特殊情境下强制猥亵罪的审查与判断

衣艳梅 李德胜

一、基本案情

盛某系北京市某KTV经理，李某曾在该KTV任职服务员时，与盛某谈恋爱，后二人结束恋爱关系。2020年1月3日，已离职的李某携带朋友姬某参加该KTV员工聚餐。聚餐期间盛某与李某喝酒聊天，并有牵手、搂抱和亲吻等行为。餐后，盛某与李某相互搂抱，与姬某一起到KTV公关房内拿衣物欲离开。李某拿上衣物后主动上前搂抱、亲吻盛某，后李某欲与姬某一同离开时被盛某拉回。盛某将李某推倒在沙发上，压在李某身上对李某实施脱裤子、摸胸、亲吻脸颊等行为，其间李某有推挡、躲闪、轻打耳光等反抗行为，二人均曾面露微笑。后盛某第二次将李某骑压在身下，对其实施摸胸、亲吻时，李某突然哭泣，盛某起身半坐在李某身上，右手继续停放在李某上衣内触摸李某上身部位，李某极力反抗，挣脱起身后与盛某发生激烈肢体冲突。后李某拨打电话报警，报警过程被盛某多次打断，民警到达现场后将盛某抓获。

二、分歧意见

第一种意见认为，盛某的行为涉嫌强制猥亵罪。盛某两次将李某压在身下实施脱裤子、摸胸、亲吻等行为时，李某一直在反抗且第一时间报警，大喊救命并哭泣，足以证实盛某实施猥亵行为时违背了李某的意志，涉嫌强制猥亵罪。

第二种意见认为，盛某的行为不构成强制猥亵罪。盛某与李某关系特殊，聚餐过程中二人举止暧昧，且在公关房间内，李某主动搂抱、亲吻盛某，在盛某两次将李某压在身下脱裤子、摸胸、亲吻时，二人一直伴有言语交流，并面露微笑，虽然李某有推挡、轻打耳光等反抗行为，但应认定为打情骂俏、半推半就性质。

第三种意见认为，盛某的行为构成强制猥亵，但属情节显著轻微，危害不大，可不作为犯罪处理。

三、评析意见

笔者同意第三种处理意见，具体分析如下：

（一）立足“熟人型”强制猥亵案件的特殊性，准确把握此类案件的审查判断要点

从司法实践来看，“熟人型”强制猥亵案件除表现在被害双方关系具有特殊性之外，往往还呈现出证据情况单一、有罪证据与无罪证据并存、暧昧行为还是强制猥亵模糊不定、罪与非罪界限难以把握等特点。在办理此类案件时应当树立双层思维模式：一方面，要立足于双方关系的特殊性，结合在案证据综合分析案发前双方的关系属性、亲密程度、案发时间、地点及环境条件、行为结果、事后被害人的态度及告发原因等因素，审慎认定行为当时是否违背了对方的意志，行为的强制程度是否达到了使被害人不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度。另一方面，在入罪评判过程中还要秉持刑法的谦抑性理念，对行为进行实质评价。实践中，部分“熟人型”强制猥亵案件的被害人对犯罪行为的发生往往起到了某种程度的促进作用。尤其在暧昧行为与强制猥亵相互交织的场合下，即使认定行为符合强制猥亵罪的刑事违法性特征，也要审慎判断行为是否具備犯罪的实质违法性要件，有无科处刑罚的必要。

本案中，在判定盛某的行为性质时必须要立足于该案的两个特殊性。一是双方关系的特殊性。盛某与李某曾系男女朋友，案发当日在聚餐过程中，二人有牵手、搂抱、亲吻等暧昧行为，在公关房间内，李某拿起衣物后主动上前搂抱、亲吻盛某，上述事实均证实了案发前双方关系处于暧昧状态。二是犯罪进程的特殊性。盛某两次将李某压在身下实施脱裤子、亲吻、摸胸等行为过程中，双方一直伴有言语交流，并均曾流露微笑表情，直至李某突然哭泣并开始激烈反抗，本案属于暧昧行为偶合了强制因素的情形。

（二）立足强制猥亵罪的犯罪本质特征，审慎厘清暧昧行为还是强制猥亵

对于“熟人型”强制猥亵案件，要判断行为究竟是暧昧行为还是强制猥亵，还须立足强制猥亵罪的犯罪本质予以分析。一方面，就法益保护而言，暧昧与强制猥亵的最大区别在于前者并未违背对方意志，即使在半推半就的场合下，行为人也并未侵犯对方的性的自己决定权;而强制猥亵则严重违背了对方意愿，侵犯到了对方的性的自己决定权，因而使行为具备了违法性特征。另一方面，就行为特征而言，即使认定了行为系强制猥亵，还须综合案件情节判断行为的强制程度是否达到了强制猥亵罪所要求的使对方不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。鉴于我国刑法采用的是定性兼定量的立法模式，纳入刑法规制圈的仅指采用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。对于未采用上述强制手段实施的猥亵行为，仅属于一般的行政违法行为。

本案中，整个案发过程可以分解为两个阶段予以分析。第一阶段为双方进入公关房间时起至李某突然哭泣时止。该阶段中，无论是李某主动上前搂抱、亲吻盛某的行为表现，还是李某在被盛某压在身下实施脱裤子、摸胸、亲吻脸颊时的肢体反应和面部神态，都足以证实该阶段盛某实施的一系列行为并未违背李某的意志，未侵犯李某的性的自己决定权。因此，该阶段中盛某的行为并非强制猥亵。

在第二阶段，时间截点为自李某突然哭泣时起至李某激烈反抗起身后止。从现有证据来看，李某突然哭泣发生在盛某第二次将其压在身下实施亲吻脸颊、摸胸等行为过程中。从主观意志来看，盛某作为一名理性成年人，在李某大哭并表现出强烈的肢体反抗情形下，其应当明知此时李某对其继续实施亲吻、摸胸等行为已经表现出明显的拒绝态度，其若继续实施上述行为则明显违背了李某的意志。从客观行为来看，在李某大哭并进行激烈肢体反抗的情况下，盛某非但没有及时停止其行为，而是利用其男性的体力及体位优势，强行压制李某的反抗，右手继续停放在李某上衣内部触摸李某上身部位，行为的强制程度也较第一阶段明显增大，达到了令李某不能反抗的程度。因此，在该阶段中，盛某的行为性质已然发生质变，由前阶段的暧昧行为转化为了强制猥亵行为。

（三）立足刑法的谦抑性理念，综合判断行为的社会危害性大小

从司法实践来看，“熟人型”强制猥亵案件在入罪评价上存在一定程度的被扩张适用现象，表现为过于注重该罪的刑事违法性特征，而忽视了犯罪的实质违法性要件，这不仅违背了刑法的谦抑性理念，也背离了罪刑相适应的基本原则。对“熟人型”强制猥亵案件，尤其是在暧昧行为与强制猥亵相互交织的情境下，应当立足于该罪的法益保护目的，坚持刑事违法与实质违法相统一的判断原则，全面分析案情，对于情节显著轻微、危害不大的强制猥亵行为，不应认定为犯罪。

本案中，首先，本案系典型的“熟人型”强制猥亵案件，且案件起因相对特殊。一方面，盛某与李某曾系男女朋友，案发当日二人有频繁的暧昧互动行为，且因强制猥亵紧随二人的暧昧互动行为而发生，换言之，盛某的强制猥亵行为延续了此前暧昧行为的部分内容。另一方面，因无法查证二人的谈话内容，不能确定李某突然哭泣的原因，无法排除李某系因二人感情纠葛而致情绪失控、突然哭泣、激烈反抗的可能。其次，就强制猥亵行为本身而言，盛某的强制猥亵行为出现在第二阶段，监控录像显示从李某突然开始哭泣，至李某挣扎起身，整个过程持续1分钟左右，时间相对短暂;在此过程中盛某并未再次对李某实施强行脱裤子、亲吻等进一步猥亵行为，而仅是延续此前暧昧阶段的部分行为，猥亵行为内容相较于前阶段中的脱裤子、亲吻脸颊等，内容相对单一;且盛某仅是利用了其男性的体力优势和体位优势强行压制李某的反抗，并未采取殴打等严重攻击李某身体的暴力行为，也未对李某造成实质性身体损伤结果。因此，综合全案情形来看，盛某的主观恶害程度相对较小，缺乏刑事责难的必要。