好意施惠行为的性质及责任承担

嵇星瑀

南京理工大学，江苏 南京 210094

一、好意施惠行为的概念及其法律性质

（一）好意施惠行为的含义与特征

“好意施惠”这一概念源于德国判例学说，德国学者梅迪库斯将该类行为称为纯粹的“情谊行为”或“社会层面上的行为”以区别于法律行为。好意施惠行为是经双方同意，民事主体基于道德或感情对受惠人作出的无法律效果意思的行为。好意施惠行为产生的社会原因是人们互帮互助的社会习惯、社会道德风尚、相互间感情的深化以及增进情谊的需要，施惠人并没有作出法律意义上的意思表示。从这一角度来看，施惠人作出该行为，主观上主要受社会习俗、道德的影响，其目的不是为了引起法律效果。

一般来说，好意施惠行为的类型主要有财物型好意施惠、服务型好意施惠以及财物与服务混合型好意施惠。财物型好意施惠行为以财物为内容，施惠人给予受惠人财物，例如日常生活中的不包含服务的请客吃饭。服务型好意施惠行为中施惠人做出某种服务，无财物的内容，例如好意同乘，受惠人搭乘车辆，接受施惠人的驾驶服务。财物与服务综合型好意施惠也较为普遍，例如请客吃饭的施惠者又请客又为受惠者提供舒适的场地和保管物品等服务。

好意施惠行为有以下五个特征：一、无偿性：行为在往来的过程中不具有对价，不具有对价并非指毫无对价，应依据社会的一般观念和交易习惯来认定该行为；二、无受法律约束的意思，不产生法律上的权利和义务关系；三、对施惠人民事行为能力并无要求，任何人都可以做出好意施惠行为；四、合意性：此处的合意不同于民事法律行为中“意思表示一致的合意”，而是与“同意”相近，指的是施惠方同意帮助对方，或者是受惠方同意接受对方的帮助行为；五、施惠性：不管施惠人主观心理为何，从客观上来看，施惠人为了受惠人的利益作出某种施惠行为。

（二）好意施惠行为的法律性质

学界对于好意施惠行为的法律性质看法不一，主要观点认为好意施惠行为属于法外空间，不是法律行为或者事实行为，是属于社会层面的行为。有学者认为，将好意施惠行为认定为游离于法外空间的行为是学术懒惰且不利于作更进一步的探讨。笔者认为，将好意施惠认定为法外行为，有中外学者的理论支撑、中外判例的积累，并非“学术懒惰”。

上文已述好意施惠的含义与特征，施惠人在施惠之时无意作出法律意义上的意思表示，只是受个人情感、社会道德等非法律因素的影响作出施惠行为。我们不能因为好意施惠行为与无偿委托合同、无因管理有相似之处，就将其纳入法律的调整范围。好意施惠行为与法律行为是截然不同的两个概念。从意思表示角度来看，行为人作出法律行为需要作出意思表示，而好意施惠的行为人无需作出意思表示。从法律效果方面来看，法律行为所产生的法律效果是行为人预期追求的，行为人想引起受法律拘束的后果，但施惠人做出施惠行为伊始即没有引起法律效果的内心预期。一般来说，公权力不能对私人领域造成过多的干预，司法实践中多发生混淆好意施惠行为与法律行为、事实行为的情况，法官判断涉案行为的性质主要考察该行为的无偿性、当事人之间的意思表示，并考虑交易习惯、公平原则、诚信原则等因素。

二、好意施惠行为的法律责任承担

（一）好意施惠行为法律责任的归责原则

本文讨论的“法律责任”是指：当好意施惠行为转化为侵权行为时，侵权人的责任范围与责任承担。好意施惠行为引发的纠纷依据侵权法予以解决，而非适用合同责任。好意施惠行为是一种社会层面的行为，当事人在行为之初并无受法律约束的意思表示，好意施惠关系双方并不产生债之关系，因此不适用《合同法》。好意施惠侵权损害赔偿的归责原则应为过错原则，理由在于：一、过错原则是侵权责任法归责体系中的一般归责原则，法院对此司法经验较多；二、通过认定施惠人的过错程度来定责（确定损害赔偿而非补偿），有利于公平正义，避免出现施惠人承担过多侵权责任的情况。

（二）好意施惠行为侵权责任的构成要件

好意施惠行为侵权责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错四个部分。虽然在好意施惠关系中，相互人双方没有法律上的权利义务关系，但是施惠人实施了侵害民事主体的合法权益的行为，即使不能确定其所违反的特定法律规范，该行为实质上也是违法的。好意施惠行为过程中转化的侵权行为，可能导致被侵权人的财产损害、人身损害和精神损害（不包含单纯因信赖利益的落空导致的损害）。

主观过错应当包括故意和主观上的“重大过失”情形。如果将施惠人的重大过失排除出去的话，相当于降低了大部分好意施惠案件的胜诉可能，受惠人的利益将无从保障。值得注意的是，此时，相互人的关系已经从好意施惠关系转化为侵权关系，笔者认为排除了“一般过失”已是保护施惠人的表现。在实际生活中，施惠人与受惠人很可能是亲朋好友，相互关系融洽，只有少数施惠人故意侵权，若只在故意的情形下构成主观过错，那么大多数好意施惠引起的侵权案件中被侵权人将得不到赔偿，这不符合民法的公平原则，也不符合社会公序良俗。

判断施惠人是否存在主观过错，主要考察施惠人是否违反注意义务。施惠人的行为违反了相应的义务，才足够引起法律的惩罚。好意施惠关系中的注意义务指的是施惠人对受惠人负有的保护其人身与财产固有权益不被损害的义务。该注意义务与法律关系中的注意义务不同，法律关系中的注意义务较为严格，好意施惠关系中的注意义务因好意施惠行为的性质应相对宽松一些。注意义务包括为避免损害结果的发生所应尽到的安全保障事项以及所应采取的积极措施。虽然认定何为注意义务在理论上存在“善良管理人”等标准，但是我们无法具体量化其确定规则，此注意义务并不是僵化的，目前学界的研究主要在于给出注意义务的范围。该注意义务应当是一个具有弹性空间的客观标准，是要根据个案之中行为人的具体行为能力水平来相对推理的。

（三）好意施惠行为引起的法律责任能否减轻

对于好意施惠行为涉诉案件的法律责任能否因为好意施惠行为本身的好意性减轻，学界有赞成与反对两种意见。实践中多有法院因好意施惠行为的特征，依据公平原则、社会伦理等理由而减轻施惠者责任。笔者持否定意见，好意施惠行为引起的法律责任不能因为好意施惠行为本身的施惠性而减轻，施惠人的主观“好意”与行为人的“善意、注意义务”是两个不同的范畴。行为人因为“好意”做出了好意施惠行为，而后违反了注意、保护义务而产生侵权责任，此时，行为人承担责任的原因是违反了注意义务。关键点在于是否将好意施惠行为本身与后续的侵权行为割裂开，如果依社会公平等原因将责任减轻，那么显然混淆了好意施惠行为与后续的侵权行为。

虽然不能因为好意施惠行为的“好意性”而减轻侵权人责任，但不可否认的是，好意施惠行为的施惠人做出施惠行为具有主观上的好意性，且施惠人一般也遭受了一定的物质损失，苛责其法律责任并不公正。因此，笔者主张以下几种减轻或免除行为人责任的情况：一、受惠人有过错，即施惠人与受惠人均有过错之时，受惠人本身也存在一定的过错，可减轻施惠者责任，这也是过失相抵的体现；二、在施惠者一般过失的情形下施惠者不承担侵权责任，上文已经详述只有在故意与重大过失的情形下，施惠者才有可能承担责任；三、若施惠者有证据能够证明自己尽到了合理的注意义务而非违反之，可排除其侵权责任；四、当施惠人主观上存在重大过失时，在损害结果只有财产损失的情况下，侵权人只承担直接物质损失的赔偿责任；五、在有人身损害的情况下，只有在造成被侵权人重伤或死亡的情形下进行精神损害赔偿，其他情形的人身损害只需承担直接的物质损失，如医药费、护工费等。