探析公证参与意定监护的价值及其问题

符小妹

广州公证处，广东 广州 510000

随着社会的发展，我国的老年人口比例也在不断攀升。如何确保老年人晚年的幸福成为我们必须解决的问题。因此，中国在最近颁布的《民法总则》为建立儿童和成人意定监护制度带来了巨大的变化。这个新制度反映了中国社会的真正需求，并且是中国改善老年人生活条件的结果。由于意定监护制度目前还处于研究阶段，与此相关的监控机制、注册机制、应急机制还不完善。因此，本文针对该问题进行了分析，并为完善该体系提供了参考。

一、公证介入意定监护制度的优势

（一）公证员的专业性和中立性

建立公证机构和委托公证人有严格的法律程序。这样较高的标准表明，公证机构可以完美地管理监护事务，公证人拥有更高的法律素养。公证人通过利用丰富的实践经验和专业的法律素养为可信赖的当事人编写协议。公证员在公证的过程中基本上处于中立地位。另一方面，公证机构是国家创建的公共机构，通过公证程序规范私人行为。作为国家与个人之间的桥梁，公证人充当的是平衡权益和中间人的角色。因此，公证人在评估当事人的要求和提供的数据时就应该具有保持中立态度的职业素养。

（二）公证机构对监护业务较熟

公证人长期以来一直参与各种类型的法律事务，当然也包括监护。公证人不仅在工作中获得了很多实践经验，同时对于被监护人或监护人的情况也是十分了解的，并且掌握一定的法律法规。因此，公证人参与指定的意定意定监护制度有助于监护人的合法权益更加多样化和准确有效。

（三）公证具有较强的公信力

要大力推进“诚信建设”。公证机构在人们心中具有很高的信誉地位，主要推动了保护社区的各个部门组织和个人的发展，并得到了广大公民的认可和支持。关于公证行业每年签发的公证文件数量以及当事人在执行权中要求公证的信用文件数量都可以由公众进行核实。

二、意定监护制度现存的问题

（一）意定监护协议生效所需程序性要件不明确

意定监护是具有完全能力人设定在其丧失或者部分丧失行为能力时委托他人来管理自己的人身和财产的一种单方意思自治行为，是被监护人的一种主动选择。传统监护包括传统儿童监护或者残疾人监护，是一种法定或者指定的被动监护，不能完全依照被监护的人意思执行监护义务，而是应就有利于被监护人的身心健康原则履行，具有一定的强制性。当传统监护出现不利于被监护人的情况时，可以通过相关部门或者法院来调解、更换监护人，而意定监护作为一个单方的意思自治行为，指定的监护人没有法律意义的强制性，监护人不是必须履行，比如监护人需要动手术，配偶不配合签名，这个时候可以由意定监护人来执行，意定监护人也可以不执行，不需要承担任何责任，也不能通过相关部门或者法院要求执行，所以说它没有程序性。

（二）笼统的意定监护结果

意定监护目前没有同一执行标准，即监护人的行为能力丧失或者部分丧失由何人来判定、评估？即当监护人发生意定监护设定的条件时，应由何人来界定由监护人执行管理被监护人的人身健康和财产支配？无论是国际还是国内，目前仍是没有一个固定的标准，有的可能通过司法鉴定，有的通过法院宣告……无论是哪一种标准，都不能方便、快速地解决监护人的困境。在公证员受理了意定监护事务后，确实要考虑到监护人将来执行的标准，可以在意定监护文件上设定标准，比如医院证明，不然意定监护是空头文件而已，不可能实现监护人当初的意思自治。另外，鉴于公证的公信力，如果通过公证出具相关证据，是否可以作为意定监护的依据？这些方式都是值得商榷的。

（三）公证救济赔偿机制不够完善

中国法律规定，公证损害赔偿机制主要由公证责任保险和公证赔偿资金组成。公证责任保险是强制性被动保险。投保人是中国公证协会，被保险人是行使中华人民共和国国家公证职能的公证机构，保险公司是中国人民保险公司。补偿资金需要支付一定比例的费用，对公证机构进行赔偿。此外，公证机构通常还要负担公证处的赔偿。根据《中国公证法》第43条，“如果公证人和公证人在公证损失的情况下伤害了其利益相关者，则公证人将获得相同的赔偿”。因此可以看出公证人的负担并没有减少，相关部门还需要采取措施完善公证人的赔偿机制。

三、构建意定监护公证制度的建议

意定监护人保护措施的实施是意定监护制度和公证人制度合并的结果。在这方面，本人认为，公证机构应做到以下几点：

（一）以公证作为意定监护合同成立的要件

意定监护制度涉及到老年人的利益，各方在使用公证人时必须行使适当的公共权力。从目前的角度来看，维护监护双方利益在公证机构参与下的稳定性和安全性有助于减少双方的纠纷和诉讼。公证人之所以有效主要有以下原因：首先，这是域外国家的成熟经验。日本法律规定，契约的成立主要以公证人为基础。“合同仲裁协议经过公证后，司法部根据对父母电话簿的公证审查，可以任意记录父母合同。”二是避免误会。可以将监护合同用作建立公证人公共管理合同事实的依据。如果在保守案件中发生纠纷，可以由公证人缓解法院的压力。最后，可以在私人和行政部门之间取得平衡。国家参与由公证人提供的信托系统，并且是司法管辖权的一部分，而该管辖权最初并未受到法律管辖。这是公证处通过公证的组织功能的一个示范。对私人生活的适度限制和隐私干涉。保护监护双方的基本权益所必需进行的工作，通过必要的手段保证合法的权益，以减少争端和诉讼的发生。

（二）建立监督机制保障被监护人利益

合法地建立公证机构不是为了牟利，而是为了强大非营利组织和提高公共福利。由中国公证机构管理的公共机构不同于其他国家的机构，它行使义务更为适当。公证机构的参与大大提高了未来预防系统的功能。实际上，公证机构监督公民行为的功能可能极大地促进某些公民行为的积极发展，例如住房公证人和商业公证人，这有效地保护了公民合法权益的实现。作为公证机构，公证处应始终谨慎确认合同实行的有效条件，并确定合同的正常操作流程。由于公民具有民事诉讼的权力，因此他们必须向法院提出申请，而法院决定是否对它进行裁决。这就要求公证机构加强对纠纷的调解能力。此外，公证机构必须要求定期报告合法监护权行使的情况，并在满足具体条件后撤销监护人员的监护资格。

（三）完善赔偿保险体制

随着公证机构的发展，将来的机构就有可能转变为独立法人。那么公证责任保险应按照国外公证行业的一般惯例进行。因此，本人认为中国应该制定个人责任保险制度。制定个人责任保险制度的重要性是多方面的，它不仅可以激励公证人忠实谨慎地履行职责，而且在公证人过失造成经济损失的情况下确保责任保险的赔偿。

四、结语

本文首先从公证员的专业性和中立性、公证机构对监护业务较熟以及公证具有较强的公信力等方面对公证介入意定监护制度的优势进行了分析，然后从意定监护协议生效所需程序性要件不明确、缺乏有效监督机制以及公证救济赔偿机制不够完善等方面对意定监护制度现存的问题进一步分析，最后从以公证作为意定监护合同成立的要件、建立监督机制保障被监护人利益以及完善赔偿保险体制等方面提出了构建意定监护公证制度的建议。公证制度和公证机构的建立顺应了社会的实际需求。我们对公证制度进行不断地改革，但是，公证系统和司法系统的起源和功能是相同的。在依法治国中，根据国家需要建立和改革公证制度尤为重要。因此，本人参考了我国的法律制度和各国的法律法规，以调查公证人对一般意定监护制度的参与作为观测点，发现了一系列问题。由于法律和法规的不完善，中国必须要研究公证人对意定监护制度的参与程度，继续参考其他国家的经验并继续对相关制度进行调整，有必要提高意定监护制度实际行使的效果。