条文。一方面，按时间顺序分析，先是股东行使表决权，后是公司形成决议，再是引发纠纷司法权力介入。股东行使表决权直接的法律后果为形成公司决议，而司法权力能够介入最早时间点为公司决议形成后。另一方面，在司法裁判中，法官的裁判依据既有抽象条文如《公司法》第20、21条，也有具体条文如《公司法》第22条。依据《公司法》22条便能判定公司决议效力时，自然用不着思考表决权滥用与公司法相关条文的关系。法院无法直接判断时，才会诉诸于《公司法》第20、21条这样的抽象条文。若能说明公司决议违反《公司法》第20、21条之规定，此时法院也会寻找理由依照《公司法》第22条来否认公司决议的效力。司法实践中法官对于表决权滥用认定的忽视，是审判思维惯性所造成。

2.控股股东是否应当被特殊对待

从诉讼程序上对现有案例进行研究，虽然最为直接的被告是公司，但纠纷背后隐藏着控股股东的身影。前文已论及在理论上控股股东行使表决权应当符合股东平等原则并承担信义义务。从司法实践层面观测，这并非法院裁判案件时所关注的重点。司法实践重在法律适用，除利用关联关系损害公司利益外，立法未对控股股东的表决权行使进行特别限制。现有案例集中于有限责任公司之中，这种封闭性与人合性较强的公司多数为中小型民营企业。企业经济体量较小，生存发展并不依赖于良好的公司治理，而有赖于资金需求与决策效率。因此，似乎不宜在法律上对控股股东的表决权行使设置特别限制，以免有损股东平等原则与挫伤控股股东的商业积极性。但在开放性与资合性较强的公众公司之中，由于经济体量较大，涉及利益广泛，良好的公司治理是公司持续发展的基本保障。一旦公司治理机制陷入失灵，后果相对严重。因此，司法实践中处理该类公司引发的纠纷，法院或许可以将控股股东这一要素作为认定表决权滥用的关注点。法院不仅需要审查控股股东行使表决权是否符合法律规定，还应当考察背后的法律原则以及受保护的合法利益。

3.表决权滥用的司法认定如何适当说理

裁判文书适当地释法说理不仅可以避免司法武断，还可使司法裁判更易获得认同。结合司法实践情况，2018年最高人民法院印发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，明确了裁判说理的目的、重点内容、法官说理可参照的依据、说理方式及用语等，还区分了强化说理案件与简化说理案件。学界对刑事案件与家事案件的裁判说理问题的研究成果不少，但有关商事案件裁判说理的研究成果尚不多。裁判文书说理规则缺失和说理对象不明确的问题是判决说理不够充分的主要原因之一。对于表决权滥用的司法认定，需借助法律的抽象规则。司法实践中法官援引抽象规则判案时，应当对其援引理由进行解释。就表决权滥用司法认定而言，有的法院在说理部分明确表明其裁判理由，仔细阐述了其关于表决权滥用认定的理由、案件涉及的利益冲突、公司行为的商业逻辑、具体法律适用的方式。北京市第二中级人民法院在判定以增资为内容的股东会决议效力时，不仅从形式方面分析认为《公司法》第34条为任意性规定，股东会决议违反其规定不当然无效;还从实质方面具体分析受损的利益主体是否涉及公共利益、国家利益等。最后还明确了维护商事活动安全原则系公司诉讼案件审理的原则之一，认为股东会决议的效力关系到公司、股东、债权人等多方主体的利益，若将所有违反法律规定的决议一概认定为无效，将会使市场交易主体丧失对交易安全的信任，影响市场交易的效率，不但不能实现立法的目的，反而可能会损害更多主体的利益，造成新的、更大的不公平。然而有的法院在司法裁判时说理显得缺乏依据。浙江省安吉县人民法院在判定以变更章程为内容的股东会决议效力时，简单地将股东之间先前签订的《合作协议》认定为公司外部协议，变更后的章程即使违反该协议也属有效。不仅没有详细说理，也未考虑诚实信用原则对于股东会决议效力的影响。当然这并非要求每一个涉及表决权滥用的案件中，均进行详尽说理。在直接依据具体规范便能判定的情形下，便不需进行详尽说理。在没有具体规范只能诉诸于抽象规范或者法律原则之时，应当详细说明理由。此外，鑒于表决权滥用与法律规范之间并非如数学函数那般可以一一映射，而需借助于公司决议这一载体加以表达，因此法院在认定表决权滥用之时，其说理部分至少应当明确这一关系。法院关于表决权滥用的认定理由，体现了司法实践对于表决权滥用的考量因素及认定标准。这对特别表决权滥用的认定与学界认定有一致与借鉴之处。在此基础上，特别表决权的行使边界，还需从其他相关理论着手。

三、边界之划定——特别表决权滥用的理论类型界分

前文按照表决权行使的理论限制、立法限制、司法实践状况的逻辑脉络，对“一股一权”之下表决权滥用的认定进行了梳理，据此，除可参照借鉴以外，特别表决权滥用的认定还存在特殊之处，即对章程设权问题的探讨。在双层股权结构之下，管理层通过持有特别表决权股份，从而拥有控股股东身份。在管理层与控股股东双重身份叠加之下，公司内部治理的民主性进一步受到挑战。特别表决权股东可利用“同股不同权”的表决权行使规则完全控制公司。在资本多数决表决机制下，表决权的行使方式多数依照公司法条文的规定设置，公司章程极少作出特殊安排。在“同股不同权”的表决机制下，公司章程成为决定表决权如何行使的主要因素。特别表决权的设置由公司章程主导，行使方式及直接效力来源于公司章程的授权。因此，需对公司章程的设权边界进行讨论，在理论上明确特别表决权行使的边界。

（一）公司章程设权的理论界限解读

公司章程对于特别表决权的设置属于公司自治行为。公司内部法律关系原则上由公司自治机制（包括民主决议机制、谈判协商机制、权力制衡机制、对外代表制度、契约自由机制）调整。法律的强行性规定和公序良俗是公司章程自治的基本边界。随着公司自治理论的不断演化，日益支持股东通过平等协商手段，对公司治理股权结构按照自身需求进行架构。然而公司自治并非不受限制，传统的公司自治限制理论包含有限理性理论、公司社会责任理论等，公司章程对特别表决权进行架构之时，无法摆脱前述理论的限制。特别表决权的实际架构需通过公司章程设权，而章程设权属于公司自治中股东自治部分的重要内容，股东可通过公司章程自主决定公司的内部关系。该内部关系包含了股东之间关系以及股东与公司之间关系这两个层次。由于公司章程设置的特别表决权会给公司治理带来股东利用公司控制权攫取私利、股东之间权责设置不对等、中小股东诉求被压制等问题，因此特别表决权的行使在理论上理应受到公司自治限制理论的约束。首先，特别表决权股东作为参与市场经济的主体，在主观动机上是自利与理性的，但在经济活动中因受到各种限制而无法做到完全理性地对市场信息进行有效分析、利用。正是因为理性的有限，难保特别表决权股东不会作出不利于公司、其他股东甚至不利于其自身的行为。其次，公司作为一种组织机构，其虽为私法所设，但并不能完全摆脱公法的限制。公司的发展与国家社会生产力的提高休戚相关，在市场经济体制下公司与市场相互依存、相互促进。国家之所以允许科创板上市公司进行表决权差异化安排，其目的在于提升服务科技创新企业能力、增强市场包容性、落实创新驱动发展战略以及增强资本市场服务能力，这也是在科创板公司中设置特别表决权所期望达到的制度目标。此外，为了遏制特别表决权股东章程设权的任意性，在理论上还可引入公司章程防御性条款的制度构造进行平衡。

（二）特别表决权行使限制规则评价

现行立法关于表决权行使限制的规定见于公司法及其司法解释之中，具体条文与规制重点如下表（以下简称“表格”）所示：

在“一股一权”表决机制下，表决权行使受到上述法律规定限制。鉴于在理论上特别表决权为表决权之子集，其行使自然应当遵循上述公司法及其司法解释的规定。根据特别表决权自身的特征，在公司治理实践中证监会出台的《上市规则》还对其设置了其他限制。譬如，企业准入与市值的要求、持股主体及加权幅度的要求、表决事项的限制、信息披露的限制等。前述限制内容虽然具体，但限制机理需进一步分析。这是因为在公司治理实践中可供表决的事项包罗万象，依靠规则设计永远无法囊括所有情形。因此，实践中的情形应当交由司法实践处理，通过司法权力的运用形成系统的裁判规则。本文对特别表决权限制规则的评价，主要从现有限制规则与司法裁判的关系即法律适用的角度进行。前文已论及，“一股一权”下的表决权滥用，在司法实践中法院常援引《公司法》第20条、第21条、第22条并结合《公司法》第216条之规定，对是否构成表决权滥用进行裁判。而关于特别表决权的具体规范，立法层面尚无相关规定，目前司法裁判仍然只能按照公司法的现有规制路径进行裁判。此二者是否匹配，尚需进一步辨别。从条文字面意思理解，除《公司法》第21条外，特别表决权行使自然受到表格所列法律规范的限制。《公司法》第21条主要针对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员所涉的关联交易设置。从文义逻辑而言，首先特别表决权由股东行使，身份上既属股东便无法成为实际控制人;其次，在特别表决权股东是公司董事、监事或高级管理人员时，自然受到《公司法》第21条之限制;最后，特别表决权股东能否以控股股东身份受《公司法》第21条之限制，尚需在司法实践中具体判断，从法律文本内容中无法推导出明确的结果。因此，需要解决在司法实践中《公司法》第21条如何适用于特别表决权滥用的问题。进一步而言，正是为了解决科技创新公司创始人、控制人融资与控制权维持的矛盾，特别表决权才应运而生。所以在司法实践中，判断特别表决权股东是否是控股股东将更加依赖于表决权是否足以对股东大会决议产生重大影响。而关于何谓重大影响，在法律规范上并无相应规定，这便增加了法官的判案难度，对于法官的素质也提出了更高要求。限制表决权滥用理念是正当的，但本身应受理性限制。

证监会出台的《上市规则》虽然无法用于司法裁判，但在裁判说理时可以参照，同时司法裁判的说理部分应当详尽与拥有清晰的逻辑。除证监会的《上市规则》外，2019年6月21日最高人民法院发布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（以下简称《司法保障意见》），与特别表决权直接相关的是该意见第6条的内容。《司法保障意见》重点关注科创板公司内部人控制与少数人控制的问题;主要规制以公司自治方式突破科创板上市规则侵犯普通股东合法权利的行为并把控股股东与实际控制人作为主要规制主体;司法介入的原则及目标是保持特别表决权股东控制权维持与承担责任的一致，在同股不同权之下做到同股不同责;此外还明確了通过关联交易损害公司利益的责任主体，即使履行了法定公司决议程序也应承担民事赔偿责任。《司法保障意见》在一定程度上解决了今后司法裁判中的说理问题。《司法保障意见》还将特别表决权滥用限定于公司关联交易损害赔偿纠纷，这表明了司法权力介入公司自治应保有谨慎态度，但人为限缩特别表决权滥用的发生范围可能会对司法适用产生与其主观意愿相反的作用。因此，还应当进一步对特别表决权滥用的纠纷进行类型化梳理，分析各种类型的纠纷具体侵犯的利益有何不同，讨论司法裁判是否应采取不同的态度进行对待。

（三）特别表决权滥用的司法纠纷类型预判

民事案件的类型划分，最为直观的依据为最高人民法院印发的《民事案件案由规定》（以下简称《案由规定》）。但在《案由规定》中没有把表决权滥用进行单列，同时在“一股一权”表决权滥用的司法实践中表决权滥用呈现于不同案由的纠纷之中，表决权滥用的认定往往是法院在判定其他行为法律属性时进行的附带识别。因此，确有必要对特别表决权滥用引发的纠纷进行整理，以期对司法实践产生助益。特别表决权因章程设权而产生，章程可约定的内容由公司法进行限制。公司法对表决权行使的限制，上文表格已有归纳。本文现就有关特别表决权的纠纷产生原因进行分析，并按照可能的冲突类型进行分类。追根溯源，因表决权行使或滥用而发生纠纷是源于股东之间、股东与公司之间以及与利益相关方的利益冲突。前述利益冲突在表决权行使中具体表现为股东除名、股权转让、章程修改、分红、增资、对外担保、关联交易等具体的事项，无论普通表决权或是特别表决权均会在前述事项上面临类似的利益冲突。从规范层面对特别表决权滥用产生的可能原因进行分析，按照形式逻辑或可划分为四种：《公司章程》与《上市规则》冲突之下发生的特别表决权滥用、《公司章程》与《公司法》冲突之下发生的特别表决权滥用、《上市规则》与《公司法》冲突之下发生的特别表决权滥用以及符合法律规定与法定程序发生的特别表决权滥用。此外，必须明确前述四种原因并非当然导致特别表决权滥用。从学理上对实践中特别表决权滥用的可能纠纷类型进行预判，应在坚持一定抽象性原则之下，结合特别表决权自身特征，对今后司法实践中的纠纷类型进行预判。

特别表决权相较于普通表决权而言，本质特征为股东参与性权利与经济性权利的不等比例配置，设置的目的在于方便科技创新公司创始人以较少的资金成本实现对公司经营的控制。这也是一种风险分配机制，旨在经由赋予创始人特别表决权，而推动创始人专注提升公司的长远价值与长远战略布局，最大化公司现金流收益与所有股东共同分享。表决权差异化安排在我国并不是公司治理股权架构的主流方式，现有法律体系尚未明确对双层股权结构进行回应。虽然证监会的《上市规则》明确允许采用双层股权结构的公司上市，但由于目前《公司法》第126条所设置的障碍，使得特别表决权的合规性尚有瑕疵。然而这无伤大雅，目前已有采用双层股权结构的科创板公司上市。这表明我国法律实践层面已经接纳了双层股权结构。《上市规则》的出台意味着采取双层股权架构的公司可以上市，更为深远的影响或许是，使得公司治理实践中会出现更多的公司采用双层股权结构。这不仅会丰富特别表决权的公司治理实践，在司法实践中还可能因此而增加相关的纠纷。归根结底，纠纷产生之原因在于不同主体之间利益的冲突。因此，根据不同主体之间的利益冲突来划分因特别表决权滥用产生的纠纷是可行的方法。考虑到与特别表决权行使直接相关的是公司内部治理，因此与特别表决权行使直接相关的主体为：公司、特别表决权股东、普通表决权股东这三大类。这三大类主体之间的纠纷类型又可分为特别表决权股东与公司利益冲突引发的表决权行使纠纷、特别表决权股东与普通股东利益冲突引发的特别表决权行使纠纷。譬如，股东除名决议效力、章程修改、公司分红、增资减资便可能引起特别表决权股东与普通股东之间的利益冲突;对外担保、关联交易、公司并购便可能引起特别表决权股东与公司之间的利益冲突。前述两种利益冲突与特别表决权滥用引发的纠纷不是非此即彼的关系，而是特别表决权滥用引发的纠纷背后包含了这两种利益冲突。因此，司法裁判中如何对特别表决权滥用进行认定，关键在于如何维持两种利益冲突的平衡。公司治理中这两种利益冲突长期存在，但并不当然导致特别表决权滥用的产生。在利益冲突存在且利益冲突主体之间利益失衡时，才产生特别表决权的滥用问题。因此，司法裁判在认定特别表决权滥用时，应当坚持合理的尺度。

四、标准之考量—一特别表决权滥用的司法认定尺度

（一）司法权力对公司治理的谨慎介入与路径识别

司法权力介入公司治理所起到的作用，不仅是解决公司治理的内部纠纷，还是一种权利救济方式，也是司法权力对于公司自治的干预。无论是特别表决权滥用或者一般表决权滥用，均是股东滥用其权利，在本质上没有差别。二者的主要区别在于，相较于其他股东，特别表决权股东可以较低经济成本，获得公司控制权，其滥用表决权的道德风险更大。前文已论及特别表决权限制规范的适用困境，预判了可能引发的纠纷类型以及背后的利益冲突及表现方式，明确了司法权力介入特别表决行使应当限定在合理的尺度之内。公司自治与司法调节的平衡点究竟在什么地方却并没有一个明确而清晰的界限。公司治理本是公司自治，司法权力对其应当保持谦抑。特别表决权行使既是股东权利的体现，也是公司治理的重要内容。这关涉公司内部组织机构的正常运行，还对公司外部交易行为产生影响。因此，司法权力介入公司治理的谦抑度还可细化，对于公司内部组织治理与外部交易事务采取不同程度的谦抑方案。司法权力介入公司内部组织治理不得破坏特别表决权的制度基础;司法权力介入外部交易事务应充分尊重商业判断规则。谨慎介入并不代表放任特别表决权的肆意行使，而是法院在司法实践中应当考察容忍特别表决权对普通表决权股东利益及公司利益造成损害的限度在哪里。既不因噎废食，也不急躁冒进。就上市公司而言，司法介入面临的困难有：权益救济过于依赖行政手段;以投资者散户为主的“搭便车”心态导致普遍缺乏动力机制。法官们常常面临的问题是，应如何判断该决议是公司经营中正常的商业判断，还是以合法形式掩盖了多数股东的非法目的。在具体法律规范没有对特别表决权适用范围以及适用限度明确规定时，司法权力的介入应当寻求特别表决权自由行使与相关利益保护之间的平衡。

特别表决权的设置可能会对整个公司治理产生“鲶鱼效应”。将特别表决权股东看作是一条放入公司治理船舱中的“鲶鱼”，既搅动了公司治理现有环境本身，也可能会激起“沙丁鱼”即普通表决权股东对公司治理的更多关注。此时，司法权力可充当“渔夫”的角色，在保障“沙丁鱼”存活率的前提下，允许“鲶鱼”的自由穿行。换言之，司法权力的介入原则应当是保证特别表决权股东自由行权之时，充分尊重普通表决权股东的法定权利以及公司本身的利益。譬如特别表决权行使应当尊重股东的知情权、会议召集出席权、表决权、收益权、异议请求权等法律明文规定的权利。当特别表决权的行使涉及侵犯股东法定权利及公司利益时，司法权力始可介入。司法权力介入之后，应当查明特别表决权对于前述权益侵犯的程度如何，是否有必要救济。是否有必要的识别路径可以是：第一，考察特别表决权行使给普通表决权股东权利的侵犯，是否是为实现全体股东利益而必须作出的;第二，观察特别表决权股东与普通表决权股东的利益受损程度的比例是否相称;第三，分析特别表决权的行使对普通表决权股东及公司利益的侵犯是否不可避免。在无法依据具体规范认定特别表决权是否滥用时，可按照上述路径对特别表决权滥用进行识别。

（二）特别表决权滥用司法认定的考量标准与归责体系

在确定公司自治与法律救济介入的边界时应注意，凡是公司能够自我调节以及市场机制能够有效解决的矛盾纠纷，留给公司和市场机制解决。法院认定特别表决权滥用时应当有明确的考量标准与归责体系。对于考量标准与如何进行归责，可简要归纳为“一个目标”“两重身份”“三类行为”。第一应当明晰司法权力介入公司治理的目标是什么，第二明确司法权力介入的规制主体，第三清晰界定司法权力介入的规制行为。司法权力介入特别表决权行权的原因在于股东权利不平等引发的相关利益冲突。追根溯源，纠纷起源的本质原因在于“同股不同权”。基于双层股权结构中表决权的分配不均，创始人可以基于其所掌握的高比例表决权，从自身群体利益出发作出公司的重大决定。双层股权结构下的公司治理，同股同权显然无法实现。若不能将特别表决权的行使限定在一定范围内，这当然是对普通表决权股东的不公。“一个目标”指的便是，司法权力介入的目的应当是将此种不公限定在一定范围。之所以设置这个目标，是因为资本多数决的天然缺陷以及股东平等原则、股东异质化理论的要求。在现有立法规定未对特别表决权股东明确赋予更多义务或责任的情况下，或可利用司法权力使得特别表决权股东承担更多法律义务或责任，以矫正股东权利的不对等。换言之，司法实践中考量特别表决权是否滥用的标准之一是：同股不同权之下是否同股不同责。

“两重身份”是指，特别表决权股东与控股股东身份的重合。在资本多数决的表决机制下，控股股东因为享受表决制度红利，法律对于其赋加了更重的义务与责任。在公司治理实践中，控股股东拥有得天独厚的便利条件得以滥用表决权。此外，公司股东是否属于控股股东也牵涉到最终法律责任的确定，而这一身份上的认定则交由法院依照法律规定进行。在概念上特别表决权股东与控股股东属于股东之下存在重合的种概念，二者有相容关系。因此，法院在对特别表决权滥用归责时，在逻辑上至少应有两个层次的区分。其一，股东因滥用特别表决权而应承担的法律责任;其二，控股股东滥用表决权而应承担的法律责任。特别表决权股东与控股股东的身份识别主要围绕《公司法》第216条进行，以该条关于控股股东认定标准以表决权为核心要素，考量标准为是否对股东大会决议产生了重大影响。而对于重大影响的界定，则交由法院根据案件具体情况认定。

“三类行为”是指，特别表决权行使损害公司内部治理机制运行的行为、特别表决权行使损害普通表决权股东利益的行为、特别表决权行使损害公司利益的行为。具体而言，第一类行为表现为利用特别表决权把持公司董监高的选任;由于股东与公司利益具有一致性，损害公司与损害股东的行为可以合并讨论，第二、三类行为表现可为利用优势地位进行关联交易损害公司及普通表决权股东利益、同业竞争损害公司及普通表决权股东利益。司法权力在界定特别表决权行使边界时，应当明确以下问题。首先，双层股权结构的制度设计初衷，在于使特别表决权股东维持其对于公司的控制，但同时也保证普通表决权股东在公司治理中正当诉求的表达。若特别表决权的行使虽未直接造成普通表决权股东的利益受损，但影响了其对于公司治理的正常参与，那么也应认定为表决权滥用。其次，特别表决权的行使直接损害普通表决权股东或者公司利益的，则可结合上文梳理的识别路径进行司法判定。

（三）法定决议内容与决议程序对表决权滥用司法认定的影响

特别表决权行使的直接结果是表决而成的公司决议。因表决权滥用引起的诉讼，也直接围绕公司决议，法院在判定表决权是否滥用是最直接的文本依据是公司决议。与普通民事法律行为不同，决议的形成既是一种程序性行为，需要经过不同的程序阶段，也是一种团体性行为，需要集合多个股东的意思表示，根据预先设定的规则形成完整的法律效力。依照现行立法要求，公司决议效力与决议内容及决议程序相关。此二者对公司决议效力的影响程度有所不同，决议内容的瑕疵可能导致整个决议的无效，而决议程序的轻微瑕疵并不影响决议的效力。综合而言，公司决议的程序瑕疵容易识别且对决议效力影响较小，内容瑕疵对决议效力影响较大却不易识别。因此，在表决权滥用的司法认定上，应当主要关注决议内容。公司法规范的强制性与任意性二元区分是一个具有时空性特质的时刻处在变动之中的范畴。以至于决议内容的瑕疵并非一目了然，司法权力的介入还应当保持一种开放的心态，容纳商业实践的波谲云诡。此时还应当注意两个问题，其一在根据公司法以及公司章程无法判断公司决议内容的合法性时，如何对公司决议效力进行认定;其二公司决议内容超出公司法以及公司章程限定的事项时，如何对公司决议进行认定。关于第一个问题，在实践中已有案例，該案中公司股东会决议的内容为解除公司已经签订的合同。对此决议的效力，法院认定其性质只是形成解除合同的意思表示，并不产生解除合同的法律后果，涉案合同是否可以被解除、以何种方式解除，应实质审查公司是否存在合理正当的解除事由，如存在《合同法》第94条规定的法定解除情形，则公司通过股东会决议解除合同并不构成滥用股东权利。依照这种观点，若合同存在法定解除事由便不属于表决权滥用，若不存在法定解除事由便是滥用表决权。此种观点的言外之意似乎是依照法定解除事由而解除的合同不会侵害公司或股东的利益，而这种观点是值得商榷的，在没有法定解除事由的情况下解除合同就一定有损公司或股东利益吗？关于第二个问题，虽然《公司法》第37条看似对于公司股东会决议内容进行了细致的规定，但实践中常有公司股东会决议内容超出法律规定与章程约定范围的情况发生。在公司股东会决议中对属于经营管理者权限内容进行决议，法院认为前述事项不需要股东会决议，以超出股东会决议权限无法达到决议效果为由认定为表决权滥用决议无效。照此观点，法院根据公司法以及公司章程划定的范围严格审查公司决议内容，若决议内容在此范围之外便认定决议无效也值得商榷。股东会作为公司治理的最高权力机关，股东通过行使表决权，使股东意志上升为公司意志。公司作为独立法人，无论是法人拟制说或是法人实在说均认为法人可以作为独立主体参与民商事关系。法人实在说进一步指出法人并非法律虚构，其具有团体意识，属于客观存在的主体。换言之，公司作为独立法律主体，可在法律许可的框架内独立形成意志、独立实施行为、独立承担责任。由此可知，在公司决议内容没有违背法律规范与章程约定之时，法院不能仅凭决议内容不属于经营管理者权限为由，便认定为表决权滥用。前述两个问题对特别表决权滥用的司法认定具有指导意义，从制度目的来看，特别表决权的行使应当比普通表决权更加灵活，法律也应给予其更大的容忍度。对特别表决权与普通表决权共同参与形成的公司决议，司法权力对其决议内容应当有更大的容忍度，尽量避免以决议内容违反《公司法》第37条之规定而认定无效。从立法精神看，《公司法》第37条设置的目的在于鼓励公司自治，法律条文进行列举，其立法宗旨是对公司自治进行引导并非限制。

五、结语

双层股权结构是当代经济发展的产物，在我国公司治理中构建双层股权结构，既是公司治理法律制度的创新，也是对市场需求的满足。这既适应了创新型企业试点、红筹回归等创新驱动经济对公司股权制度变革的需求，也对我国科创板及注册制的全面推行有所助益。在特别表决权滥用立法规范尚未完善之际，司法权力应当肩负起三项重任。第一，通过司法实践活动检验现有规范与特别表决权行使限制的匹配程度以及现有制度的运行效果;第二，在相关案例的审理过程中形成有关特别表决权滥用的识别路径及认定标准;第三，在前述基础上探索如何适时调整司法适用规则形成立法与司法的良性互动。追本溯源，特别表决权的行使属于契约自治，由此产生的纠纷可纳入商事审判的范畴。商事领域的司法裁判需要充分尊重契约自治与谨慎把握司法介入的边界。