“挂靠人”执行异议审查研究

田 锁

中铁二局集团有限公司，四川 成都 610031

最高人民法院分别于2004年、2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建工司法解释一）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称建工司法解释二），赋予了转包、分包情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款权利，也对承包人建设工程价款优先受偿权进一步作出了规定。实践中，人民法院在执行施工单位项目到期债权时，有时会收到“挂靠人”的执行异议，主要理由是其为被查封或执行的“到期债权”的实际权利人，根据前述司法解释的规定，其有权突破合同相对性直接对建设单位享有债权，且其权利属于法定优先权。司法审判实践中对于此类执行异议的认识和处理存在一定争议。

一、“挂靠”关系概念分析

（一）“挂靠”定义

“挂靠”在我国市场经济活动中属于比较常见的现象，如过去改革开放早期广泛存在的个体户挂靠集体企业从事商业贸易活动，目前仍然广泛存在出租车司机将车辆挂靠在出租车公司的现象。此外，还有涉及人员证书的挂靠，如执业药师挂靠、建造师挂靠等。此类人员挂靠往往会被认定为违法违规行为。建筑施工领域的挂靠，也属于广泛存在的违法现象。在住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市规〔2014〕118号）发布之前，建设工程施工领域中的“挂靠”行为，在正式法律文件中往往被称为“借用资质”。结合建筑法、建设工程治疗管理条例和住建部相关现行规定，我们认为，挂靠是指单位或个人借用其他施工单位的资质、证照，以其名义参与工程投标、签订施工合同、从事施工活动的行为。

（二）“挂靠”与转包的区别

“挂靠”与转包是建筑工程领域违法行为中最易混淆的行为，其外观表现上存在极大的相似性，故住建部在界定挂靠的九种情形时，其中六种都是在援引转包情形的基础上规定为“有证据证明属于挂靠的”，应当界定为挂靠。但实际上两者还是存在较为明显的区别。关于两者的本质区别，笔者认为：“挂靠”的本质特点在于“借”，即由实际施工人借用他人资质证照，自行进行投标、签约、施工管理，借用资质证照的行为发生在前，签订承包合同发生在后；而转包的本质特点在于“转”，即承包人自行将项目承接下来后，不履行项目管理义务，将项目施工任务全部转让或者将全部工程肢解后以分包名义全部转让给第三人，自己实际退居幕后，故在转包行为中，签订承包合同在前，转包项目的行为发生在后。

二、“挂靠人”异议身份分析

根据《民事诉讼法》第二百二十五条、二百二十七条的规定，当事人以外的主体提出执行异议的有“利害关系人”和“案外人”两种情形。这两种身份在执行异议程序中往往容易被混淆。但不同身份主体提出执行异议，审查程序及救济程序要求不同。如对于利害关系人提出的执行异议而言，当事人、利害关系人不服执行异议裁定的救济途径是提出执行异议复议；对于案外人执行异议而言，当事人、案外人不服执行异议裁定的救济途径并非复议，而是根据具体情况提起再审或者执行异议之诉。因此，准确识别执行异议人身份，对于人民法院正确处理此类执行异议案件，以及相关主体正确救济权利显得十分重要。

（一）“利害关系人”概念

结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第五条、第七条的规定，我们不难看出，执行异议中的所谓“利害关系人”，是指当事人以外的，对法院执行过程中的程序性事项提出异议的主体。

（二）“案外人”概念

根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定可知，所谓案外人，是指当事人以外的，以其对案件执行标的享有实体权利为由，要求阻确和排除人民法院强制执行，而对人民法院的执行行为提出异议的主体。

从前述分析可知，“挂靠人”以其为工程款“到期债权”的实际权利人为由所提出的执行异议，属于对案件执行标的提出排除执行的权利主张，故属于案外人执行异议，适用案外人执行异议审查规则及权利救济规则。

三、“挂靠人”执行异议的处理

（一）程序处理规则

1.合议庭组成及审查方式。根据《异议复议规定》第十一条、第十二条规定，执行异议审查应当组成合议庭，不允许独任审判，且合议庭成员不得包括原执行人员；审查方式为原则上实行书面审查，案情较为复杂，存在较大争议的，应当进行听证。

2.异议审查期限。根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人异议审查的期限为15日，即法院应在收到挂靠人的书面执行异议之日起15日内，进行审查并作出裁定书。

3.救济程序。根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人、当事人对法院作出的执行异议裁定不服，根据其事实和理由，按照不同的程序进行救济：如认为执行所依据的判决、裁定有错误，应针对执行所依据的生效判决或裁定按照审判监督程序申请再审；如其理由与执行所依据的判决、裁定不相关的，则“挂靠人”、当事人在收到执行异议的裁定之日起十五日提起执行异议之诉。

4.关于“挂靠人”执行异议审查期间及执行异议之诉期间是否应当中止执行。对于执行异议审查期间是否应当中止执行，法律未作规定，但鉴于执行异议审查的期限并不太长，且执行异议审查期间案外人的异议理由是否成立尚不确定。根据《民事诉讼法》第二百五十六条的规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，应当裁定中止执行。如在执行异议审查期间不暂时中止对标的物采取处分措施，可能会导致案外人的合法权益受到无法挽回的损害。故在执行异议审查期间暂时中止执行措施更符合立法精神，但无需另行作出书面执行中止裁定，待执行异议裁定作出后，再根据法律规定决定是否作出中止执行裁定。而对于案外人不服驳回其执行异议的执行裁定不服提起执行异议之诉的是否中止执行，最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十条中进行了明确规定：一是规定执行异议之诉期间以不停止执行为原则；二是如审理法院认为案外人的诉讼请求成立或者确有理由或者提供担保的，可以裁定停止对执行标的处分（注意只是停止处分行为，如拍卖、变价、分配等行为，不包括停止扣划、责令追回、责令赔偿等执行行为）；三是申请执行人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，仍然应当继续执行。根据前述规定可知，执行异议审查期间应当中止执行行为，但因“挂靠人”提出的案外人执行异议理由并不成立，如不存在《民事诉讼法》第二百五十六条规定的其他中止执行理由（申请人同意延期执行；一方当事人的公民死亡或者法人终止，尚未确认权利义务继受主体；法院认为应当中止执行的其他合理事由）的，在执行异议之诉期间一般都不应中止执行。

（二）实体审查规则

根据《异议复议规定》，案外人执行异议审查坚持程序审查与实体审查相结合的原则。根据《异议复议规定》第二十五条规定，对案外人异议主要从以下几个方面进行实体审查：一是案外人是否为执行标的权利人，即案外人与其所主张的实体权利必须具有法律上的直接利害关系；二是该权利是否真实合法，即案外人所主张的权利应当属于受到法律保护的真实合法权利；三是案外人所主张的实体权利是否可以阻却执行法院的执行。

首先，实际施工人本身并不属于被执行的“到期债权”的权利主体。

债权与物权的根本区别是：债权具有相对性，而物权具有排他性。实际施工人主张工程价款的权利也属于“债权”而非“所有权”，故建工司法解释一第二十六条和建工司法解释二和第二十四条赋予实际施工人突破合同的相对性向实际施工人主张权利，并不意味着实际施工人排他性地享有了主张工程价款的权利。实际上，该权利不但不具有排他性，反而应当严格限制适用条件。而作为与发包人建立直接合同关系的承包人，按照债的相对性规则，则当然地享有向发包人主张工程价款的权利，属于“到期债权”的真正权利主体。最高人民法院赋予实际施工人突破合同相对性主张权利，实际上是为了保护农民工资权利、平衡社会公共利益的司法政策考量，并不能由此推断出承包人的债权人身份被否定的结论。最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67辑）中《执行异议之诉案件的裁判思路》一文中也明确表达了类似观点。

其次，实际施工人权利不具有“合法性”。

虽然司法解释支持实际施工人在一定条件下突破合同相对性直接向发包人主张权利，但“实际施工人”概念本身也是建立在挂靠、转包、违法分包等违法行为基础上，其身份本身具有一定的违法性，故相应的承包合同也属于无效合同，其所主张的工程价款也是按照合同无效的原则进行确定。从最高人民法院的司法态度来看，与审判程序中不同，执行程序中并不允许对实际施工人身份予以认定。在最高人民法院曾在公报案例的裁判理由中认为，在执行案件中，借用资质违反法律规定，不应受到保护，不适用执行若干规定第78条关于保护承包或租赁经营的规定，只有在建设工程施工合同纠纷案件审理中，才可对实际施工人身份作出认定。从以上公报案例可以看出，实际施工人针对“执行承包人对建设单位享有的到期债权”而提出案外人执行异议的，最高人民法院并不认可其权利的合法性，也不认可其以案外人身份提出的执行异议。

最后，实际施工人所主张的权利不具有优先性，不足以排除执行。

一方面，实际施工人不属于“建设工程价款优先受偿权”权利主体。根据建工司法解释二第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。而根据最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确表达了该观点。从以上规定和最高人民法院的解读来看，实际施工人并不享有工程价款优先受偿权，该权利应当由与建设单位签订承包合同的承包人享有。另外，需补充说明的是，“承包人对建设单位的债权”也不属于优先受偿权行使对象。根据建工司法解释二及最高人民法院关于该司法解释的理解与适用，建设工程价款优先受偿权的对象应为“工程拍卖、变价所得的价款”，而不是“承包人对建设单位享有的债权”本身。

根据前述规定和最高人民法院解读可知，挂靠人对被挂靠人名义对建设单位所享有的债权仅仅是一般性的金钱债权，并不具有任何优先性，不论其在执行法院冻结被挂靠人对建设单位享有的“到期债权”之前还是之后获得确认其权利的生效法律文书，均不足以排除强制执行。因此，挂靠人的执行异议应当裁定驳回。

四、总结

根据本文分析，笔者认为，执行法院在金钱债权执行中查封、执行施工单位对建设单位所享有的“到期债权”，“挂靠人”对此提出案外人执行异议的，应当裁定驳回。“挂靠人”对该驳回裁定不服的，应通过执行异议之诉程序救济。对于“挂靠人”不服法院作出的驳回其执行异议的执行裁定而提起执行异议之诉，法院亦应当判决驳回其诉讼请求，并且在案件审理过程中不停止执行。